Sentencia Penal Nº 121/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 117/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 117/09-R

Diligencias Previas nº 615/08

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

SENTENCIA nº 121

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ventidos de febrero de dos mil diez

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 117/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa previstos y penados en los artículos 392, 390.1.2º y 3º, 77, 248, 250.1, 2 y 3º, 6ª y 74 del Código Penal , causa seguida contra Constantino nacido en Barcelona el día 4 de de marzo de 1978 , hijo de Carlos y de María , sin antecedentes penales y con domicilio en Barcelona, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sra López Lois y defendido por el Letrado Sr Echazarreta Saulais, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa , previstos y penados en los artículos 392, 390 1.2º y 3º, 248, 250 1.3er 6º, 77 y 74 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Constantino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición al mismo de la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas debiendo indemnizar a la entidad bancaria en la cantidad de 2.800 euros .

La Defensa del acusado negó la relevancia penal de los hechos y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las elevó a definitivas, suprimiendo de la primera la expresión " en el domicilio de Tomás " y añadiendo en la tercera la expresión "presentándolo al cobro el acusado o un tercero al que facilitó el mismo" mientras que la Defensa las elevó a definitivas.., pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Constantino son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º, 2 y 3 y 74 del CP al resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal

.SEGUNDO.- Como es de general conocimiento la falsedad de documento mercantil cometida por particular que se imputa al acusado prevista y penada en el artículo 392 en relación con el artículo 390,1º, 2 y 3 , requiere la concurrencia y acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos:

1º) La condición de documento y de documento mercantil del objeto de la acción, extremo que, por razones obvias, nadie discute en el supuesto de autos: el cheque es un documento (artículo 26CP ) y es un documento mercantil ( artículos 51 y 52 del C. Comercio y artículo 1 y 2, 106 y 107 de la Ley 19/1985 de 16 de julio Cambiaria y del Cheque.)

2º) La realización por parte de un particular, condición -y no la de funcionario público- que ostenta el acusado de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390 del CP , es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular.

3º) La creación ex novo ( simulación- artic.390.1º,2 CP) en todo o en parte de un documento que antes no existía, entendido ello como simulación de una relación jurídica o una declaración de voluntad inexistente (STS de 29 de mayo de 2009 ), las cuales no han tenido lugar, de modo que el documento creado se corresponde a la ficción de hacer pasar como existente una relación jurídica que no ha existido; creación de un documento en los términos expuestos que será penalmente relevante cuando el mismo induzca a error sobre su autenticidad lo que equivale a decir que dicho documento aparezca como creado por un sujeto que realmente no lo ha cumplimentado o firmado (STS de 22 de septiembre de 1969 y de 3 de octubre de 1972 ).

Si en dicho documento ( simulado) se finge letra, firma o rúbrica de una persona (real) que no ha intervenido en la creación del mismo, ello equivaldrá a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho, cumpliéndose así la falsedad material del número 3º del articulo 390.1º del CP .( STS de 26 de diciembre de 2000 )

4º) La realización, en el marco de un plan preconcebido, de una pluralidad de acciones que ofenden a uno o mas sujetos y que infringen un mismo precepto penal lo que otorga virtualidad a la continuidad delictiva prevista en el articulo 74 del CP .

Es claro que los hechos que se entienden probados son subsumibles en el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra Adolfo : éste plasmó en dos cheques una orden de pago al portador contra cuenta bancaria perteneciente a Hernan Asesosres S.L, fingiendo e imitando la firma y lo hizo de tal modo que inducían a error sobre su autenticidad ( que fueran expresión de una voluntad de alguna de las dos personas con firma autorizada) por lo que fueron pagados por la entidad bancaria, cristalizando pues en una pluralidad de conductas falsarias ( documentales) que obedecían a un plan preconcebido del autor, que ofendían al mismo sujeto y vulneraban no solo el mismo precepto sino el mismo bien jurídico, esto es, la seguridad del tráfico jurídico mercantil.

La Sala, ante la negativa de los hechos por parte del acusado como única prueba de descargo, entiende probado que el acusado llevó a cabo las falsedades documentales descritas y de la unidad de propósito que le guiaba en razón del siguiente sustrato probatorio de cargo practicado en Juicio: a) la sustracción por su parte de los cheques del domicilio indicado, en el que habitaban exclusivamente Don Hernan , con el propósito de usarlos a los fines ilícitos relatados en los hechos probados, por su propio reconocimiento de que efectivamente en aquellas fechas estaba trabajando en aquél, coadyuvado ello por la testifical depuesta por el propietario de la empresa para la que trabajaba Sr Doroteo quien, además, fue la persona que le reconoció en los fotogramas de la entidad bancaria y facilitó su nombre y señas; b) la documental, constituida por dichos fotogramas en los cuales se le aprecia saliendo del establecimiento bancario en el día y hora en que cobró uno de los cheques, siendo, por demás, reconocido por al empleada que le reintegró el importe Sra Celsa ; c) la pericial caligráfica ratificada y explicitada en Juicio por los señores peritos que la realizaron quienes contundentemente afirman que la escritura con la que se confeccionaron y rellenaron los cheques pertenece indubitadamente al acusado, señalando que no pueden valorar la firma por tratarse no de una firma entera sino de una mera rúbrica o signo.

TERCERO.- Dicho delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por el acusado, no lo es en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248, 249, 250.1, 3ºº y 74 del CP al no haberse acreditado en Juicio la concurrencia de los elementos típicos que configuran el delito de estafa.

