Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 60/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 60/2011-CR

Diligencias Previas nº 359/2011

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA

Ilmas Sras e Ilmo Sr:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

Dº JESÚS NAVARRO MORALES

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a dos de diciembre de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 60/2011-CR, correspondiente a las Diligencias Previas nº 359/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, contra el procesado Mateo con DNI nº NUM000 nacido en Madrid el día 8 de julio de 1968, hijo de Soledad y de Carlos, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , piso NUM002 de Madrid, en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de febrero de 2011, representado por la Procuradora Dª Nuria Tor Patiño y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Segura Roure; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª Raquel Juan Ahis, actuando como ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de Diligencias Previas 359/11 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en la correspondiente acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal referido a sustancias que causen grave daño a la salud y en la cantidad de notoria importancia, según redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Mateo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, la pena de NUEVE AÑOS de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 (doscientas cincuenta mil) euros. Igualmente solicitó el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y del dinero en metálico y demás efectos intervenidos, y que se diera el destino legalmente prevenido en el artículo 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LEcrim .

TERCERO.- Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: conclusión primera, el acusado ha reconocido los hechos; segunda, los hechos son constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal ; tercera, es autor el acusado; cuarta, concurren las circunstancias atenuantes ordinarias de drogodependencia y de estado de necesidad, y quinta: procede imponer la pena de 6 meses y un día de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Mateo , ya circunstanciado, sobre las 18 horas del día 25 de febrero de 2011, fue interceptado en la Aduana de la Terminal "1" del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, provisto de la tarjeta de embarque expedida a su nombre, en vuelo de la compañía Aérea Aeromexico, en vuelo NUM007 con número NUM003 , para el trayecto Mexico-Barcelona, del día 24 de febrero de 2011 y portando como equipaje facturado una matela de plástico rígido, color verde oscuro de la marca BACHILLER, provista de etiqueta de facturación de equipajes número NUM003 , de la Compañía Aérea Aeromexico para el trayecto Mexico-Barcelona, para el día 24 de febrero de 2011, a nombre de Mateo .

En el interior de la citada maleta se hablló una mochila vacía marca Sibyum CONFORT, color marrón y gris de medidas aproximadas 70cm x 30cm x 20 cm, en cuyo espaldar se encontró una plancha de medidas aproximadas 57cm x 27 cm x 1,7 cm, contenedora de COCAÍNA distribuída de la siguiente manera:

1. Bolsa autocierre conteniendo dos emboltorios de papel: pero neto de la sustancia compacta de un gramo y quinientos cincuenta y cinco miligramos (1,551 gramos) con un porcentaje de riqueza del 70% +/- 3%, y la cantidad total de cocaína base de la muestra recibida de un gramo y ochenta y seis miligramos (1,086 gramos),

2. Paquete de plástico transparente: Peso neto de la sustancia compacta de mil novevientos setenta y siete gramos y cinco miligramos (1.977,05 gramos) con un porcentaje de riqueza del 59% +/- 3%, y la cantidad total de cocaína base de la muestra recibida de mil ciento sesenta y siete gramos y cincuenta y nueve miligramos (1.167,059 gramos).

La totalidad de la cocaína intervenida ha vido valorada mediante informe de la Guardia Civil , en sesenta y nueve mil novecientos ochenta euros al por mayor (69.680 euros) y en ciento sesenta y un mil quinientos cincuenta y tres euros al por menor (161.553 euros) en el mercado ilícito al que iba a destinarla el acusado.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas.

La relación de hechos probados es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación.

El acusado Mateo en el acto del juicio oral reconoció los hechos objeto de imputación, si bien adujo que fue la situación económica que atravesaba la que le impulsó a hacerlo. También manifestó que una vez en México, donde estuvo 7 días en un hotel, se planteó desistir, pero no lo hizo porque le mostraron un arma y le dijeron que no había marcha atrás, extremos estos que no refiere en su declaración ante el instructor, en donde también reconoció los hechos.

A dicha prueba de cargo, debe añadirse la testifical del agente de la Guardia Civil con Tip nº NUM004 quien adujo en el plenario que abrió la matela que llevaba el acusado y en su interior, aparte de ropa, había una mochila con un peso excesivo para su contenido aparente; que examinada por el scaner se apercibió que el grosor era excesivo y tras el punzonamiento se obtuvo una sustancia que dió positivo en cocaína.

El testigo, agente de los Guardia Civil con Tip nº NUM005 , manifestó que su compañero le advirtió que había dado positivo en cocaína, por lo que procedió a la inspección ocular y a la extracción de la droga de la espaldera de la citada mochila, resultando una plancha de unos dos kilos; reconociendo, tras serle exhibido los folios 11 a 17, los objetos examinados.

