Sentencia Penal Nº 121/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 956/2006 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 121/2.006

Rollo 956/06 (apelación sentencia p.a.)

P.A. 243/2005

Juzgado de lo penal nº 2 de Sevilla

Magistrados:

Antonio Gil Merino. Presidente.

Francisco Javier González Fernández.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

En Sevilla a 17 de marzo de 2006

Antecedentes

Primero: En fecha 17 de noviembre de 2005 el Juzgado de procedencia dicto sentencia que contenía los siguientes hechos probados: ,Por Sentencia de 31 de Enero de 2002, dictado en procedimiento de separación por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla en los autos 704/01 , se impuso a Rosendo la obligación de abonar, en concepto de alimentos para la hija común, que a día de hoy no ha alcanzado independencia económica, la cantidad de 150,25 euros incrementados con el IPC anual.

A pesar de conocer esta obligación, dejó de abonar las pensiones establecidas desde el año 2003 dejó de abonar tal cantidad, ingresando cantidades de modo esporádico abonando así los meses de abril de 2003 y abril, mayo, junio y julio de 2004.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad y carecía de antecedentes penales. Desde el 30 de septiembre de 2002 no consta haya tenido una adecuada inserción laboral, disfrutando tan sólo de trabajos esporádicos y percibiendo en la actualidad una pensión de desempleo de 375,78 euros mensuales."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: ,Que debo condenar y condeno al acusado Rosendo , como autor responsable de un delito de Abandono de Familia, a la pena de Seis Meses de Multa, con cuota diaria de dos euros, a indemnizar a Julia en 2.700 euros por las pensiones no satisfechas, así como el interés legal de esta suma previa actualización del IPC de la misma y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del condenado, por los motivos que expone su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN

Fundamentos

Primero-. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite ,ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- Los elementos esenciales del delito de impago de pensiones del artículo 227 del C.P . son:

A) En el plano objetivo:

a) la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) y el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas). Por otra parte según reiterada jurisprudencia ( SSTS 3-3-87 26-4-88, 24-1-90 y 21-9-92 ) el abandono de familia es un delito permanente, al que por tanto no son de aplicación las reglas de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ). Su consumación se inicia en efecto cuando se dan los elementos constitutivos del tipo y termina con la cesación del ataque al bien jurídico protegido Y conviene también, antes de analizar los hechos objeto de este proceso, recordar dos reglas procesales importantes. La primera, que es la acusación y no la defensa la que tiene que probar los elementos esenciales del delito de que se trate, tanto objetivos como subjetivos. La segunda, que una vez acreditados todos esos elementos, cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastara su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá aportarlos.

Tercero.- En el presente caso, el recurso en cuanto a la responsabilidad penal y la derivada civil, aduce que el acusado ha abonado todas las cantidades debidas a su hija menor hasta que ha tenido capacidad económica para ello, alegando que en muchas ocasiones se ha entregado la suma de la prestación alimentaria en mano, pero que dada las buenas relaciones con la acusadora particular no ha solicitado a la misma recibo alguno, sin que tenga virtualidad de destruir la presunción de inocencia las meras declaraciones de la acusadora particular, ya que las contradicciones en su contenido le restan credibilidad para quebrar esa presunción.

En Instrucción el apelante, el 20 de diciembre de 2004 negó que debiera cantidad alguna en concepto de prestación alimentaria a favor de su hija menor, que el pago lo hacía en efectivo y en mano sin que se firmara documento alguno a causa de las buenas relaciones con la acusación particular y en el juicio oral dijo que en los años 2003 y 2004 pagaba en mano por el medio del banco. Estas declaraciones se contradicen con la propia documental que aportó su defensa, pues constan pagos por transferencia bancaria en el año 2002 y tres del año 2004. Es cierto que la acusadora particular se contradice cuando tras afirmar que no ha recibido dinero en mano, admite que sí lo recibió en abril de 2003 pues se hallaba ingresada en el hospital. Ahora bien, mientras que la contradicción del acusado se refiere a muchos meses de la prestación, la de la acusadora se limita solo a uno, lo que puede explicar su falta de memoria momentánea. Por otra parte, no se explica las razones que pudiera tener el acusado para realizar pagos a través de banco o en mano indistintamente sin causa que lo justifique. Es más, la realidad de un pago en mano con recibo justificativo, descarta la posible realidad de su alegación en el sentido de que pagaba en mano sin solicitar recibo.

