Sentencia Penal Nº 121/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 35/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO DE SALA.- 35/07

SECRETARIO DE LA SALA DILG. PREVIAS.- 5181/06

JDO. INST.- 33 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 121

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

--------------------------------------------

Madrid a 10 de marzo de 2008

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 35/07 correspondiente a las

Diligencias Previas 5181/06 del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid por delitos contra la salud pública y T.I.A contra los acusados Fructuoso , nacido en Madrid el día 13 de octubre de 1974, hijo de Antonio y Trinidad, vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM009 , declarado insolvente,

con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado del 26 de octubre de 2006 al 6 de marzo de 2007,

salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Fernández Estrada y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye; Felisa nacida

en Madrid el día 22 de septiembre de 1072, hija de Manuel y Tomasa, con DNI nº NUM001 , vecina de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 ,

declarada insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta caus, de la que ha estado privado del 29 de septiembre de 2006 al 6 de marzo de

2007 salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sra. García Letrado y defendida por el Letrado Sr. Tejada Gelabert; Carlos Francisco

nacido en Madrid el día 8 de agosto de 1988, hijo de Cesar y Yolanda, titular del DNI nº NUM004 ,vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003

, declardo insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 28 de septiembre de 2006 al 3 de enero

de 2007, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. García Letrado y defendido por el Letrado D. Carlos Alberto Tejada Gelabert ; Edmundo , nacido en Pereira (Colombia) el día 18 de diciembre de 1981, hijo de Luis Carlos y Luz Yauet, con N.I.E nº- NUM005 , vecino de Madrid, con

domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 , declarado insolvente con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado

del 28 de septiembre de 2006 al 20 de octubre del mismo año, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y defendido

por el Letrado Sr. Aldecoa Heres; Ovidio , nacido en Chinchina (Colombia) el día 30 de octubre de 1979, hijo de Fabiola, con ordinal de informática

nº NUM008 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por

esta causa, de la que ha estado privado del 28 de septiembre al 20 de octubre de 2006, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr.

Fernández Estrada y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye; Leticia , nacida en Madrid el día 1 de mrzo de 1976, hija de Manuel y Tomasa,

con D.N.I nº NUM001 , vecino de Madrid con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM000 NUM009 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional

por esta causa, de la que ha estado privado del 29 de septiembre de 2006 al 1 de octubre del mismo año, salvo ulterior comprobación, representado por el

Procurador Sr. Fernández Estrada y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª María

Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de cocaína del art. 368 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas del art. 564 nº 1 en relación al art. 3 del Reglamento de 29 de enero de 1993 , entendiendo responsables del delito contra la salud pública a los acusados Felisa , Carlos Francisco , Edmundo , Ovidio , a Fructuoso y del delito de tenencia ilícita de armas a los acusados Fructuoso y Leticia , con la concurrencia en Edmundo de la circunstancia agravante de reincidencia, y solicito se impusiera a Felisa , Carlos Francisco , Edmundo , Ovidio e Fructuoso por el delito contra la salud pública, las penas, para cada uno de ellos, de siete años de prisión y multa de 15.000 euros y a Fructuoso y Leticia por el delito de tenencia ilícita de armas la pena , para cada uno de ellos, de un año de prisión, con la accesoria para todos los acusados de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas por séptimas partes, comiso de la droga, del dinero intervenido y de los vehículos 6032 DLC, 2194 FKG y 3269CVG.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados se planteó la nulidad de las actuaciones y se solicitó la libre absolución.

Hechos

Como consecuencia de la vigilancia que, de una manera permanente, efectuaba un grupo de funcionarios pertenecientes a la Comisaría de Villa de Vallecas en el poblado marginal de las Barranquillas con el fin de luchar contra el tráfico de drogas, en el mes de junio de 2006 se detectó la presencia de un individuo, posteriormente identificado como Apolonio , declarado en rebeldía y al que, por tanto, no afecta la presente resolución, cuyo comportamiento les indujo a sospechar que pudiera ser proveedor de las sustancias estupefacientes que, posteriormente, se vendían en dicho poblado a los drogodependientes y ello por cuanto entraba en las distintas chabolas, contactaba con quienes las ocupaban y se marchaba sin comprar dosis alguna.

