Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 42/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO 42 / 10

Origen: Procedimiento Ordinario nº 42/10

Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas

Rollo de Sala nº 42/10

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 121/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid a veintiséis de Octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 42-10, procedimiento ordinario seguida por delito de asesinato en el que aparece como acusado Ismael , con DNI: NUM000 , nacido en Sevilla el 3 de Julio de 1989, hijo de Santiago y de María Dolores, en libertad provisional bajo fianza, representado por Procurador Sr. Reynaldo Martínez y defendido por el Letrado Sr. Alonso Herrera , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Local de San Sebastián de los Reyes , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcobendas, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 16 y 62 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 13 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación al perjudicado a menos de 500 m. y durante un periodo de 15 años, indemnización en la cantidad de 300.000 € por lesiones y secuelas, y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la condena del acusado por delito de lesiones o subsidiariamente la concurrencia de la eximente de embriaguez del artículo 20.2 del C. Penal o de la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 del mismo texto legal o la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 o la aplicación del artículo 69 del C. Penal por ser menor de edad ( sic) .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 24 de Octubre de 2011 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Hechos

Que sobre las 04,00 horas del día 12 de Diciembre de 2009 , Ismael , que contaba veinte años de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Manuel Jiménez de la localidad de San Sebastián de los Reyes, en compañía de su novia Marisa , con la que había discutido, separándose ligeramente de la misma. Al poco tiempo observó como Teodosio , de 49 años, a quien no conocían previamente, discutía con su novia Marisa . Ante ello Ismael emprendió veloz carrera y de forma intempestiva, rápida e inesperada, se dirigió contra Teodosio abordándole por la espalda y propinando al mismo un fuerte puñetazo en la zona trasera de la cabeza, de tal intensidad que provocó la caída al suelo del citado Teodosio , quedando el mismo semiinconsciente en el suelo. A continuación Ismael se subió a horcajadas de Teodosio y aprovechando que yacía en el suelo inerte e inmóvil, le propinó numerosos golpes con ambos puños en la cara y cabeza. Se levantó y le propinó más patadas en la cabeza y en el tórax, golpes todos ellos de gran intensidad y violencia, hasta el punto de generar en el perjudicado quebranto físico consistente en hematoma subgaleal frontal izquierdo y periorbitario derecho, múltiples fracturas de macizo facial, fractura de huesos propios de nariz en múltiples fragmentos con enfisema subcutáneo adyacente, fractura de tabique nasal en su tercio anterior y posterior, fracturas de ambas láminas papiráceas con múltiples fragmentos con hundimientos de los fragmentos y hemosinus maxilar, etmoidal y esfenoidal, pequeñas burbujas de aire en ambas órbitas, fractura de pared lateral de seno frontal derecho con hemosinus, fractura de pared anterior y medial de seno maxilar derecho, esto es, fracturas faciales múltiples, lo que ha provocado que el perjudicado se encuentre en estado vegetativo por lesión cerebral bilateral por postraumatismo craneocenfálico ( daño axonal difuso) y por parada cardiorespiratoria, a causa de los golpes recibidos, posteriormente recuperada ( encefalopatía postanóxica), precisando gastrostomía percutánea para nutrición enteral permanente y traqueostomía. Dicho estado vegetativo es persistente e irreversible, sin que se espere mejoría del cuadro. Permanece tumbado en coma vigil y sin respuesta a estímulos. También presenta epilepsia secundaria y fracturas faciales múltiples con compromiso de órbita, precisando la ayuda de terceras personas para cubrir todas sus necesidades.

Las heridas ocasionadas hubieran generado la muerte del perjudicado, de no haber mediado asistencia médica urgente e inmediata, siendo así que el perjudicado llegó a sufrir parada cardiorespiratoria en el lugar del hecho, pudiendo ser recuperada y revertida dicha parada por los servicios de emergencia.

No consta acreditado que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas hasta el punto de tener afectadas sus facultades volitivas o cognoscitivas.

No consta acreditado que el perjudicado hubiera agredido a la novia del acusado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en dicho acto del juicio oral llevaron a cabo los agentes de Policía Local de San Sebastián de los Reyes, de las manifestaciones de testigos presenciales de los hechos y de la prueba pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario mediante la ratificación y completa explicación que en el acto del juicio oral llevaron a cabo los médicos forenses.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los motivos por los que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Partimos de una realidad innegable y es del reconocimiento por parte del propio acusado de su participación en los hechos. En efecto el acusado, ya desde su primera declaración en sede policial, posteriormente ratificada de forma íntegra ante la autoridad judicial y en presencia de su Letrado, admitió haber agredido al perjudicado. En dichas primeras declaraciones, insistimos, incluso ante la autoridad judicial, admitió haber propinado un primer puñetazo, con el que tiró al suelo a su oponente, reconociendo haber agredido al mismo con otros cuatro o cinco puñetazos y una patada y todo ello sin posibilidad de defensa por parte del perjudicado, dada la rapidez y sorpresa con que actuó ( ver folios 13, 31 y 32 de las actuaciones). Posteriormente en el acto del juicio oral matizó lo anteriormente señalado y dijo ( ver grabación del juicio oral) que "estaba fuera de sí", "que fue hacia el hombre le golpeó y cayó éste al suelo" , señalando que "no sabía cuanto le pegó". En definitiva el acusado ha reconocido la existencia de una agresión sobre el perjudicado, que tal agresión la provocó "fuera de sí", admitiendo "que fue corriendo y le pegó". Llama la atención que en sus primeras declaraciones en sede policial y judicial, sólo dijera que el perjudicado agarró a su novia y después en el acto del juicio oral explicó que el perjudicado había zarandeado a su novia, la había pegado y la había tirado al suelo

Ahora bien, no sólo contamos con dichas manifestaciones del propio acusado, en cierta manera autoinculpatorias, sino que se han practicado en el acto del juicio oral múltiples pruebas que acreditan la realidad de lo ocurrido, la forma en que se produjo la agresión, el carácter y alcance de la misma, la falta de posibilidad de defensa por parte del perjudicado y la intencionalidad de matar que anidaba en la acción del acusado. Nos explicamos.

Compareció al acto del juicio la testigo Candida .. Dicho testigo no conocía previamente de nada a las personas implicadas y simplemente viajaban en un vehículo por la zona con otras dos amigas. Dijo la testigo que observó un vehículo parado en la calle Manuel Jiménez de San Sebastián de los Reyes y de repente vio venir a un joven a la carrera , que pasó detrás de su vehículo corriendo y que de forma sorpresiva y sin previa advertencia de ningún tipo propinó un fuerte golpe por detrás a una persona que estaba de espaldas al joven que le agredía, siendo así que el agredido cayó al suelo y a continuación el joven citado ( el acusado), sin darle opción a levantarse, le daba más puñetazos, patadas, se llegó a poner a horcajadas del mismo propinándole más golpes, hasta tal punto que la testigo se asustó, dio marcha atrás a su vehículo, se alejó algo del lugar y llamó a la Policía. Añadió la testigo que el agredido no sólo no se defendió, sino que no tuvo oportunidad de defenderse pues al primer golpe sorpresivo y por la espalda, cayó al suelo, donde fue nuevamente golpeado.

En idéntico sentido se manifestó en el acto del juicio oral la testigo Julieta ., quien viajaba en el vehículo de la anterior, señalando que el agredido estaba de espaldas a su agresor, cuando éste le propinó un primer golpe en la cabeza. Añadió que de ese golpe el agredido cayó al suelo, donde siguió el agresor golpeándole con puñetazos , patadas a la altura del costado.

En los mismos términos , si bien de manera más sintética pues , como dijo la propia testigo, los nervios le impidieron ver más, se manifestó la testigo Valle . , que también viajaba en el vehículo de las anteriores, incidiendo en que el acusado iba corriendo y repentinamente dio un golpe a la víctima.

