Sentencia Penal Nº 121/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 400/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00121/2008

Rollo número 400/2007

Juicio oral número 49/2007

Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Magistrados:

Doña Araceli Perdices López

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

SENTENCIA Nº 121/2008

En Madrid, a doce de marzo de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de Junio de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyo fallo literalmente dispone lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Laura , Paloma , Marí Trini Y , como autores responsables de una falta intentada de hurto, del artículo 623.1 , a la pena de multa de (1) mes con una cuota diaria de (2) dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal y costas en su parte proporcional a cada uno de ellos."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de EL CORTE INGLES y el Ministerio Fiscal han interpuesto sendos recursos apelación de los que se ha dado traslado a la representación de los acusados, que ha solicitado la desestimación del recurso.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este para la resolución del recurso se ha señalado el día 28/02/2008 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina , que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación legal de El Corte Inglés como por el Ministerio Público se sostiene como único motivo de discrepancia con la sentencia de instancia que se debiera haber condenado al acusado como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, y no como autor de una falta, tal y como se hace en la sentencia apelada, porque el valor de lo sustraído debe cuantificarse con arreglo al criterio legal contenido en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la sentencia de instancia se sostiene que si el citado precepto contiene la voluntad del legislador de equiparar valor real con valor de venta al público se estaría alterando un elemento esencial del tipo penal mediante una Ley que no es orgánica, con vulneración del artículo 25 y 17 de la Constitución. Frente a tal planteamiento se sostiene que el precepto debe interpretarse de otra forma, entendiendo que el valor de venta al público tiene que ser un referente obligado para fijar el valor real lo que permite modular en cada caso la fijación final de éste y así puede analizarse si el recargo por IVA debe o no incluirse en este valor real, estimando que dado que el bien no fue vendido no se genera el impuesto y el perjudicado no tiene obligación de declarar la venta del producto sustraído.

En los escritos de recurso, especialmente en el formulado por el Ministerio Público, se contradice el criterio judicial con los siguientes argumentos: a) La reserva de Ley Orgánica se ha de entender plenamente cumplida en cuanto que los tipos penales están regulados por la Ley Orgánica 10/95 y, en cuanto al delito de hurto y su concreta cuantía para delimitar el delito de la falta, por la Ley Orgánica 15/2003 que concretó en 400 euros la cuantía a partir de la cual la sustracción es tipificada como delito: b) El artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no modifica el tipo penal de hurto (artículos 234 y 623.1 ) sino que complementa su regulación en un aspecto no previsto en la norma penal que es el modo de determinarse la cuantía de los sustraído; c) La norma penal no establece cómo haya de calcularse el valor de lo sustraído, cuestión meramente jurisprudencial, por lo que el precepto comentado no afecta a la norma penal sino a la interpretación jurisprudencial que pueda hacerse sobre la cuantificación del valor, apoyándose para ello en una norma administrativa que define tal valor, el artículo 2.a) del Real Decreto 3423/2000 regulador de la indicación de precios de los productos ofrecidos a consumidores y usuarios y en el que se define el "precio final de una unidad de producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el impuesto sobre el valor añadido y todos los demás impuestos; d) el Ministerio Fiscal no comparte el criterio de la sentencia de instancia de que la reserva de ley orgánica deba abarcar a todos los elementos de cada tipo penal citando abundantes ejemplos de tipos delictivos en los que normas extrapenales definen elementos de los tipos sin que por ello se resienta el principio de reserva de ley orgánica: e) entiende además que si la norma penal no regula en el tipo penal una determinada peculiaridad o supuesto es perfectamente posible que se acude a una norma extrapenal o incluso administrativa para completar la interpretación del tipo por lo que en la medida en que el delito de hurto no define cómo haya de valorarse el bien sustraído resulta contrario al principio de legalidad no aplicar una norma con rango de ley que determina cómo ha de hacerse esa valoración en un supuesto concreto; f) el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redactado por la Ley Orgánica 15/2003 que reguló el juicio rápido, permite, en congruencia con la celeridad de tal procedimiento, atender al valor de venta sin necesidad de tasación pericial; g) y, por último, si se considera que dicho precepto es inconstitucional lo procedente no es su inaplicación sino el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en cuyo trámite, además, se podría haber alegado en defensa de su constitucionalidad, que la previsión legal es plenamente conforme con las modernas doctrinas sobre la culpabilidad y con el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) en cuanto que la norma, al partir del valor exteriorizado del bien, previene o excluye eventuales invocaciones de errores de tipo invencibles.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada debe abordarse someramente si el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es respetuoso con la reserva de ley orgánica que se predica de todas aquellas normas de naturaleza penal restrictivas de la libertad personal, tal y como acontece con el delito de hurto cuya sanción es la privación de libertad y si, en íntima conexión con lo anterior, si dicho precepto forma o no parte del tipo penal de hurto.

