Sentencia Penal Nº 121/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 39/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 121/2007

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

D.MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª.INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE BARBATE

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 308/04

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 39/2006

En Cádiz, a 20 de Abril de 2007.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de estafa, contra los acusados Luis , nacido en Conil de la Frontera el día 12 de noviembre de 1947, hijo de Horacio y de Carmen, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , vecino de Conil de la Frontera (Cádiz) en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , y Gema , nacida en Cádiz el día 21 de mayo de 1978, hija de Manuel y Rosario, con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , vecina de Conil de la Frontera (Cádiz) en la DIRECCION000 NUM001 , que han sido tenido en forma como acusados en esta causa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular D. Everardo representado por la letrada Sra.Martaley Martinez y Verónica y Luis Francisco representado por el letrado Sr. Gamero Albarrán y Ponente la Ilma.Magistrada Sra. INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen-cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248,250.1.6º y 74 del Código Penal , solici-tando que se le impusiera la pena de seis años de prisión, multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Luis y a la acusada Gema la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendidos.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día 16 de abril de 2007, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. El Ministerio modifica sus conclusiones en el sentido de dirigir la acusación solo contra Luis , retirando de su escrito la referencia que se hace de que Gema previo acuerdo con su padre, otorgó poder notarial, referencia que se sustituye por la de que " Luis obtuvo de Gema el poder notarial, sin que esta fuera informada ni conociera el fin concreto del mismo, ni las ventas que su padre hubiera podido efectuar". Añadiendo también que "el Letrado de la defensa tras diversos contactos con los de las acusaciones que no llegaron a buen fín, antes del inicio del juicio ha consignado la cantidad fijada por el Fiscal como indemnización por perjuicios e intereses". En la 2ª conclusión estima que el autor de los hechos es el acusado Luis . En la 4ª Concurre la atenuante del art.21.5 en relación con el 61.6 del Código Penal en la 5ª . Solicita para Luis la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses. El resto queda igual y se eleva a definitivas.

El Letrado Sr.Gamero, de la acusación particular, modifica la 2ª de sus conclusiones en el sentido de considerar los hechos constitutivos del delito de estafa del art.251.2º del Código Penal y en la 6ª hacer constar la reserva de acciones civiles que efectúa se parte. El resto a definitivas.

La Letrada Sra. Martialay, de la acusación particular, eleva a definitivas su conclusiones, con la salvedad de que en la 6ª hace reserva de acciones civiles que efectúa su parte.

La defensa eleva sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Con fecha 6 de junio de 1996, la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente acordó iniciar contra Luis el expediente sancionador A.66/96, como presunto autor responsable de la infracción administrativa tipificada en el artículo 91.2.e) de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 , al haber construido tres viviendas unifamiliares en el Palmar (término municipal de Vejer de la Frontera), entre los hitos 37 y 38, terreno situado en zona de servidumbre de protección y que se hallaba inscrito con el número NUM003 en el Registro de la Propiedad de Barbate a nombre de su hija, Gema . Con fecha 23 de enero de 1997 recayó en dicho expediente resolución acordando imponer a Luis la sanción de multa de 1.950.000 pesetas y la obligación de reponer el terreno a su estado anterior mediante la demolición de las viviendas en caso de que éstas no pudieran legalizarse, sanción confirmada en vía administrativa en virtud de resolución de la Consejería de Medio Ambiente de fecha 11 de marzo de 1997.

Frente a esta última resolución Luis interpuso con fecha 13 mayo de 1997 Recurso contencioso-administrativo, desestimado en virtud de Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 8 de marzo de 1999 , que confirmaba en todos sus términos la sanción impuesta. Dicha sanción tenía condicionada su efectividad a que se declarase la firmeza de la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1992, por la cual se aprobaba el deslinde del dominio público marítimo terrestre del término municipal de Vejer de la Frontera, firmeza declarada en virtud de Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2000 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , resolución que permitía ya la ejeución de la sanción de demolición de lo construido impuesta en su día al acusado.

