Sentencia Penal Nº 121/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 7/2009 de 19 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 7/2009

PREVIAS 1293/2005

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

S E N T E N C I A NUM. 121/09

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCIA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a 19 de marzo de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público, las presentes diligencias previas número 1293/2005, del juzgado instrucción 4 lleida (ant.in-9), por delito de estafa, en el que es acusado Roque , nacido en Chile, el dia 10-12-1967, hijo de Alberto y de Maria, con NIE nº NUM000 , con domicilio en Lleida (Lleida), Calle Pasaje DIRECCION000 , NUM001 NUM002 , 2ª, representado por el procurador JOSE LUIS RODRIGO GIL y defendido por el Letrado Ignacio Costa González, y Regina , nacida el día 15/12/83, hija de José y de Candelari con DNI nº NUM003 ; con domicilio en Lleida (Lleida), sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendida por el Letrado Ignacio Costa González.

Es parte acusadora Angustia representada por la Procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y dirigida por el Letrado Hermenegildo Remola Remola.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EVA MARIA CHESA CELMA

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones del juicio oral señalado para el día de la fecha, se ratificó en su escrito de conclusiones, considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

Por su parte la acusación particular, consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa contemplado en el artículo 248 y 250-1º del Código Penal , pues se utilizó el engaño para crear una situación propia y de convicción errónea en la persona de mi representada para que realizara la disposición patrimonial en su perjuicio al aportar como garantia del crédito suscrito, su vivienda. Del citado delito responden los acusados como autores, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer la pena de tres años de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Por via de responsabilidad civil, se indemnizará a Angustia con la cantidad de 58.378,92 euros que se corresponden con la cantidad abonada para la liberación de la carga hipotecaria que gravaba la vivienda propiedad de la acusación particular, más los intereses que por Ley le correspondan.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la representación de los acusados, solicitó la absolución de sus representados, por considerar que no existe delito alguno.

Hechos

ÚNICO.- Declaramos probado que Roque e Regina concertaron el día 16 de abril de 2003 junto a Angustia un crédito por importe de 71.464 euros con garantía hipotecaria, constituyendo la hipoteca sobre la vivienda unifamiliar titularidad de la Sra. Angustia , sita en la calle Estupe de Arties. Tal crédito se concertó al efecto de obtener financiación para constituir una sociedad para la explotación de un negocio de hostelería. Posteriormente el Sr. Roque y la Sra. Regina en fecha 23 de abril de 2003 constituyeron la sociedad Louvre S.C.P. de la que no formó parte Angustia .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no constituyen delito de estafa imputable a los acusados. En este caso la acusación particular imputa a los acusados un delito de estafa, no así el Ministerio Fiscal que considera que los hechos objeto de enjuiciamiento no constituyen delito alguno.

Tras la práctica de la prueba en el juicio oral se llega al relato de hechos probados tras la valoración de las declaraciones de los acusados y testigos y de la documental aportada a la causa.

El delito de estafa, resumiendo la doctrina sobre este delito, requiere de un acto de disposición patrimonial en el sujeto pasivo del mismo (como dice STS 6 de marzo de 2007 entre otras muchas) y como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa , sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad. Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se produce.

SEGUNDO.- Pues bien, en el presente caso , a juicio de la Sala, no concurre engaño alguno que haya sido producido por los acusados frente a la querellante para hacerle, mediante maquinación, constituir sobre un inmueble de su propiedad un gravamen, en concreto una hipoteca, haciéndole creer que formaría parte de la sociedad que se iba a constituir.

Efectivamente el documento, escritura pública, de fecha 16 de abril 2003 conocido y aceptado sin reservas por la Sra. Angustia , es lo suficientemente claro y no esconde cláusula torticera o engañosa alguna, y en él se afirma que la Sra. Angustia constituye hipoteca de máximo a favor de la Caixa d'Estalvis de CAtalunya. Y se hace en garantía del crédito hipotecario suscrito por los tres intervinientes. Pues bien se afirma por la acusación particular que el engaño consistió en hacerle creer que iba a formar parte de la sociedad que a continuación iba a constituirse. La Acusación particular sostiene en solitario la existencia de un delito de estafa. Conforme a la tesis que maneja el injusto vendría configurado por la siguiente puesta en escena: los acusados, consiguieron que la querellante participase en la financiación del negocio que iban a constituir creando una sociedad, y haciéndole creer que seria socia, y así lograron que ésta hipotecase un inmueble de su propiedad en garantía del crédito suscrito para dicho negocio.

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" que se acredite el propósito aparentemente serio pero en todo caso fingido de los acusados de hacerla socia con miras en el propio incumplimiento de tal compromiso una vez la parte contraria cumpliera el suyo, esto es, una vez hipoteco su inmueble.

Dos son los puntos esenciales que exigen ser acreditados: por una parte que efectivamente la Sra. Angustia recibiera y aceptara la oferta de formar parte como socia, de la sociedad que se iba a constituir, y que después no formara parte de ella en contra de su voluntad. Verificados tales extremos deberemos determinar si fue el engaño provocado por los acusados el que le llevó a efectuar ese gravamen sobre un bien de su patrimonio, es decir, que se le engaño haciéndole creer tal futura condición de socia .

Y en este sentido debemos decir que la parte no ha acreditado con la prueba practicada en juicio oral ninguna de los dos iniciales extremos toda vez que no existe prueba que acredite sin género de dudas que efectivamente existía un contrato o compromiso verbal entre las partes de tal manera que se propusiera y acordara en firme que la querellante formaría parte de la sociedad.