Ante la imposibilidad de avanzar en la investigación por otros medios, solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Instrucción nº 35 de los de Madrid, en funciones de guardia, autorización para la intervención, grabación y escucha del teléfono 664-76.58.38 perteneciente al abonado Apolonio , dictándose, al efecto, auto de fecha 26 de junio de 2006 .

A partir de las escuchas del citado teléfono y de las vigilancias policiales que continuaban sobre la persona de Apolonio , se constató la relación de éste con el acusado Fructuoso , también conocido como " Pulpo ", mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, siendo constantes las conversaciones presenciales y telefónicas entre ambos, en las que se hablaba de operaciones de compra y venta de vehículos, aún cuando, en dichas vigilancias, no se llegó a ver que, de manera efectiva, se realizara ninguna de estas operaciones.

También como consecuencia de esas escuchas, se constató que el referido Apolonio , individuo no enjuiciado en este momento, contactó con otra persona de acento sudamericano, concertando con él una cita el día 28 de septiembre de 2006 en el Centro Comercial Eroski, próximo al domicilio de aquel, sito en la C/ DIRECCION001 de Madrid donde, efectivamente, sobre las 11,30 horas se produjo el contacto, compareciendo el acusado Ovidio , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Tras éste primer encuentro y a lo largo de la tarde del día 28 de septiembre de 2006, se reanudaron las conversaciones telefónicas entre Apolonio y Ovidio , quedando nuevamente para verse en el mismo lugar, cita que se produjo sobre las 18,45 horas, presentándose Apolonio junto con el acusado Fructuoso y Ovidio con el acusado Edmundo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por sentencia de fecha 19 de enero de 2005 habiéndose concedido la suspensión de la ejecución de la pena condicionada a que no volviera a delinquir en el plazo de tres años y otro individuo, también declarado en rebeldía y al que no afecta la presente resolución.

Tras mantener entre todos ellos una conversación, abandonaron el lugar, dirigiéndose el tal Apolonio , Fructuoso y Ovidio al domicilio del primero, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , mientras que Edmundo y el otro individuo se marchaban a bordo de un vehículo con el que, minutos después, ellos también llegaron al nº NUM002 de la C/ DIRECCION001 , en cuyo portal entró Edmundo portando una mochila.

Transcurridos unos veinte minutos, salieron del inmueble todos los acusados anteriormente citados, así como el también acusado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de Apolonio , procediéndose a la detención de todos ellos, salvo de el tal Apolonio , declarado en rebeldía e Fructuoso , que se dieron a la fuga a bordo de un vehículo Peugeot 106.

En el momento de la detención del acusado Carlos Francisco se le intervino una bolsa en cuyo interior fueron hallados 160.715 ?.

Sospechando que se hubiera realizado una operación de venta de sustancia estupefaciente, el Inspector Jefe accidental de la Comisaria de Villa de Vallecas, solicitó se otorgara mandamiento de entrada y registro en los inmuebles sitos en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 de Madrid, domicilio de Apolonio y en la C/ DIRECCION003 nº NUM010 NUM000 NUM009 , domicilio del acusado Fructuoso , lo que se obtuvo en virtud de auto de fecha 29 de septiembre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid , en funciones de guardia.

Así, a las 3:15 horas del día 29 de septiembre de 2006, a presencia del Secretario judicial y también de la acusada Felisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Apolonio y moradora de la vivienda, se procedió al registro del inmueble sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , piso NUM003 , hallando oculta tras el frigorífico una bolsa blanca conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 60 gramos y una riqueza del 79,3% que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 5.479 ?.

Posteriormente y siendo las 6:45 horas del mismo día, a presencia del Secretario judicial y de la acusada Leticia , mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de Fructuoso y moradora junto con éste de la vivienda, se llevó a cabo el registro del inmueble NUM000 NUM009 , de la C/ DIRECCION003 nº NUM010 , interviniendo en el interior de una caja fuerte existente en el salón, una pistola TANFOLIO modelo Force 99 nº de serie 53355, de calibre 9 mm en perfecto estado de funcionamiento, así como dos cargadores y cincuenta cartuchos, careciendo, tanto el acusado Fructuoso , como la acusada Leticia , de la licencia de armas y guía de pertenencia exigibles; también en el interior de la caja fuerte se hallaron 21.335 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de todos los acusados plantearon como cuestión previa en el acto del juicio la nulidad de las actuaciones practicadas desde el auto inicial, aduciendo diversos motivos, si bien, el esencial, era haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo 18 de la Constitución Española.