Luis ha abonado la multa impuesta, sin embargo, con el fin de obtener un ilícito beneficio mediante la venta de las viviendas construidas antes de que fuera efectiva la sanción de demolición, utilizando un poder que le concedio el 14-5-97 su hija Gema ,que no fue informada del uso que el padre haria de él, ni de las ventas que éste efectúo utilizando dicho poder, que entre otras facultades le permitía disponer y enajenar toda clase de bienes muebles o inmuebles de su propiedad y ocultando en todo momento a los compradores la existencia del expediente sancionador A.66/96 y la sanción de domolición recaída en éste, procedió a vender las viviendas afectadas por la sanción en las siguientes fechas:

-Con fecha 12 de enero de 1999, vendió a Verónica una vivienda por el precio de dieciséis millones de pesetas (96.161,94 euros), venta elevada a escritura pública el 30 de noviembre de 1999, e inscrita a favor de la compradora el 14 de febrero de 2000 en el Registro de la Propiedad de Barbate.

-Con fecha 27 de noviembre de 1999, vendió a Everardo una vivienda por el precio de catorce millones de pesetas (84.141,69 euros), venta elevada a escritura pública con fecha 15 de junio de 2001 e inscrita a favor del comprador el 16 de agosto de 2001 en el Registro de la Propiedad de Barbate.

Las viviendas objeto de tales contratos estaban destinadas por los compradores a segunda residencia.

Luis ha intentado llegar a un acuerdo con los compradores consistente en la resolución de los contratos de compraventa con devolución de las cantidades entregadas más los interés legales así como el abono también por el Sr. Luis de todos los gastos ocasionados, que estos no han aceptado. Luis poco antes de la celebración del acto del juicio ingreso en la cuenta de depósitos y consignación de esta Sala 381.958,1 € a fin de reparar el daño causado.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de las modificaciones introducidas en la fase de conclusiones por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la primera cuestión a examinar por la Sala es si los hechos que hemos tenido por acreditados son encuadrables en el art.248, 250,1,6º y 74 del C.P . o bien en el art. 251,2 del C.P .

Se sanciona en el art. 251,2º del C.P . como una de las modalidades específicas de la estafa al "que dispone de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre ella". La expresión "cualquier carga" a la que hace referencia el precepto se ha venido entendiendo por el TS, como "cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa a su valor de mercado", pero en todo caso debe incidir particular e individualizadamente sobre la vivienda o inmueble en general y alguna persona (física o jurídica) debe ostentar la titularidad de tal carga, que supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. La doctrina de dicha Sala llega a decir que el gravamen al que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a las reales como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales y prohibiciones de enajenar.( STS de fecha 23-2-04 ).

La circunstancia de que exista una resolución administrativa que ordena la demolición de las viviendas, aunque afecta directamente a su valor de mercado, no puede entenderse como carga o gravamen pues no limita en beneficio de otra persona las facultades de disponer y disfrutar del dueño, sino que le impone una obligación al mismo de demoler o restituir la cosa a su estado anterior, por lo que los hechos enjuiciados no pueden encuadrarse en el art. 251,2 del C.P .

Dispone el art.248 del C.P . que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

El delito de estafa por tanto requiere la existencia de un engaño de suficiente entidad para producir un error esencial en el sujeto pasivo que le lleva a realizar un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el mismo, relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado y ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

Respecto del primero de los elementos y núcleo del delito, el engaño, de la documentación obrante en autos, en concreto el expediente sancionador A-66/96 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía resulta acreditado que Luis cuando vendió los tres chalets conocía ya que había una resolución firme de la Consejería de Medio Ambiente en cuanto que confirmada por la Sala de lo Contencioso de Sevilla del TSJA, que lo sancionaba con multa y con obligación de demoler las viviendas.

Está acreditado, no solo porque lo manifestaran en prueba testifical los compradores, sino porque lo reconoció el propio acusado en prueba de interrogatorio, que ello no se lo comunico a los mismos.

Estamos pues ante el denominado "engaño omisivo" que se da cuando al autor del hecho le afecta la obligación consecuencia de la buena fe contractual de manifestar a la otra parte contratante una información máxime cuando como sucedía en el presente caso en el Registro de la propiedad aparecería la finca como libre de cargas.

Debe precisarse que la ejecutividad de la resolución quedaba supeditada a que se declararse la firmeza de la Orden Ministerial de 23-12-92 por la que se aprobo el deslinde del dominio público marítimo terrestre del termino Municipal de Vejer de la Frontera (Cádiz), de forma que si se anulaba la Orden Ministerial se procedería al sobreseimiento del expediente sancionador, lo cual aunque suponía una posibilidad de que finalmente no procediera la demolición, posibilidad ya inexistente pues la Audiencia Nacional ha declarado la firmeza de la reiterada Orden Ministerial en sentencia de fecha 22-12-00 , no desvirtúa el que se ocultara la existencia de la resolución.

