Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 7/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 121/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM.1 DE VERA

D. PREVIAS: 1087-08

SUMARIO : 1/2010

ROLLO SALA: 7/2010

En la ciudad de Almería, a veintiocho de abril de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vera, seguida por delito de agresión sexual, contra el acusado Victorino , nacido en Cuevas de Almanzora (Almería) el día 06/07/1989, hijo de Miguel y María, con D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , Nº NUM001 , Piso NUM002 , Cuevas de Almanzora (Almería) insolvente , sin antecedentes penales; representado por el procurador D. Juan José García Torres, y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Torres Martínez, Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 26 de abril de 2011, a las 10 horas, en forma oral y a puerta cerrada, con asistencia del Ministerio Fiscal, de acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el procesado y solicitando se impusiera al acusado, Victorino , la pena de siete años de prisión por cada delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y comunicarse con Sacramento por cualquier medio ó procedimiento durante 10 años y costas. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Sacramento , en 24.000 euros, en la persona de su legal representante.

La acusación Particular mantuvo similar calificación, estimando que concurrió la circunstancia agravante de abuso de superioridad ,del art. 22.2 del Código Penal , solicitando se impusiera al procesado la pena de 10 años de prisión por el primer delito y de nueve por el segundo, con la accesorias correspondiente, y la prohibición de acercarse a la víctima durante 10 años a menos de 500 metros, costas y a que indemnice a la misma en 60.000,00 euros por el daños moral, mas intereses de demora.

CUARTO .- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Sacramento , de 23 años de edad en la fecha de los hechos, quien padece una epilepsia de segundo grado y un ligerísimo retraso mental, que no se apreciaría en una conversación normal o en una relación sexual, pudiendo diferenciar cuando es voluntaria o forzada, no afectando a su toma de decisiones.

En ese estado, el día el día 9 de junio de 2.008, compareció ante la Guardia Civil del Puesto de Cuevas de Almanzora, Almería, denunciando que, el procesado, Victorino , mayor de edad, sin antecedentes penales, en unión de otras dos personas, menores de edad, la habían llevado a una zona próxima al pantano de Cuevas del Almanzora, Almería, y le habían obligado a realizar determinados actos sexuales en contra de su voluntad.

No ha quedado probado con absoluta claridad que el procesado, Victorino , sobre las 9,30 horas del día 4 o 5 de junio de 2.008, en dicha circunstancia y lugar, para satisfacer sus deseos libidinosos, le obligara a realizarle una felación, masturbándolo, lo que provocó su eyaculación, a la vez que le realizaba tocamientos en sus pechos y zona vaginal.

Dichos menores han sido enjuiciados y absueltos por tales hechos, en sentencia dictada el día 20 de abril de 2.010, por esta Audiencia Provincial, Sección Primera , resolviendo recurso de apelación interpuesto contra la anterior sentencia, Rollo nº 406/2.009 dimanante del Expediente nº 447/2.008 procedente del Juzgado de Menores de Almería.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos objeto de denuncia y posterior calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal , conducta que pudiera ser integrada en el tipo penal que la define, atentatoria contra la libertad sexual de otra persona, con intimidación, en este supuesto acceso carnal por vía bucal o anal de la víctima, no han quedado establecidos a través de la correspondiente prueba de cargo.

En efecto, la única prueba que sería de cargo, aportada por las acusaciones viene constituida por la testifical prestada por la de Sacramento .

Nada impide que el testimonio de la víctima, dado que usualmente los delitos de esta naturaleza se comenten en la cladestinidad, sea apto para constituir prueba de cargo; no obstante la jurisprudencia viene reiteradamente manteniendo que para que pueda considerarse eficaz y legítima la prueba del testimonio de la víctima sería preciso que reuniera los requisitos exigidos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusadora/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, en cuanto la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Apreciando y valorando en los términos que determina el art. 741 de la L.E.Cri. la prueba aportada al acto del juicio oral no permite al Tribunal afirmar la realidad de los hechos procesales objeto de enjuiciamiento, al surgirle serias dudas sobre la realidad de los mismos.

Hemos de partir de la inexistencia de datos periféricos que, en el presente supuesto, vinieran a mostrar la necesaria confirmación de los ataques que la presunta víctima mantiene llevados a cabo contra su integridad sexual, en cuanto no se ha efectuado reconocimiento corporal alguno de la denunciante tendente a comprobar tales agresiones, ni se han obtenido muestras se restos seminales en el cuerpo, ropas o se ha realizado la correspondiente investigación de restos y vestigios en el vehículo de la misma, lo que supone que únicamente su testifical sea la prueba a valorar.

En el acto del juicio la Sala ha podido comprobar que el testimonio de la denunciante y presunta víctima, ha sido discordante con los hechos de la denuncia y los de la acusación, al mantener que el procesado, hoy enjuiciado, actuó obligado por el entonces menor, Augusto , que no fue amenazado, aunque le dijeron que lo "tenía que hacer", versión totalmente contraria a la hasta ese momento mantenida, en la que dijo, en declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción, ratificando la prestada ante la Guardia Civil que consta en el atestado levantado, que fue obligada a realizar los hechos que en ella relata, siempre bajo amenazas, acosada por el miedo que se le causaba.

No existe por tanto ni persistencia en la incriminación mantenida sin fisuras a lo largo del tiempo, ni verosimilitud en el testimonio, que tampoco es apoyado por elementos periféricos que lo confirmen ni, por último, deja de crear dudas la ausencia de incredibilidad subjetiva, en cuanto se detecta un resentimiento de Sacramento hacia el grupo de jóvenes que denuncia, aún cuando manifestara en el acto del juicio que el procesado también actuó contra su voluntad, conducta totalmente contradictoria con la denunciada. .

Mantiene la STS, de 27/2/2.007 , respecto al derecho a la presunción de inocencia, que se trata de un derecho fundamental que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable. Es evidente, en este sentido, que, tras la exhaustiva valoración de las pruebas, las dudas que subsistan acerca de los hechos deben resolverse optando por la alternativa más favorable al acusado. Y el Tribunal Constitucional en la STC núm. 111/1999, de 14 de junio , coincidente con la fecha de los hechos denunciados, mantenía que "entre otros contenidos, que hemos recordado en el ATC 214/1998 , este derecho no permite una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presunción de inocencia en su dimensión de regla de juicio y supone que cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria".

Careciendo pues de los elementos tanto directos como periféricos que nos confirmen la forma de ocurrir los hechos en los términos narrados por Sacramento , nos conduce, habida cuenta las contradicciones en que incurre la declarante a tener serias dudas el Tribunal respecto de lo realmente sucedido, por lo que en el presente supuesto, aplicando la doctrina anteriormente consignada, la falta de elementos los necesarios elementos de prueba que ayuden a establecer el hecho y la autoría, hacen surgir tales dudas razonables en el Tribunal, que determinan la aplicación del principio "in dibio pro reo", que determinan que estime procedente la absolución del procesado, al no existir la necesaria, aunque mínima pero suficientemente prueba de cargo para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24.2 de nuestra Constitución , lo que conducirá al dictado de sentencia absolutoria.

SEGUNDO .- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 12 , 19 , 23 , 27 , 33 , 48 , 49 , 67 y 103 del Código Penal y 14 , 141 , 142 , 144 , 239 , 240 ., 741 y 742 de la Ley Procesal Penal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Victorino , mayor de edad, de los dos delitos de agresión sexual, ya definidos, por los que venía acusado.

Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar frente al mismo adoptada.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.