Compareció al acto del juicio oral y declaró, con la advertencia del artículo 416 de la L.E.Crim ., Marisa , novia o pareja del acusado. Señaló la joven que discutió con su novio, el acusado, y se separaron ligeramente. Siguió diciendo que una persona desconocida, el perjudicado, de repente empezó a increparla e insultarla, sin motivo alguno y que la declarante le dijo que ¿qué decía?, reaccionando dicha persona, según Marisa , agarrándola, zarandeándola y tirándola al suelo. Añadió la joven que vinieron dos chicas que le dijeron al hombre que parase y en ese momento apareció su novio y propinó un puñetazo al perjudicado, cayendo éste al suelo, señalando "que no vio lo que pasó a partir de entonces". Varios extremos destacan de su declaración. En primer lugar debe significarse que se trata, lógicamente de una declaración interesada por la relación de pareja con el acusado. En segundo lugar es relevante que no recordara la joven como estaba el agredido en el momento de ser golpeado por su novio, si de espaldas al mismo o de frente. En tercer lugar es de destacar que la testigo no recordara lo que ocurrió a partir del primer golpe, cuando obviamente estaba en el lugar y muy cerca. Finalmente es significativo que la misma no tenga lesión alguna, ni erosión, ni roce, ni hematoma, ni daño, ni vestigio alguno del zarandeo a que dijo haber sido sometida, ni del agarrón, ni del hecho de haber sido arrojada al suelo, según sus manifestaciones, por el perjudicado.

Comparecieron también al acto del juicio oral los agentes de Policía Local de San Sebastián de los Reyes que intervinieron en el lugar del hecho al poco tiempo de ocurrir el suceso y avisados por los testigos citados. Dichos agentes y en especial los titulares de los carnet profesionales NUM001 , NUM002 y NUM003 , señalaron que el acusado no presentaba síntomas de hallarse bajo la influencia del alcohol, que a lo sumo estaba excitado, nervioso, como es propio de quien se ha visto envuelto en un incidente. Sus manifestaciones fueron claras, el acusado no presentaba síntoma alguno de haber bebido.

Comparecieron también tres amigos del acusado, quienes señalaron que el mismo había ingerido bebidas alcohólicas y estaba afectado por la bebida. Ahora bien dichos amigos declararon sorprendentemente de forma idéntica, señalando que se bebieron entre todos, horas antes de los hechos, dos botellas de ron , una de mayor capacidad y otra de menor capacidad y cuatro "minis". Ahora bien no supieron precisar cuánto bebió cada uno y tampoco precisaron cuanto tiempo antes de los hechos se separaron del acusado, pues, lo que sí reconocieron todos ellos, es que no estaban con el acusado cuando ocurrieron los hechos. Por otra parte consta al folio 11 de las actuaciones informe médico sobre el acusado, que refleja lesiones en una mano ( fruto de la agresión que el mismo ocasionó) , pero no se dice nada de su supuesta situación de intoxicación etílica, que, de haber sido cierta, habría sido reflejada en el mismo.

Por último comparecieron al acto del juicio oral los médicos forenses que examinaron al perjudicado al poco tiempo de ocurrir los hechos y que posteriormente volvieron a examinar al mismo una vez estabilizadas sus lesiones. El informe emitido y que obra a los folios 35 y 85, ratificado, ampliado y explicado en el acto del juicio oral, no tiene desperdicio. Acredita dicho informe el carácter absolutamente brutal y de una violencia inusitada del ataque del acusado, que genera unas lesiones que no sólo ocasionan un estado vegetativo en el lesionado, sino que implican claramente , que la agresión fue sencillamente bárbara. Como puede verse en el informe de los médicos forenses, la cara del perjudicado está total y absolutamente machacada y no es una expresión metafórica, sino literal. Se han producido fracturas en todos los huesos de la cara, nariz, órbitas, frontal, tabique nasal, macizo facial, láminas papiráceas, senos,... y no sólo eso, sino que tales fracturas, en algunos casos, no son limpias, sino generando fragmentos , lo que nos habla de insistencia en la agresión sobre dichas zonas, no simples golpes individuales y concretos. Igualmente el informe de los médicos forenses acredita la naturaleza mortal de las heridas ocasionadas, de tal modo, que , sin la rápida intervención de los servicios de emergencia, la muerte hubiera sido segura. Es más, señalan los forenses que el perjudicado llegó a estar en parada cardiorespiratoria, es decir, para entendernos, "temporalmente fallecido", siendo recuperado in extremis por los servicios asistenciales. El resultado de todo ello es un estado vigil, vegetativo, sin función superior alguna en el perjudicado, producido no sólo por la anoxia ( falta de oxigenación del cerebro por la parada cardio respiratoria), sino también por los daños cerebrales propios de las lesiones en la cara y cabeza , de por sí suficientes para generar dicho estado de coma. Estado de coma, por otra parte, desgraciadamente irreversible, permanente , que produce la necesidad de ayuda de tercera persona, pues precisó incluso gastrostomía ( orificio en el estomágo para poder alimentarse) y traqueotomía ( orificio en la tráquea para poder respirar).