En primer lugar se aduce que, previamente a dictarse por el Juzgado de Instrucción nº 35 de los de Madrid el auto de fecha 26 de junio de 2006 por el que autorizaba la intervención del teléfono NUM011 (folio 7. Tomo I) debió incoarse procedimiento penal, puesto que, lo contrario, vulnera el derecho de defensa y las garantías de los acusados.

Pues bien, aún cuando formalmente es más correcto dictar resolución incoando diligencias -previas o indeterminadas- antes de resolver sobre la petición de intervención telefónica efectuada por la Policía, es indudable que tal procedimiento se incoó, concretamente como Diligencias Previas 3383/2006, si bien el hecho de que el Juzgado autorizante, actuando en funciones de guardia, no fuera quien instruyera la causa, remitiéndola al Juzgado Decano para que la turnara conforme a las normas de reparto, fue lo que motivó esa falta de rigor formal que, en cualquier caso, no consta haya causado a los acusados una indefensión material, ni por tanto una vulneración del derecho de defensa y de las garantías legales invocadas.

Por lo que respecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y las exigencias de legalidad constitucional que deben concurrir en la diligencia de intervención telefónica, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 314/2007 de 25 de abril , Ponente Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gomez de la Torre, realiza una clara y completa exposición. Así establece:

" En este sentido hemos dicho en reiteradas ocasiones, SSTS. 146/2007 de 28.2, 531/2006 de 11.3 , el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 , la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 ; se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, nociones que no incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencia del TEDH, añade el Convenio Europeo en su art. 8.2 , que no podía haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho (respecto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida en cada caso.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim . El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal , especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia EDJ 1990/12360 y Huvig contra Francia, para evitar abusos.

Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC núm. 184/2003, de 23 de octubre , el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación "no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones" (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61 )". Aunque estas apreciaciones demuestran la necesidad evidente de una adecuada regulación legal de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho, tal regulación no ha sido aún aprobada.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999 ), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.

Criterio asentado en las sentencias de esta Sala 6.11.2003, 2.5.2006, y del Tribunal Constitucional 184/2003, 26/2006 y respaldado por el TEDH en su reciente auto inadmisión de 25.9.2006 , en relación ala demanda presentada por Abdulkadir contra España.

Siendo así la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim , se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual debería desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos.

En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para salvar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97 , 23.11.98 , 2.11.2004 ). Se han sostenido criterios como seguir por analogía "in bonam partem" lo previsto en el art. 803 LECrim . respecto ala prisión preventiva e incluso la posibilidad de acudir a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto".

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC núm. 184/2003 , de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones.

Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6 ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional.

El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

"La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990 , 160/1991, 3/19192 , 28/1993, 12/19194 , 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995 , 128/1995 , 181/1995 , 34/1996 , 62/1996 , 158/1996 o 170/1996 ).

Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . , tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 EDJ 1998/754 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995 , 181/1995 , 34/1996 , 62/1996 , 158/1996 o 170/1996 ).

Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido.

En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 EDJ 1999/6871 y 171/99 EDJ 1999/27091 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi , o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim . ) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim . ) SSTC. 166/1999 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1 , 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 EDJ 2000/16072 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos."

Pues bien, en el presente caso, las intervenciones telefónicas acordadas cumplen todas estas exigencias de legalidad constitucional, lo que lleva al Tribunal a rechazar la nulidad pretendida.

Fueron cuatro los teléfonos, respecto de los cuales, se autorizó la intervención, grabación y escucha por parte del Juez de Instrucción.

El primero y más importante -por la persona a quien pertenecía y la duración de la medida- fue el nº NUM011 , perteneciente al rebelde Apolonio .

A fin de sistematizar el examen del cumplimiento de las exigencias antedichas, conviene efectuar un índice o relación de las distintas resoluciones dictadas.

Así, a los folios 4 y siguientes del Tomo I obra el oficio de la Policía solicitando la intervención del referido terminal telefónico, autorizándose por auto del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid de fecha 26 de junio de 2006 por el plazo de un mes (folio 7).

A los folios 12 y siguientes, ya se incorpora el primer oficio de la policía dando cuenta del resultado de la intervención, cuya prórroga se solicitó el 25 de julio de 2006 (Folio 96 y siguientes), adjuntando el C.D. correspondiente a las grabaciones y dictándose con fecha 25 de julio de 2006 (folio 190), nuevo auto autorizando la prórroga por un mes.