En cuanto al error en los compradores, ha de afirmarse su existencia pues estos han manifestado en prueba testifical que desconocían la existencia de la citada resolución de la Consejería de Medio Ambiente, y que de conocer no ya la certeza de que las casas deben demolerse, sino el riesgo o posibilidad de ello no habrían comprado los chalets, lo cual es lógico pues es impensable que se compre un terreno con vivienda construida, pagando un precio por ambos conceptos, cuando existe un riesgo mas que probable de que la vivienda sea demolida.

A partir de lo anterior no cabe cuestionar la relación de causalidad entre el error (creencia de que la construcción era legal) y la compra así como el perjuicio.

Consideramos por tanto que los hechos no son encuadrables en el art. 251, del C.P ., y si en el art. 248 del mismo texto.

A continuación debemos dilucidar si, como mantiene el Ministerio Fiscal y la acusación particular es de aplicación el subtipo agravado 6º del art. 250.1 del C.P . esto es que "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", en relación con la cuantía de la defraudación..

El TS ha venido manteniendo, así por ejemplo en sentencia de fecha 8 de febrrero de 2002, que el limite cuantitativo a partir del cual se estima que la cuantía del delito de estafa es de especial gravedad debe fijarse en 36.060,43 € equivalente a seis millones de pesetas. En el presente caso el importe de las ventas ascendía respectivamente a 16, 14 y 19 millones de pesetas por lo que es obvio que conforme al citado criterio del TS ha de aplicarse la analizada circunstancia agravante.

Sentado lo anterior, hemos de plantearnos si existe delito de estafa continuada. La continuidad delictiva conforme a lo dispuesto en el art.74 del C.P . requiere una pluralidad de acciones delictivas perfectamente individualizables y singularizadas, desde el punto de vista del comportamiento típico, todas ellas aptas para integrar, el tipo por si solas y sin necesidad de compartir con las otras ningún elemento, sin perjuicio de que guarden una homogeneidad, unidad de precepto penal violado, unidad de sujeto activo y en definitiva en dolo unitario por responder a un plan preconcebido o por haberse manifestado en una misma ocasión.

En el presente caso concurren todos los citados requisitos pues el acusado realizó tres acciones típicas de idéntico contenido -venta individualizada de tres chalets ocultando la sanción recaída en el expediente administrativo -con el consiguiente perjuicio patrimonial de terceros con un dolo conjunto, pues desde la primera venta conocía la existencia de la sanción, sin que la distancia temporal que existe entre las ventas -se realizaran respectivamente el 12-1-99, 27-11-99 y 27-4-01 suponga un elemento disgregador que haga aparecer los hechos ajenos y desatendidos los unos de los otros.

SEGUNDO.- De la infracción penal descrita responderá criminalmente en concepto de autor con base en el art. 28 del C.P. D . Luis al ser quien materializó los actos tipicos descritos en el factum conforme se ha venido razonando precedentemente.

Retirada por el Ministerio Fiscal la acusación respecto a Gema , las acusaciones particulares solicitan su condena como cooperadora necesaria del delito de estafa considerando que el poder conferido a su padre fue un acto sin el cual no se habría efectuado el delito.

Dispone el art.28 del C.P . que también seran considerados coautores "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habrá efectuado". Ciertamente la cooperación de Gema objetivamente es relevante, pues sin el otorgamiento del poder a favor del padre este no habría podido vender los chalets que figuraban a su nombre pero falta en ese otorgamiento el dolo que como elemento subjetivo ha de concurrir en toda clase de cooperación, pues no esta acreditado no ya que otorgara el poder para que su padre vendiera los chalets sin informarles a los compradores de la existencia de la resolución de la Consejería de Medio Ambiente que ordenaba la demolición de las viviendas sino que conociera antes de las ventas la existencia de tal expediente desprendiéndose de la prueba practicada que solo era la titular formal de las viviendas siendo el padre el real propietario.