Sostienen las acusaciones y ello ha resultado acreditado que el acusado, una vez confeccionados y rubricados los cheques, que eran al portador, acudió a sendas oficinas de La Caixa donde los cobró sin problema alguno; en buena lógica, pues, el engaño típico dirigido a la entidad bancaria vendría integrado por la presentación al cobro de unos cheques al portador falsos, lo que habiendo inducido a error a los correspondientes empleados de la entidad bancaria les habría llevado a efectuar un acto de disposición ( pagar los cheques) en perjuicio de tercero ( los titulares de la cuenta Srs Hernan ). No parece existir duda que el engaño bastante ( para inducir a error) al que se refiere el articulo 248 del CP consistiriá en la presentación al cobro de unos cheques falsos.

Pues bien, como hemos expuesto en anteriores resoluciones, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero " lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de :

a ) Un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente

b) para provocar error en la persona a la que se dirige ( la entidad bancaria) , error que naturalmente debe ser susceptible de

c) inducirle a realizar un acto de disposición ( pagar los cheques)

d) en perjuicio propio o de tercero ( los Srs Hernan )

e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

En consecuencia, la existencia de una conducta engañosa previa ( guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante objetiva y subjetivamente ) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

El engaño, primer y esencial elemento del delito para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

Así las cosas, no puede negarse que la presentación al cobro de un cheque al portador falso en cuanto no ha sido emitido por el titular de la cuenta contra la que se da la orden de pago, constituye en principio un engaño objetivamente "bastante" para inducir a error ; ahora bien, el engaño, según doctrina y jurisprudencia pacífica, debe además ser subjetivamente idoneo, es decir, adecuado para causar error a un empleado medio de una entidad bancaria que adopte frente al mismo las precauciones que le vienen exigidas al empleado medio cuidadoso cuando de disponer de efectos ajenos ( el dinero de la cuenta de Srs Hernan )se trata, precisamente para salvaguardar dicho patrimonio que le ha sido confiado.

O dicho en términos sintéticos, el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad).

Y esto es precisamente lo que no se cumple en el supuesto de autos. Por mucho que la Sra Celsa , empleada que pagó el cheque presentado en la sucursal de la Plaza Narcis Oller ( a lo que se suma el que no ha sido llamado a juicio el empleado que reintegró el cheque cobrado en la sucursal de Via Augusta) declare en juicio que no es necesario pedir el DNI cuando se trata de talones al portador inferiores a 3.000 euros ( lo que en el caso que nos ocupa es irrelevante) y que comparó las firmas autorizadas con la rubrica ( el signo o garabato al que aludieron los peritos) del cheque que pagó, el Tribunal , que por otra parte desconoce como eran las firmas autorizadas que obraban en poder de la entidad, no le otorga credibilidad por dos motivos: el primero porque es de común conocimiento que las firmas autorizadas que obran en las entidades bancarias son siempre firmas enteras no un simple garabato o rúbrica y el segundo porque la entidad pagó inmediatamente las cantidades indebidamente reintegradas lo que no hubiera hecho tan fácilmente ante firmas similares cuya falsedad solo hubiera podido constatarse mediante una pericial caligráfica. Ello pone de manifiesto que dichos empleados "engañados" lo fueron porque no observaron la diligencia que les era debida para evitar el error en el acto de disposición que efectuaron lo que otorga virtualidad al principio politico criminal conforme al cual el Derecho Penal no debe convertirse en un instrumento de protección `penal de aquellos que no se protegen a si mismos (STS de 21 de septiembre de 1988 ) esto es, quien no adopta las cautelas que le son exigibles para salvaguardar su patrimonio o el ajeno en casos como el que nos ocupa, no merece la protección penal que invoca.

Como expresa la STS de 12 de febrero de 2004 , en estos casos el perjuicio no halla causa directa en el riesgo creado por un engaño que con la adopción de las cautelas que objetivamente y ex ante eran exigibles al sujeto-victima concreta ( los empleados de La Caixa) hubiera sido evitables y éste hubiera podido y debido evitar.( en la misma linea STS de 29 de octubre de 1998, de 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 entre otras)

CUARTO.- Del delito continuado de falsificación de documento mercantil, es responsable en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP , el acusado, por su intervención directa y dolosa en el mismo, convicción a la que llega el Tribunal a través de la prueba de cargo explicitada en el Fundamento de Derecho número Segundo de esta resolución.

QUINTO.- No concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392, 390.1. y 3º, 74, 66.6º y 56 del CP, imponer a Constantino la pena de veinte meses de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 6 euros, que se entiende jurisprudencialmente proporcionada a una economía modesta, (1800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria cinco meses de prisión.

SEXTO.- . Es claro y pacifico doctrinal y jurisprudencialmente que el delito continuado de falsedad en documento mercantil, cuyo bien juridico lesionado es supraindividual y cristaliza en la seguridad del tráfico jurídico mercantil, no genera responsabilidad civil, por lo que pronunciada sentencia absolutoria por el delito de estafa, ningún pronunciamiento es factible en Derecho respecto de los pedimentos civiles deducidos a favor de La Caixa por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss de CP y 239 y ss de la Lecrim, se imponen al acusado Adolfo las costas dimanantes del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que resulta condenado, declarándose de oficio las costas procesales derivadas del delito del que viene absuelto.

.Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Constantino como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias , a la pena de VEINTE MESES DE PRISION y a la pena de DIEZ MESES MULTA a una cuota diaria de 6 euros (1800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CINCO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales dimanantes de este delito.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Constantino del delito de estafa del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales

Notifíquese esta sentencia al acusado y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos