Sentencia Penal Nº 121/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 17/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 17-10

JUZGADO INSTRUCCIÓN 18 MADRID

S.O. 3/10

SENTENCIA Nº 121/10

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VIGÉSIMO TERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a quince de septiembre de dos mil diez

Vistas en juicio oral y público el día 14 de septiembre de dos mil diez por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 17/10, dimanante del Sumario Ordinario número 3-10 del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Demetrio , con DNI número NUM000 ; nacido en Las Palmas de Gran Canaria (España) el día 19 de marzo de 1979; hijo de Alejandro y de María Rosario; con domicilio en Santo Domingo (República Dominicana); sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 24 de diciembre de 2009, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Calvillo Rodríguez y asistido por el Letrado Don Armando Nicolás Martín Bueno; y compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilmo Don Francisco Javier García Lacunza.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado incoado por el Puesto Fronterizo de Madrid - Barajas, Sección de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes de esta capital, de fecha 24 de diciembre de 2009 por un delito contra la salud pública contra Demetrio .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero y 369.1.6º del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de nueve años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 300.000 euros; comiso de la sustancia y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se adhirió con el acusado a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 15,30 horas del día 24 de diciembre de 2009, el procesado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil de la Terminal 3 del Aeropuerto de Madrid - Barajas tras haber aterrizado en el vuelo de la Compañía Air Europa número 088, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando oculto en ocho cuadros guardados en su equipaje, en concreto, cuatro cuadros en una maleta y otros cuatro en una bolsa de viaje, una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, arrojando un peso neto de 10.690 gramos, con un 57, 9 por ciento de riqueza media (6.189, 51 gramos de cocaína pura) y valorado en 293.653, 02 euros en su venta al por mayor y en 739.638, 36 euros en su venta al por menor, y en 20, 17 euros la dosis, sustancia que el procesado pretendía distribuir al por mayor para el consumo no autorizado de terceros, motivo por el que los agentes procedieron a detenerle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del C. Penal vigente. Concurren igualmente todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal , cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que el equipaje que portaba el acusado contenía en su interior sustancia estupefaciente con un peso superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001 , en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del haschis y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.

Igualmente, la naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial obrante en las actuaciones, el cual no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba de signo contrario, y en consecuencia adquiere pleno valor probatorio.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . Y así lo ha reconocido expresamente en el plenario cuando manifiesta de manera expresa que sabía que traía la sustancia estupefaciente en el interior de la maleta y de la bolsa de viaje que portaba y que la transportó a España, transporte que es ratificado por uno de los Guardias Civiles que declaró en el acto del juicio oral ratificando plenamente el atestado policial levantado al efecto y que apreció la existencia de dicha sustancia en poder del acusado cuando llegó al aeropuerto de Madrid - Barajas, razón por la que ha de dictarse respecto a él la pena pedida por el Ministerio Fiscal a la que se adhirió la defensa del procesado.

TERCERO.- No concurren en la persona del procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 368 del C. Penal , impone la pena de tres a nueve años cuando la sustancia sea de las que causa grave daño a la salud, agravándose en la pena superior en grado cuando se trate, como en el presente caso, de cantidad de notoria importancia, habiendo aceptado el procesado la pena de nueve años y un día de prisión, y habiéndose adherido la defensa a las conclusiones del Ministerio Fiscal, razón por la que procede imponer dicha pena, con las accesorias correspondientes y la multa solicitada en el escrito de acusación que permaneció invariable.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Demetrio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a la Ley, la pieza de responsabilidad civil del procesado.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ________________. Repito fe.