Así en primer lugar nos encontramos con que Gema otorgo el poder al padre poco antes de cumplir los 19 años cuando estudiaba en Jaén, residiendo el padre en Conil siendo el poder no en concreto para vender sino muy amplio para toda clase de actos de administración y disposición. El poder se otorga el 14-5-97 y no se realiza por el padre la primera de las ventas hasta el año 1999, lo que evidencia que no se otorgó con el fin inmediato de vender los chalets y el expediente de la Consejería no se dirige frente a ella hasta el año 2003, es decir, con posterioridad a que las ventas y por tanto el delito este consumado, por todo lo cual no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia consagrado en el art.24 de la constitución que la ampara procede la absolución de Gema .

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art.21,5 del C.P . como muy cualificada.

Dispone dicho precepto que es circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

En el presente caso momentos antes de la celebración del acto del juicio se procedio por D. Luis a ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala la suma de 380.000 €, que abarca el precio en que fueron vendidos los tres chalets y los intereses legales, por lo que habiéndose reservado la acusación particular las acciones civiles, dicha cantidad en la presente causa supone la reparación del daño ocasionado a la víctimas.

Pero hemos de tener en cuenta que el acusado anteriormente intentó llegar a un acuerdo con los compradores para resolver los contratos de compraventa con devolución de lo percibido y gastos ocasionados manifestando dos de los compradores en el acto del juicio, Sra. Verónica y Sr. Everardo , que no se llegó a un acuerdo porque querían quedarse con los chalets.

Esta voluntad de intentar reparar el daño causado es patente en las actas de requerimiento notarial efectuadas en el año 2006 a los querellantes, por tanto con bastante anterioridad de enjuiciamiento de los hechos, en que se ofrece resolver la compraventa con abono de la cantidad percibida, asi como todos los gastos notariales, registrales e impuestos más el interés legal de dichas cantidades en cuantía no inferior al 30% del precio pagado, requerimiento que no fue contestado por la letrada del Sr. Everardo a quien se hizo, no recogido por la Sra. Verónica y rechazado por el letrado del Sr. Luis Francisco .

Entendemos por tanto que existiendo una clara voluntad de reparar el daño causado muchos meses antes de la celebración del acto del juicio con un contenido que en beneficio de los compradores excedía de la sola resolución del contrato y devolución del precio abonado, que no se materializo por el desinterés de los querellantes y habiéndose este producido finalmente, la atenuante ha de apreciarse como muy cualificada.

QUINTO.- La pena correspondiente al subtipo agravado de estafa del art.250,1,6º del C.P . es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Puesto que estamos ante una estafa continuada en aplicación del art.74 del C.P . ha de imponerse la pena en su mitad superior, lo que supone que la pena a imponer sea de tres años y medio a seis años, pues no consideramos que proceda llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado como permite el citado precepto al no concurrir circunstancia especial que así lo aconseje.

La concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño determina conforme el art. 66,1,1º del C.P . que deba aplicarse la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, lo que supone un mínimo de tres años y seis meses de prisión razón por lo cual solicitando el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de 3 años de prisión entendemos, que se aprecio como muy cualificada la atenuante de reparación del daño causado. Y al apreciarse como muy cualificada por esta Sala, en aplicación del nº2 del art.66,1 del C.P. que dispone que cuando concurran dos o mas circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, se aplicara la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, ha de aplicarse la pena inferior en un grado, pues dicha atenuante no tiene entidad suficiente para dar lugar a aplicar la pena inferior en dos grados por lo que procede imponer a Luis la pena de 2 años de prisión y 9 meses de multa.

En cuanto a la cuota de la multa se fija en 15 € tal y como solicitó el Ministerio Fiscal y la acusación particular que representa al Sr. Everardo pues la cuota de 30 € diarios solicitada por la otra acusación particular, es excesiva ya que de los datos que obran en autos solo se desprende que el acusado tiene diversas propiedades, pero no sus ingresos

SEXTO.- En cuanto a las costas, en aplicación del art.240 de la LECr . entendemos que procede condenar a D. Luis al abono de la mitad de las costas causadas en el procedimiento con excepción de las correspondientes a la acusación particular, pues no puede entenderse que esta haya contribuido decisivamente y mas allá de la actuación del Ministerio Fiscal al esclarecimiento de los hechos y aportación de pruebas habiendo además mantenido la acusación frente a Gema que ha sido absuelta por esta Sala.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Luis como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de muy cualificada reparación del daño a la pena de 2 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal en caso de impago así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular.

Se absuelve a Gema de los hechos por los que venia acusada con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales

Dada la reserva de acciones civiles por la acusación particular póngase a disposición del acusado la cantidad de 381.958,1 € que ingreso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.