De este cúmulo de elementos probatorios verificados en el acto del juicio oral se infieren cuatro extremos fundamentales, sin perjuicio de posterior desarrollo de los mismos a lo largo de la fundamentación jurídica de esta sentencia. En primer lugar y de lo manifestado por los únicos testigos imparciales, tenemos la constancia de un ataque sorpresivo, inesperado, directamente encaminado a producir la imposibilidad de defensa por parte del perjudicado, pues fue una primera agresión rápida, a la carrera y desde la espalda del perjudicado y sobre dicha zona trasera de la cabeza.

En segundo lugar la brutal violencia ejercida, con el resultado objetivo señalado, da idea de cuál era la intención del acusado, una intención homicida, de acabar con la vida del perjudicado. Si tan sólo hubiera querido ocasionar al mismo lesiones o simplemente separarle de su novia, un mero empujón habría bastado. El inusual, desproporcionado y salvaje ataque posterior, con múltiples golpes , con puñetazos en la cara , patadas en la cabeza , en el costado, hasta literalmente pulverizar huesos nos da idea clara de que su intención era acabar con la vida del perjudicado, lo que prácticamente consiguió.

En tercer lugar no consta acreditado que el perjudicado llegara a agredir a la novia del acusado, a lo sumo, que hubo una discusión entre ellos, meramente verbal, pues , además de las contradicciones y vaguedades del testimonio de la joven, no consta lesión, herida, hematoma, roce, excoriación, vestigio alguno de la supuesta agresión, zarandeo o caída al suelo de la misma.

En cuarto lugar no se ha acreditado que el acusado hubiera ingerido alcohol hasta el punto de percibir en el mismo una moderada o significativa afectación de sus facultades volitivas, dado el testimonio claro de los agentes de Policía Local, frente al testimonio ambiguo de sus amigos.

En definitiva pruebas claras, concluyentes, inequívocas, practicadas con todas las garantías del juicio oral, que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del C. Penal en relación al 16 y 62 del mismo texto legal .

Castiga el legislador en el artículo 139. 1 del C. Penal a quien matare a otro y se considerará reo de asesinato a quien lo haga concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento.

Como ya hemos anticipado en el fundamento jurídico anterior el acusado tenía una clara intención de acabar con la vida del perjudicado. No estamos hablando de un golpe puntual , concreto, sino de una acción completa del acusado destinada directamente a acabar con la vida del acusado y no simplemente a ocasionarle lesiones. El primer golpe fue absolutamente desproporcionado y sorpresivo, por la espalda, ahora bien el ánimo de matar queda más patentemente remarcado por la acción que sigue a continuación. Una vez en el suelo el perjudicado, inerte, inconsciente, indefenso y fuera de "combate", para entendernos, el acusado se pone sobre él, a horcajadas dijeron las testigos, y propina , en esa posición absolutamente dominante y de imposibilidad de defensa por parte del perjudicado, golpes todavía más intensos en la cara, en la cabeza, en el tórax del agredido, patadas. Tan intensos , variados y violentos son los golpes que literalmente "pulveriza", "machaca" los huesos de la cara y de la cabeza del perjudicado, hasta el punto de que las fracturas producen pequeños fragmentos, con salida de masa encefálica, fracturas abiertas por las que entra el aire en la órbitas, destrozos tan importantes que por sí ya producen daños cerebrales, según los forenses, sin perjuicio de los daños cerebrales producidos por la parada cardiorespiratoria que es consecuencia directa de los golpes.