A partir de ese momento, se suceden las solicitudes de prórroga (folio 599, Tomo I y folio 402 Tomo II) con las aportaciones de los soportes digitales de las grabaciones (folio 343, 601, Folio 1 Tomo II y Folio 18 Tomo III) que dan lugar a las correspondientes resoluciones judiciales autorizando las prórrogas por plazo de un mes, dictadas con fecha 24 de agosto de 2006 (Folio 602) y 25 de Septiembre de 2006 (Folio 404 Tomo II).

El segundo de los teléfonos intervenidos fue el 677743208, perteneciente a un tal Amador y que no aportó datos para la investigación, no obstante lo cual consta que su intervención fue autorizada por auto de 12.7.2006 (Folio 94 ) prorrogada por auto de 9 de agosto de 2006 (Folio 343 ) cesando por auto de 6.9.2006 (Folio 670 ).

Los otros dos terminales telefónicos pertenecían al acusado Fructuoso , conocido como Pulpo .

Respecto del nº NUM012 la solicitud de intervención se presentó el 23 de agosto de 2006 (Folio 599) y se autorizó por auto de 24 de agosto de 2006 (Folio 602 ) fijándose el plazo de un mes, esto es, hasta el 23 de septiembre y del nº 663.767.128 la solicitud se presentó el 6 de septiembre de 2006 (Folio 674) y se autorizó por auto de 11 de septiembre de mismo año (Folio 679) constando el Folio 123 del Tomo III el soporte digital de las grabaciones efectuadas.

En el presente caso, el oficio inicial de la Policía, ponía de manifiesto las investigaciones realizadas en el poblado de las Barranquillas -sobradamente conocido como "hipermercado de la droga" al que acuden diariamente hasta 2000 toxicómanos-, y la constatación de la presencia de un individuo que, por su modo de actuar les hizo pensar que pudiera ser el abastecedor de la droga a las chabolas-despachos, dado que entraba en éstas y salía sin adquirir, ni consumir, dosis alguna y contactaba con personas conocidas por la policía como vendedores de droga, señalando la dificultad para avanzar en la investigación puesto que, en dicho poblado, los funcionarios policiales no pueden realizar seguimientos, sino solo vigilancias.

Existían, por tanto, unos iniciales elementos indiciarios que justificaban la medida de intervención telefónica, y a los que hacía referencia el Instructor en su resolución, hallándose plenamente identificado, tanto el sospechoso, como el delito que, presuntamente se pudiera cometer, cuya gravedad desde el punto de vista penal y social justificaba la injerencia en un derecho fundamental como es el del secreto de las comunicaciones, constando, igualmente, la necesidad de tal medio de investigaciones por la imposibilidad de acudir a otros medios menos gravosos, por las específicas circunstancias del lugar en que se producían los contactos.

La medida inicial se hallaba, por tanto, suficientemente motivada y determinado el alcance personal, objetivo y temporal de la misma, fijándose los plazos de duración.

En igual sentido cabe pronunciarse respecto de los iniciales autos que autorizaban las intervenciones de los otros terminales telefónicos, algunos de ellos más correctamente fundados que otros (Folio 602) pero cumpliendo, todos ellos, los requisitos de legalidad constitucional.

A partir de esas autorizaciones iniciales, los funcionarios policiales fueron presentando en el Juzgado de Instrucción, tanto las transcripciones literales de las llamadas telefónicas, como los correspondientes soportes digitales y a partir de éstos y de los informes en que basaban sus solicitudes de prórroga, se autorizaron éstas, fijándose siempre el límite temporal de la medida, evidenciándose, así, el control judicial.

Como se recoge en la jurisprudencia antes citada, la resolución que acuerda la intervención telefónica no requiere una determinada extensión, estilo o profundidad en su fundamentación, sino que es suficiente con que puedan conocerse los motivos de la decisión y es indudable que tales motivos constan en cuantos autos, bien iniciales, bien de prórroga, se han dictado en la presente causa, sin que exista precepto legal alguno que imponga el Juez de Instrucción la obligación de oir las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, que puede acordar, formando su criterio a tales efectos, por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ).