En cuanto a la primera cuestión debe recordarse de forma sucinta la doctrina del Tribunal Constitucional, que se concreta en las siguientes proposiciones:

a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden (STC 142/1999 ), lo que supone una autolimitación del propio Estado para impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que su poder punitivo sólo pueda expresarse a través de la Ley y en la medida en que la Ley lo defina. . Del artículo 25.1 CE se deriva una "reserva absoluta" de Ley en el ámbito penal (STC 15/1981 ). Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE , esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. (STC 118/1992 ).

b) Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda "que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982 ,89/1993, 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997 ). También que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998 ). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996 ), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas (STC 306/1994

c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE . Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran éstas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento -a través de mayorías cualificadas, en su caso- quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones.

d) Finalmente, la reserva de ley en materia penal no se extiende "a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos" (STC 118/1992 ) y "el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo" (STC 89/1993 ).

e) Cuando algunos aspectos del tipo penal son regulados por normas extrapenales éstas deben ser fácilmente identificables de acuerdo con los criterios de integración del propio Ordenamiento jurídico y debe analizarse si la remisión a tales normas está justificada desde la perspectiva del bien jurídico protegido por el tipo penal.

A partir de esta doctrina debe analizarse si en el delito de hurto (artículo 234 del Código Penal ) la valoración del bien, en la medida que es necesaria para discriminar el delito de la falta o para concretar el subtipo agravado del artículo 235.2 del Código Penal , integra el tipo penal. Para analizar esta cuestión debe partirse necesariamente de la propia complejidad del concepto de tipo, que ha evolucionado desde una clásica concepción objetiva en la que se suponía que contenía o debía contener descripciones neutras o no valorativas, hasta otras concepciones que destacan la frecuente inclusión de elementos valorativos y normativos, llegándose incluso a sostener algún sector doctrinal que dentro de la tipicidad se incluirían como elementos negativos las causas de justificación. Haciendo abstracción de este complejo planteamiento, el tipo penal es la descripción del conjunto de los elementos que dan como resultado el delito. En el presente caso la definición clásica de hurto contenida en el tipo penal del artículo 234 del Código Penal colma las exigencias propias del principio de legalidad y contiene los elementos básicos de la conducta punible al describir de forma estereotipada y general los elementos configuradores del delito tales como "apoderamiento (tomar) de cosa ajena sin la voluntad del dueño en cuantía superior a 400 euros".

El tipo no tiene que describir necesariamente cómo ha de hacerse esa valoración y desde siempre, sin que ello suponga lesión del principio de legalidad, ha sido la jurisprudencia la que ha determinado la forma de valoración. Piénsese, a título de ejemplo, en las discusiones doctrinales sobre si el valor debía ser el intrínseco de la cosa o el de afección o (en décimos de lotería) si el valor de los décimos debía ser el de compra o el correspondiente al premio que pudiera haberse obtenido.

Ciertamente si una norma determina cómo ha de valorarse el bien en un supuesto concreto, estableciendo particularidades sobre el régimen ordinario de prueba, tal y como acontece en este caso, indirectamente está definiendo la conducta típica o está estableciendo una modalidad interpretativa que condiciona la apreciación del tipo. Ahora bien, ello no significa que necesariamente estas definiciones o elementos complementarios del tipo deban establecerse en el propio tipo o mediante ley orgánica. Como antes se ha expuesto, muchos tipos penales contienen elementos valorativos y normativos y es frecuente la remisión a otras normas del ordenamiento para complementar la norma penal que puede limitarse a definir en algunos casos el núcleo básico del tipo. En el propio hurto ha de acudirse a normas extrapenales para caracterizar el concepto de bien mueble o de ajenidad del bien. Por tanto, el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe entenderse como una norma complementaria del tipo, en un aspecto accesorio que regula la forma de valoración del bien en un supuesto muy concreto, esto es, la sustracción de bienes en establecimientos comerciales. La norma extrapenal es precisa, fácilmente determinable y tiene como finalidad valorar la sustracción de acuerdo con el beneficio que hubiere obtenido el autor caso de lograr su propósito, simplificando el criterio de valoración y dotándolo de certeza.