Para lesionar a una persona, para evitar que siga discutiendo o pegando a otra ( esto último desde luego no acreditado en el caso que nos ocupa), basta normalmente con llamarle la atención, como mucho un golpe o un empujón es suficiente y por tanto la acción posterior del acusado, con ese despliegue de violencia inusitado no puede tener otra finalidad que la de acabar con la vida del lesionado, que yacía inerte en el suelo. Nadie puede ignorar que propinar tal cantidad de golpes y con tanta intensidad en la parte más sensible del organismo humano como es la cabeza, puede producir fácilmente la muerte de una persona, y de hecho el perjudicado llegó a estar con el corazón y la respiración parada durante cierto tiempo a consecuencia de los golpes recibidos.

Esta es la segunda cuestión que acredita la intencionalidad de matar por parte del acusado. Señalaron los médicos forenses, lo cual es obvio a tenor de las lesiones ocasionadas, que las mismas eran mortales de necesidad, de tal modo que sólo la rápida, eficaz y afortunada intervención de las asistencias médicas, evitó el desenlace fatal, que estuvo a punto de materializarse durante varios minutos, en los cuales el perjudicado sufrió una parada cardiorespiratoria, es decir estuvo , permítasenos la expresión ya utilizada antes, "temporalmente fallecido".

Claramente estamos ante una acción alevosa. Sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.05 , que recoge anterior doctrina jurisprudencia consolidada señala que : " Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa."

Como ya hemos explicado anteriormente, la prueba testifical en la persona de las únicas testigos directas e imparciales de los hechos, no puede ser más significativa. El acusado llegó corriendo , abordó por la espalda al perjudicado y le propinó un golpe sorpresivo, inesperado, violento, rápido y tan intenso que produjo su caída al suelo y la situación de inconsciencia. El golpe no sólo se produjo accediendo al perjudicado por la espalda, sino que , según las ya citadas testigos, el impacto se produjo en la parte de atrás de la cabeza. No medió discusión alguna previa, ni palabras de advertencia, simplemente accede el acusado por la espalda y para garantizar la imposibilidad de defensa del agredido, le propina un fuerte golpe que le derriba y le deja inconsciente. A continuación, sin posibilidad alguna de defensa pues está inerte, inmóvil, inconsciente, en el suelo, continúa golpeándolo , con más violencia, más intensamente, con patadas y puñetazos en la cabeza, cara y tórax, hasta producirle la parada cardiorrespiratoria, de la que consiguió reponerse el perjudicado por la rápida acción de las asistencias médicas, quedando finalmente en coma total e irreversible por el resto de sus días. Concurre claramente la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato.

En cuanto al grado de ejecución nos hallamos ante una tentativa. El artículo 16 del C. Penal señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y , sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Ello acontece en el presente caso pues el acusado pone todo de su parte para matar a Teodosio . Le agrede de forma inmisericorde, violenta, en partes vitales del cuerpo, con gran intensidad y diversidad de golpes. Las lesiones son objetivamente mortales y tanto es así que el desenlace fatal no llega a producirse, insistimos en ello, por la rápida y eficaz intervención de los servicios sanitarios que consiguen remontar una parada cardiorespiratoria.

El artículo 62 del C. Penal permite imponer pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. No podemos imaginar un acto más peligroso que golpear repetidamente en el suelo, sentado a horcajadas, a otra persona en la cabeza que yace inerte en el suelo y en cuanto al grado de ejecución, independientemente de que la muerte del lesionado llegó a estar muy próxima, es obvio que el acusado puso todo lo que estaba en su mano para que ello no se produjera y sólo la suerte, así lo indica expresamente el médico forense, impidió el resultado letal. De ahí que se imponga pena inferior en un solo grado. De este modo la pena básica por el delito de asesinato en grado de tentativa sobre la que actuarán, si concurren, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal será la de prisión de siete años y seis meses a catorce años , once meses y veintinueve días.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega la defensa la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4 del C. Penal .