En consecuencia debe rechazarse la pretensión de nulidad de actuaciones efectuada por las defensas de los acusados y que, centrada en el inicial auto de fecha 26 de junio de 2006 , pretendían comunicar el resto de las pruebas practicadas en la presente causa, siendo inanes a tales fines, cuestiones tan baladíes como la referencias en el oficio policial de fecha 12 de julio de 2006 (Folio 12) a una conversación ocurrida el día 6 de junio de 2006 que, por la propia sistemática de fechas del citado oficio y de la relación de llamadas que se adjunta, resulta a todas luces un error material poniendo día 6, cuando se quiso poner 16.

Cuestión distinta son los requisitos referidos al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convierte el resultado de la intervención telefónica en la prueba de cargo susceptible de ser valorada.

Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

En el presente caso no existió transcripción de las conversaciones, ni cotejo por parte del Secretario judicial. Su introducción en el proceso se efectuó mediante la audición directa por el Tribunal de las concretas conversaciones interesadas por el Ministerio Fiscal con carácter previo al juicio del juicio oral, salvo las relativas al día de autos, 28 de septiembre de 206 y realizadas desde el teléfono NUM011 , puesto que el C.D. (Tomo III Folio 18) correspondiente a las mismas, contenía archivos de texto y no de audio.

SEGUNDO.- Entrando, así, a conocer del fondo del asunto y de las concretas imputaciones realizadas por el Ministerio Fiscal, considera este Tribunal que las pruebas practicadas no acreditan indubitadamente la autoría, por parte de los acusados objeto de enjuiciamiento, del delito contra la salud pública del que, como decimos, venían acusados.

Efectivamente, en las conclusiones que el Ministerio Público elevó a definitivas en el acto del juicio, se relataban unos hechos concretos, esto es, que Gonzalo , junto con otro individuo que no es objeto de enjuiciamiento, compraron a los otros acusados, Edmundo y Ovidio una cantidad de cocaína, transacción realizada en la vivienda del individuo no enjuiciado y de su esposa Felisa , quien al percatarse de la operación policial, se deshizo de la droga, dejando, no obstante, 60 gramos.

Pues bien, las conversaciones telefónicas a cuya audición se procedió en el plenario se referían, en su mayoría, a conversaciones mantenidas entre el tal Apolonio y el acusado Fructuoso en fechas muy anteriores al día de autos y si bien del lenguaje críptico utilizado por los interlocutores, cabría inferir que no eran los negocios de compraventa de vehículos lo que les unía, sino, más bien, el de sustancias estupefacientes, puesto que en alguna ocasión llegaron a utilizarla palabra "caballo" con referencia a kilos (C.D. Folio 123. 21.9.06- 19'18 horas), sin embargo no existe la menor alusión a los hechos objeto de enjuiciamiento, ni a las personas de los acusados de nacionalidad colombiana.

La imposibilidad de oír directamente la grabación de las conversaciones efectuadas desde alguno de los teléfonos intervenidos el día de autos, 28 de septiembre de 2006, puede ser suplida mediante el testimonio directo en el plenario de los agentes encargados de las escuchas y a tal fin, también con carácter previo al inicio del juicio oral, el Ministerio Público propuso como prueba, la testifical del Policía Nacional nº 78.398 quien, además de haber intervenido en las investigaciones preliminares y vigilancias de los sospechosos, fue quien personalmente controló el día de autos el teléfono NUM011 perteneciente a Apolonio .

En su declaración, el funcionario policial manifestó que, desde su puesto de escucha, oyó a Apolonio contactar con un sudamericano y citarse personalmente en un concreto centro comercial y también que durante la mañana se cruzaron otras 4 o 5 llamadas, porque el sudamericano no sabía muy bien llegar al lugar. Igualmente manifestó que, por la tarde, el sudamericano, posteriormente identificado como Ovidio , llamó a Apolonio y le dijo que iba a mirar por otros sitios a ver si había algo más barato y que después, volvió a llamar y dijo que ya estaban preparados y luego fueron todos al centro comercial.

Relacionando dicho testimonio con el contenido de las conversaciones mantenidas en fechas anteriores entre Apolonio y el acusado Fructuoso , podría sospecharse que éstos, el día de autos, iban a comprar al acusado Ovidio , sustancia estupefaciente.

Sin embargo, esas meras sospechas son claramente insuficientes para acreditar la realidad de los hechos que son imputados a los acusados.