En algunas resoluciones judiciales se afirma si la citada norma se entiende como una regla especial de valoración de la prueba tampoco se ajustaría a los parámetros de constitucionalidad vigentes, dado que en nuestro sistema rige el principio de valoración libre. Frente a tal argumento cabe oponer que la libre valoración de la prueba conlleva que el Juzgador analiza y valora en su conjunto toda la prueba practicada con arreglo a criterios no tasados, y que eso no impide que algunos elementos de prueba, aisladamente considerados, se valoren con arreglo a criterios tasados legalmente y piénsese, a título enunciativo, en el valor probatorio de los documentos públicos.

También se ha afirmado que el artículo 365 comentado no debe ser objeto de una interpretación meramente literal. Se sostiene que el precepto utiliza la expresión "se fijará atendiendo a su precio de venta al público" y "atender" no es sino "tener en cuenta o en consideración algo" por lo que el valor de venta al público podría estimarse como valor de referencia que admite modulaciones y precisiones y en tal contexto cabe plantearse, por ejemplo, si debe incluirse o no el IVA del producto. A nuestro juicio, el tenor literal de la norma es claro y no admite matizaciones por lo que el valor ha de fijarse necesariamente tomando como referencia exclusiva el precio de venta.

De todo lo expuesto y a modo de resumen cabe concluir que el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una norma de contenido eminentemente procesal en cuanto tiende a establecer un criterio rígido en la valoración de la sustracción de mercancías en establecimientos comerciales y de ahí su ubicación sistemática en la ley procesal. Ciertamente la norma complementa también el tipo de hurto en un supuesto muy concreto estableciendo un elemento normativo y, por tal razón, no es imprescindible que tenga el rango de ley orgánica.

La norma extra-penal que comentados es precisa y su oportunidad y sentido tiene plena justificación en dos vertientes: Por un lado, facilita el enjuiciamiento del hecho mediante juicio rápido y, a tal efecto, no puede desconocerse que fue introducida por la Ley 15/2003 que modificó la Ley Procesal para regular este tipo de juicios y, de otro lado, es plenamente compatible con el bien jurídico protegido por el tipo de hurto, en cuanto establece un criterio de valoración basado en el beneficio económico que pretende conseguir el autor del hecho con su conducta.

Su sentido literal es claro y preciso y no requiere de un especial esfuerzo interpretativo y a él ha de estarse. Por último, la citada norma no excluye, a nuestro juicio, que su acreditación pueda hacerse mediante prueba pericial. Ciertamente al establecerse un sistema de valoración muy concreto, de ordinario se podrá acreditar mediante prueba documental (ticket de compra, documento que acredite el precio etc.) pero ello no excluye que el documento o pericia que acredite el valor deba ser sometido a contradicción procesal durante el plenario y valorado junto con el resto de medios de prueba.

TERCERO.- Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, estimamos que la sentencia de instancia debía haber atendido al valor de venta del bien, acreditado en autos mediante documento no impugnado, sin excluir la cantidad correspondiente a IVA en cuanto tal exclusión es contraria al artículo 365 de la LECRIM . En consecuencia, procede la estimación del recurso debiéndose condenar a los acusados, como autores responsables de un delito de hurto, tipificado en el artículo 234 del Código Penal a la pena mínima de SEIS MESES DE PRISIÓN, conforme a lo interesado por el Ministerio Público, dada la escasa entidad de la sustracción y en tanto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EL CORTE INGLES y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 15 de Junio de 2007 en el juicio oral número 49/2007 del Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid, que revocamos y dejamos sin efecto.

En su lugar, debemos condenar y condenamos a Laura , Paloma , Marí Trini como autores responsable de un delito de hurto, tipificado en el artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia, declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.