El testigo, subinspector de aduadas con Tip n1 NUM006 narró que le adviertieron del hallazgo de la mochila, y dado que el peso y el grosor era excesivo y en el scaner se advirtió de una plancha en su espaldera, le solicitaron el poder realizar el punzonado, y que, tras dar su autorización se hizo la prueba obteniendo un positivo en cocaína.

Testigos todos ellos que han merecido la credibilidad del tribunal por reunir los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia - SSTS de 18 de marzo de 1987 , 10 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1999 -.

SEGUNDO- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal redactado de acuerdo con la LO 5/2010, consistente en conductas de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que, de acuerdo con preceptuado en el artículo 368 CP , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, se trata de cocaína, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961; extremo que queda acreditado por la prueba pericial, consistente en el análisis de la droga, obrante en los folio 81-83 de las actuaciones y que no ha sido impugnado por la defensa.

Debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del Código Penal , redacción dada por la LO 5/2010, toda vez que la cantidad de cocaína pura incautada supera el límite de 750 gramos establecidos por el Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del TS de fecha 19 de diciembre de 2001, y aplicado entre otras en STS de 30.10.2001 y 23-6- 2003.

En el presente caso concurre el elemento material, al constar en el informe Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Departamento de Barcelona, que la sustancia que el acusado llevaba en la bolsa autocierre arrojó un peso neto de un gramo y quinientos cincuenta y cinco miligramos (1,551 gramos) con un porcentaje de riqueza del 70% +/- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de la muestra recibida, de un gramo y ochenta y seis miligramos (1,086 gramos). Y la que llevaba en un paquete de plástico transparente, arrojó un peso de mil novevientos setenta y siete gramos y cinco miligramos (1.977,05 gramos) con un porcentaje de riqueza del 59% +/- 3%, siendo la cantidad total de cocaína base de la muestra recibida de mil ciento sesenta y siete gramos y cincuenta y nueve miligramos (1.167,059 gramos).

Estamos ante un posesión o tenencia de droga, respecto a la que debe colegirse que su único destino era la distribución entre terceros, atendiendo para ello no solo a la forma en la que se trasportó la droga, con ocultación de su traslado a la autoridades y fuerzas policiales españolas, sino también ante una cantidad de droga, que en ningún caso puede considerarse destinada para el consumo propio -dada la cantidad poseída-, permitiendo así deducir de estos hechos acreditados, la concurrencia del elemento teleológico del delito contra la salud pública, que -cuando no hay actos concretos de venta o distribución entre terceros- , se debe inferir no solo de la cantidad poseída, sino de la forma en la que se posee.

Debe por ultimo entenderse que dicha droga la portaba el acusado con la única finalidad de entregarla a terceras personas, tal y como ha sido reconocido por el mismo.

TERCERO.- Personas criminalmente responsables.

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Mateo conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal . Su participación dolosa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista del propio reconocimiento del acusado y de las pruebas practicadas y ya analizadas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa letrada del acusado Mateo si bien considera que existe delito, sin embargo entiende que son de apreciar las circunstancias atenuantes de drogodependencia y de estado de necesidad. Así y en relación a la primera por ser consumidor de cocaína, sosteniendo, por lo que respecta a la segunda, que accedió a transportar la droga acuciado por su precaria situación económica.

1.- atenuante de drogodependencia.

Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Así, las SSTS de 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 ( RJ 2000, 10162 ) y 29.5.2003 ( RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 ( RJ 2000, 6106) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante -o atenuante por analogía-, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 ( RJ 2000 , 8776) , 6.2 ( RJ 2001 , 1663) , 6.3 y 25.4.01 ( RJ 2001 , 2100) , 19.6 y 12.7.02 ( RJ 2002, 8146) ); señalando la STS. 21.3.01 que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

En el caso presente, no se ha acreditado en el procedimiento a través de medio probatorio alguno que el procesado se encontrara con sus facultades intelectivas y/o volitivas profundamente mermadas al cometer el hecho. Únicamente se ha demostrado, a través del informe forense obrante al folio 91 del rollo de Sala y que fue ratificado en el plenario por el Dr. Hipolito , "que el reconocido solo describe un abuso de cocaína, sin que se ponga de manifiesto que haya padecido transtornos mentales inducidos por la subtancia", añadiendo, que el acusado negó haber requerido asistencia hasta su ingreso en prisión y que en su exploración "no apreció alteraciones somáticas propias del consumo de estupefacientes", debiéndose de significar, que si bien en el escrito firmado por la coordinadora del PID, de la Fundació Salut i Comunitat, aportado por la defensa en el acto del juicio oral y que fue unido a las actuaciones, se hace constar que el acusado se incorporó al Programa d'Intervenció per a Drogodependents (PID) situado en el interior del Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona La Model y gestionado por la Fundació Salut i Comunitat, sin embargo, lo único que parece sugerir es la existencia de un consumo previo de sustancias tóxicas.