Los restantes testigos, todos ellos, funcionarios policiales, solo pudieron dar noticia de las vigilancias previas, los contactos con los acusados y los hechos que se produjeron después de ese segundo encuentro el día 28 de septiembre de 2006 en el centro comercial Eroski, del que salieron todos ellos, dirigiéndose Fructuoso , Ovidio y Apolonio al domicilio de éste y marchándose Edmundo , junto con otro acusado declarando en rebeldía a bordo de un vehículo.

Estos mismos testigos vieron como los ocupantes del referido vehículo llegaban, minutos después, al portal del inmueble donde residía Apolonio y también vieron como el acusado Edmundo entraba en él, portando una mochila que parecía contener algo, lo que les hizo sospechar que en su interior pudiera portar la droga que Ovidio iba a vender a Fructuoso y al tal Apolonio .

Pues bien, cuando Fructuoso , Apolonio , Ovidio y Edmundo salieron del inmueble, junto con el también acusado Carlos Francisco , hijo de Apolonio , los funcionarios policiales integrantes del operativo decidieron intervenir, pero no encontraron sustancias estupefacientes en poder de ninguno de ellos, ni tampoco se ocupó a los acusados de nacionalidad colombiana que, supuestamente habrían vendido la droga, cantidad alguna de dinero. Por contra, fue a Carlos Francisco , hijo, como se ha dicho, de Apolonio , supuesto comprador de la droga, a quien se intervino una muy importante suma, superior a los 160.000 euros, hecho que, por otro lado, tampoco se coordina bien con la posibilidad de que Fructuoso y Apolonio , quienes lograron huir, lo hubieran hecho llevándose la droga.

En cualquier caso, la hipótesis reflejada en el escrito de acusación es que la operación de venta de droga se había llegado a efectuar y que la acusada Felisa , esposa de Apolonio , al percatarse de la intervención policial, se deshizo de ella, arrojándola por el retrete.

Ciertamente esta posibilidad es difícil de acreditar; sin embargo, a tal fin, cuando la comisión judicial llevó a cabo la diligencias de entrada y registro en el piso de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 , los agentes intervinientes tomaron con una jeringuilla una muestra de agua que había en el bote sifónico al lado del inodoro y del interior de la taza del W.C. antes del nivel del agua, un resto pequeño de sustancia blanca que introdujo en una bolsa blanca (Folio 460 Tomo II).

Pues bien, según consta en diligencias policial (Folio 416) la jeringuilla quedó depositada por olvido en el baño y entre los efectos remitidos para análisis el Instituto Nacional de Toxicología, solo aparece una bolsa blanca, en concreto la que contenía 60 gramos de cocaína y que se corresponde con la hallada tras el frigorífico (Folio 392 Tomo III).

En consecuencia, la declaración de uno de los funcionarios policiales, que afirmó haber oído tirar de la cisterna en numerosas ocasiones mientras mantenían la vigilancia del inmueble, a la espera de que se concediera el mandamiento de entrada y registro, no puede considerarse prueba suficiente para acreditar que la operación de compraventa de droga se había efectuado y que la acusada Felisa procedió a su destrucción.

Quizás de haberse podido analizar la muestra de agua del bote sinfónico y constatar la existencia de restos de cocaína, se podría haber deducido, relacionando este hecho con el hallazgo de 160.000 euros en poder de Carlos Francisco , que lo que se había realizado el día de autos era lo que se llama una "cata" y que precisamente cuando intervino la policía, los acusados se disponían a efectuar la compra de la droga, razón por la que Carlos Francisco y no los colombianos, llevaba el dinero, lo que podría constituir una conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública; pero, ni se ha constatado que Felisa se deshiciera de sustancia alguna, ni la hipótesis planteada ha sido objeto de acusación.

En consecuencia, las pruebas practicadas solo acreditan el hallazgo de 60 gramos de cocaína en el domicilio de la acusada Felisa y de una pistola, sin licencia, ni guía de pertenencia, en el de los acusados Fructuoso y Leticia .

Con respecto a los 60 gramos de cocaína y siguiendo con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se trataría de parte de la droga adquirida a los colombianos y que no llegó a ser destruida por la acusada Felisa .

Es evidente que esta tesis carece de toda lógica.

Si la compra de la droga hubiera llegado a efectuarse en el inmueble de la C/ DIRECCION001 y la acusada decidiera deshacerse de la misma, preveyendo el registro del inmueble que luego, efectivamente, se efectuó, sería irracional que guardara parte de ésta, puesto que el riesgo inherente a su hallazgo siempre sería superior a los beneficios que pudiera obtener, aún en el improbable caso de que la sustancia no llegara a ser descubierta.