Las manifestaciones en el plenario son dispares diametralmente puesto que mientras que los acusados insisten en que fue la propia Sra. Angustia quien mostró sus dudas acerca de formar o no parte de la sociedad y finalmente su deseo explícito de no integrarse en la misma, y refieren que debido a las especiales circunstancias personales de aquella fue ella misma quien rehusó a figurar como socia, la Sra. Angustia afirma que ello no fue así, que fueron los acusados quienes unilateralmente dejaron de incluirla como socia y que incluso le siguieron dando falsas esperanzas mientras trabajó para ellos.

Pues bien, ante tales versiones contradictorias consideramos especialmente necesario acudir a los actos posteriores y anteriores a la constitución de la sociedad, por cuanto, como dijo la misma defensa de la Sra. Angustia que reconoció no existir prueba directa de un engaño, tampoco la hay de los acuerdos a que llegaron las partes.

Y así contamos con la escritura de crédito hipotecario ( de fecha 16 de abril) en que efectivamente intervienen los dos acusados y la Sra. Angustia , y el inmueble titularidad de ésta como garante de dicha operación. Ahora bien, escasos días después tiene lugar la constitución de la referida sociedad, concretamente el día 23 de abril, constitución en la que no interviene la denunciante, a pesar de lo cual, sabedora ya de la constitución de la misma sin su participación, trabaja para dicha sociedad, primero sin contrato y después con contrato desde el mes de julio hasta el de octubre y aun finalizado el mismo, hasta diciembre, según ella misma reconoció. En este tiempo los actos de la querellante no revelan una situación compatible con el engaño de que había sido, según ella, objeto. Trabajo para la sociedad, de la que según ella había sido excluida y engañada para ceder su inmueble en hipoteca, fue contratada como empleada de la misma y como ella misma reconoció en acto de juicio " nunca les hizo saber a los acusados su descontento por no ser socia". De hecho la querella se interpone en abril de 2005, es decir, dos años después de haberse percatado de dicho engaño.

Si se hubiera desplegado alguna actuación engañosa para llevar a error a la Sra Angustia consiguiendo así que ésta hiciese un desplazamiento patrimonial que de otro modo no hubiera hecho, resulta difícil de entender como tras conocer tal hecho la querellante comenzó a trabajar para la sociedad recién creada, sin que conste al respecto reclamación alguna judicial o extrajudicial, y siendo que de hecho siguió haciéndolo hasta octubre de 2003 en que se dio por terminado su relación laboral contractual, e incluso después, sin contrato formal.

Se afirma por la acusación particular que de no ser que actuó movida por dicha creencia no hubiese ofrecido su inmueble en garantía, y que no hubiera adquirido el crédito, que figura a nombre de los tres. Ignoramos los acuerdos o compromisos a que llegaron las partes pero no es menos cierto que la versión de los acusados también resulta creíble. LA Sra. Angustia ante su reciente estado de gestación, prefirió no figurar como socia, sino como trabajadora a efectos de poder optar a una serie de prestaciones sociales que de otro modo no tenía. De hecho las cuotas del crédito fueron abonándose regularmente por los acusados, siendo el primer aviso de impago de octubre de 2004 y siendo que la libreta donde se ingreso el importe del crédito estaba solo a nombre de dos los acusados ( documento 3 y ss).

El resto de documental y testifical practicada tampoco aportan nada al respecto. El Plan de Viabilidad de la empresa solo contiene los datos personales de los dos acusados, no de la querellante, y si bien es cierto que en el apartado recursos humanos consta que " en principio la sociedad la constituiremos los tres miembros profesionales que suscribimos el memorandum" ello no acredita ni la suscripción del mismo por la Sra. Angustia , cuyo nombre no aparece, ni la existencia de un acuerdo formal y firme entre los tres de constitución de una sociedad.

Asimismo existe otra documental consistente en certificado del Departamento de Trabajo de la Generalitat y de la empresa asesora Asienser que solo acreditan que la Sra. Regina y nadie mas solicitó información y subvenciones para la apertura de un negocio de hostelería.

Por todo ello entendemos que la absolución por el delito de estafa se impone ya que si dicha estafa la hace descansar la acusación particular en que medió un engaño preexistente a la constitución de la hipoteca porque los acusados no tenían ninguna intención desde un inicio de cumplir sus obligaciones ello no ha quedado probado. Y entendemos que ni siquiera ha quedado acreditado cuales eran las obligaciones a que se comprometieron las partes ni si estas dejaron de cumplirse por causa de los acusados o por voluntad de la propia querellante. En cualquier caso, no se advierte maniobra captatoria de la voluntad por los encausados más allá de la mera propuesta que determinase que la querellante decidiese o no tomar parte en la operación comercial, con cierto riesgo puesto que hipotecaba su vivienda, pero que no necesariamente tiene porque proceder de la errónea creencia en alcanzar la condición de socia, máxime cuando después de la constitución de la hipoteca y de la sociedad, trabajó para la misma normalmente, sin manifestación de voluntad o reclamación judicial o extrajudicial al respecto.

En consecuencia procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Consecuencia del pronunciamiento absolutorio, e declaran de oficio las costas causadas ( art. 123 CP )-

Vistas las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Roque e Regina del delito de estafa objeto de imputación por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas causadas .

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.