Por lo tanto, y sobre la base de estas consideraciones, no pude serle aplicada al mismo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal ni la atenuante analógica del artículo 21. 6º interesada por su defensa, por hallarnos ante un sujeto plenamente imputable en los términos que reseña la STS de 7 de mayo de 2001 .

2.- atenuante de estado de necesidad.

La STS de fecha 10 de marzo de 2011 , en relación a la misma y cuando de penurias económicas se trata, dice que "este tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15.2 , 1629/2002 de 2.10 ( RJ 2002 , 8687 ) , 924/2003 de 23.6 , 359/2008 de 19.6 ( RJ 2008 , 5811 ) , 468/2009 de 30.4 , 1216/2009 de 3.12 , 13/2010 de 21.1 ( RJ 2010 , 439 ) y 853/2010 de 15.10 ( RJ 2010, 8151), entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 (RJ 1999, 8337)) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 ( RJ 1999, 825) -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 ( RJ 1997 , 4137) , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 ( RJ 1999, 3381) , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 9366) , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7574) ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo ( RJ 1998, 2972)-.

En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 ( RJ 1999, 5634) -

Resoluciones jurisprudenciales -sigue narrando-, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998 ( RJ 1998, 52) , declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 7107), destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

La Sentencia de 4 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 9411) , dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7388): la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre ( RJ 1998 , 6966) , 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10346) ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10- 1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio ( RJ 1994, 4544 ) y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo ( RJ 1996, 2195) y 8 ( RJ 1996, 7136) y 14 de octubre de 1996 . No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998. En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre , 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 , por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

La Sentencia de 13 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7189), señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad ( Sentencias de 4 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 3696 ) y 30 de abril de 1991 ( RJ 1991, 3002), entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado; destacando la STS de 6 de julio de 1999 , que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 ( RJ 1999, 5545) o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999 ( RJ 1999, 3853) , terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 3381), que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito".

En el caso presente, y si bien el acusado alega que aceptó el encargo de traer droga a España a cambio de dinero ya que carecía de toda fuente de ingresos y que tenía una deuda de 120.000 euros, introduciendo, asimismo una referencia genérica a amenazas -dijo que le mostraron un arma-, sin embargo, no se ha aportado al plenario la más mínima prueba de tales aseveraciones, debiéndose de significar, que si bien consta una certificación de la agencia tributaria sobre las deudas que habían ocasionado los embargos que se mencionan -total a embargar 10.665,68 euros-, 1.200 euros que le son reclamados en la ejecutoria 2134/2009-D -por impago de multa- y 3.171,57 euros según es de ver en el requerimiento del juzgado de primera instancia nº 69 de Madrid, sin embargo, de acuerdo con la doctrina ut supra expuesta, ni el desempleo ni la situación de estrechez económica, ni el hecho de tener unas deudas son base suficiente para apreciar un estado de necesidad, tal y como ha interesado la defensa del acusado, ya que el mal propio no puede considerarse mayor que el que acarrea traer cocaína en cantidades tan importantes y favorecer el consumo de gran número de personas con las consecuencias gravísimas para los consumidores y desde luego más graves que la penuria económica que padece el acusado.

QUINTO.- Penalidad .

En el presente caso y de acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta resolución, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 y art. 72 del CP , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hecho que influye necesariamente en la fijación de la pena, pero teniendo en cuenta el arrepentimiento expresado por el acusado en el acto del plenario, consideramos procedente que ésta deba ser de SEIS AÑOS Y UN DÍA PRISIÓN y MULTA DE 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros, que en este caso es proporcional al desvalor de la acción, estimándose la pena impuesta congruente y adecuada a la culpabilidad del acusado.

En cuanto a la pena de multa, se determina conforme a la diligencia de valoración de la sustancia estupefaciente intervenida -folio 19 y no impugnada por la defensa-, sobre los precios medios según los informes periódicos de la oficina central nacional de estupefacientes del Ministerio del Interior, en la que se detalla que el valor de la droga intervenida -por kilogramos- y de acuerdo con la pureza de la misma que es del 70 % hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de unos 69.980 euros (sesenta y nueve mil novecientes ochenta), por lo que procede imponer la multa de 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros.

SEXTO.- Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga, del dinero y demás los efectos intervenidos al acusado y deséles el destino legalmente prevenido.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Por mandato del artículo 240.1 LECRim . y artículo 123 del Código Penal , se impone al acusado el pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Del abono de la prisión provisional.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salúd pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5ª del Código Penal , redacción dada por la LO 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros, accesoria de inhabilitación absoluta y costas. Procédase al comiso de la droga, demás efectos y del dinero intervenido y déseles el destino legalmente establecido.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el procesado ha estado privado de libertad con caràcter cautelar. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada cn el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.