Por ello necesariamente ha de concluirse que la bolsa conteniendo la sustancia que, debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología (Folio 392 Tomo III) resultó ser cocaína, con un peso de 60 gramos y una riqueza media del 60%, estaba en la vivienda con anterioridad al día de autos y había sido escondida tras el frigorífico por una persona distinta a la acusada Felisa , quien ignoraba su existencia, razón por la cual no se deshizo de ella en el largo periodo de tiempo comprendido desde que se produjo el operativo policial, hasta que se inició la diligencia de entrada y registro.

TERCERO.- En consecuencia, los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas del art. 564 nº 1 del Código Penal , en relación con el art. 3 del Reglamento de 29 de enero de 1993 .

Efectivamente, como consecuencia del registro llevado a cabo en el inmueble que constituía el domicilio de los acusados Fructuoso y Leticia , se intervino una pistola marca Tanfolio modelo Force 99 nº de serie 53355, de calibre 9 mm que, según informe pericial balístico, ratificado en el plenario, constituye un arma de fuego corta que se hallaba en buen estado de conservación y cuyo funcionamiento era correcto.

La autorización para la entrada y registro en el domicilio de la C/ DIRECCION003 nº NUM010 ; NUM000 NUM009 se adoptó en auto suficientemente motivado (Tomo II -Folio 612) que respeta los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, puesto que el delito a perseguir era lo suficientemente grave, la medida devenía en necesaria en cuanto que existían fundadas sospechas de que la droga pudiera hallarse en el domicilio y además era urgente, ya que el hoy acusado Fructuoso , morador de la vivienda, había logrado huir, por lo que podría hacer desaparecer la sustancia u otros efectos incriminatorios.

Además, la diligencia se llevó a cabo con la presencia continua del Secretario, así como de uno de los titulares del inmueble, al hallarse el otro huido.

El hecho de que en el acta extendida por el Secretario (Folio 465 Tomo II) se reseñara que el domicilio estaba sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM000 , en lugar de en la C/ DIRECCION003 NUM010 , NUM000 NUM009 , es un error material evidente, puesto que ninguna duda existe sobre el hecho de que el inmueble registrado era exactamente el que se quería registrar y para el que se había otorgado la autorización judicial, esto es, el que constituía el domicilio de Fructuoso .

La doctrina científica y jurisprudencia considera el delito de T.I.A como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrina prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma.

Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3 )

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (STS. 8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo.

La aptitud par el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia glacial y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

La guía de pertenencia se encuentra dentro de los amplios términos "licencias o permisos necesarios" exigidos en el art. 564 (STS. 23.3.99 ).

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces puede pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. (TS SS 8.11.2006 ).

Todos estos elementos concurren en el supuesto de autos en que ambos acusados, como luego se dirá, tenían a su disposición la pistola, que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento y para cuya detentación, carecían de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

TERCERO.- De dicho delito se consideran responsables en concepto de autores a ambos acusados por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

No cuestionado por su propia defensa, el conocimiento que el acusado Fructuoso tenía respecto de la existencia de la pistola en su propio domicilio, la Sala entiende que ese conocimiento se extendía también a la acusada Leticia , puesto que el referido arma se hallaba en una caja de caudales, donde además se guardaba dinero en efectivo y que se abría con una llave que tenía en su poder la propia acusada, quien, por tanto, en su acceso cotidiano a la caja para tomar el dinero que necesitara, conoció que el arma se encontraba allí, aún cuando ella no la hubiera guardado y desde ese momento tuvo libre acceso y plena disponibilidad de la misma.

Tal convicción se ve reforzada por la conducta reticente de Leticia a abrir la caja de caudales cuando fue requerida para ello, puesta de manifiesto por la Policía Nacional NUM013 al deponer en el plenario.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal lo que lleva a este Tribunal a imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de un año, mínima imponible, por no apreciar circunstancia alguna que motive la imposición de una pena más grave.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena a Fructuoso y a Leticia al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas, respectivamente, declarando de oficio las otras cinco séptimas partes.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Fructuoso , Felisa , Carlos Francisco , Edmundo y Ovidio del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio cinco séptimas partes de las costas procesales.

Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso y a Leticia como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, así como al pago de una séptima parte de las costas procesales respectivamente.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.