Por las razones expuestas, consideramos que el acusado no ha abonado los meses que refiere la sentencia apelada es decir, enero a marzo de 2003, mayo a diciembre de 2003, y enero a marzo de 2004, teniendo capacidad para efectuarlo.

El acusado se escuda que durante dichos meses no tenía capacidad económica para efectuarlos a causa de una enfermedad que le ha impedido trabajar como transformista cantante, medio de vida que le permitía abonar la pensión de su hija.

Es muy significativo que según el resumen de la vida laboral de la Seguridad Social del acusado, el mismo al suscribir el convenio regulador de separación de pareja de hecho, no tenía trabajo ,oficial" como no lo ha tenido durante todo este tiempo, a no ser una pensión de subsidio por desempleo de un año de duración que comienza el abril de 2005. Es decir, no ofrece duda que el mismo tenía ingresos suficientes para asumir el pago de la pensión reiterado y asumido en el Convenio, sin que se haya acreditado por el acusado que con posterioridad a suscribir dicho convenio y durante el periodo anteriormente indicado careciera de esos ingresos no controlados oficialmente para hacer frente a la pensión a favor de su hija.

Es más, el acusado alega que ha abonado la pensión a través de los ingresos que percibía de un Pub que regentaba y posteriormente como cantante, si bien su estado de salud le impidió en fecha que no concreta seguir efectuando esta última actividad a causa la enfermedad pulmonar que padece. Pues bien, tan solo se acredita que dicha enfermedad le impide realizar una actividad laboral como la que hacía a partir de agosto de 2004. Efectivamente, constan ingresos hospitalarios por crisis agudas de dicha enfermedad desde agosto a diciembre de 2004. Estos ingresos justifican que durante dichos meses el acusado no ha podido trabajar en dicha actividad. En atención a esta falta de capacidad laboral y por tanto de ingresos económicos para afrontar la pensión e su hija menor, entendemos que a partir de agosto de 2004 no tenía dicha capacidad económica, lo que implica la falta de dolo para cometer el delito durante dichos meses, lo que implicará igualmente una reducción en materia de responsabilidad civil.

Cuarto.- Como decíamos en la sentencia de 4 de mayo de 2005 , al resolver el recurso de apelación 2191-05, al resolver este mismo punto controvertido ,Tratándose el delito por el que se condena de un delito de permanente o de tracto continuado, puede la acusación y correlativa reclamación civil extenderse más allá de la fecha de la denuncia, lo que, además, beneficia al denunciado pues evita posteriores denuncias y eventuales condenas. Ahora bien, desde el momento que el objeto de todo proceso penal ha de coincidir -cribados, obviamente, por las calificaciones de las acusaciones- con los hechos objeto de la instrucción y ésta queda clausurada en el procedimiento abreviado con el auto cerrando las diligencias previas y abriendo la fase intermedia, la fecha de ese auto actuará como tope del periodo objeto de reclamación."

Entendemos que de este modo no se produce indefensión alguna ya que el imputado durante la instrucción tiene la posibilidad de rebatir los argumentos incriminatorios de las acusaciones. Así pues, dictado ese auto de 11 de febrero de 2005 , el periodo a indemnizar no es otro que los mese impagados desde enero 2003 a dicho mes de febrero, siempre y cuando se haya probado que el impago de la pensión tuvo lugar a pesar de que el acusado tuviera capacidad económica de efectuarlo, es decir, conforme a los razonamientos del fundamento anterior 11 meses de año 2003 y tres de 2004, un total de 14 meses, lo que supone una indemnización de 2.100 euros por las pensiones no satisfechas, así como el interés legal de esta suma previa actualización de IPC de la misma.

En tal sentido se estima parcialmente el recurso que se resuelve, con declaración de las costas causadas en esta instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos parcialmente la sentencia de la instancia, en el sentido de fijar la indemnización a abonar por el condenado en 2.100 euros por las pensiones no satisfechas, así como el interés legal de esta suma previa actualización de IPC de la misma, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.