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 470/2005 de 14 de abril (RJ 2005/4355) compendia la jurisprudencia de dicho Tribunal para la apreciación de dicha eximente, señalando, en primer lugar que, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

En este sentido cabe señalar:

a) Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, ( Sentencias de 19 de abril de 1988 [RJ 19882821 ] y 16 de febrero de 1998 [RJ 19981459], y las en la primera citadas). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 (RJ 19932580), «constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes».

b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima «constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo», juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia «el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio». Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que «no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa», no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional «ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa».

Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 17.9.99 (RJ 19996627), al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra «proporcionalidad» no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la «necesidad racional del medio empleado» para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 20001154 ) y 16.11.2000 (RJ 200010657 ) y 6.4.2001 (RJ 2001 3348), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 20043770) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 [RJ 19972111]).

Pues bien, proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, hemos de concluir que no concurre la legítima defensa alegada por la representación letrada del acusado. En primer término no concurre el requisito subjetivo, "obrar en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos" . Tal requisito se explica en la expresión "necesidad de la defensa". Es decir el exento de responsabilidad criminal ha de precisar actuar para defender bienes propios o ajenos. Ello implica que la reacción del acusado sea inmediata al acto que pone en peligro o daña los bienes que se defienden. No existe legítima defensa si se anticipa la acción del acusado a la puesta en peligro de bienes o si tal reacción es posterior al daño ocasionado , pues en este caso sería una venganza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11.10.90 y 27.9.95 ).

Como hemos explicado sobradamente líneas atrás, no consta acreditado que el perjudicado por estos hechos hubiera protagonizado algún tipo de agresión previa sobre la persona de la novia del acusado, que justificara la reacción de éste. Se ha acreditado la existencia de una conversación o discusión entre el perjudicado y la novia del acusado, ahora bien la falta de coherencia y de constancia en el testimonio de la joven en relación a lo ocurrido y la ausencia de prueba objetiva de vestigio alguno de tal agresión, hace inviable considerar acreditado tal extremo. La novia del acusado no recordaba como estaba el perjudicado antes de recibir la agresión por parte de su novio, ni pudo precisar que pasó después de ese primer golpe. Sin embargo sí acertó a describir, con un detalle del que hasta entonces no había hecho gala, la acción previa del perjudicado, lo que hace poco creíble su testimonio, por otra parte interesado dada su relación con el acusado. En suma la ausencia de un mínimo dato objetivo de tal agresión previa por parte del perjudicado, impide considerar acreditado tal elemento indispensable de la legítima defensa, la agresión ilegítima previa e inmediata a los hechos.

Ahora bien, aun suponiendo a título de hipótesis , no acreditada, que en efecto el perjudicado hubiera llegado a zarandear a la novia del acusado, tampoco concurriría el segundo de los requisitos de la legítima defensa, es decir, la necesidad racional del medio empleado. Para evitar que una persona siga zarandeando a otra lo lógico es instarle de palabra a que deje de hacerlo, gritándole o separándole de esa persona. Si acaso tal primera acción defensiva, natural e instintiva, no funciona, puede ser lógico un empujón, un golpe , un movimiento de inmovilización de la persona que zarandea, pero nunca tirarle al suelo y una vez en el suelo , inerte, inmóvil, continuar con la agresión, incrementada, hasta el punto de llevarle hasta el borde de la muerte. La desproporción es tan clara y exagerada que ni siquiera podemos considerar concurrente una legítima defensa incompleta del artículo 21.1 del C. Penal . Entiende este Tribunal que sobran más explicaciones al respecto, dada la claridad de los hechos probados y las muchas argumentaciones expuestas hasta ahora y cuya reproducción en este momento sería redundante.

Alega en segundo término la defensa la concurrencia de la eximente completa o incompleta de hallarse el acusado bajo los efectos de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas de los artículos 20.2 y 21.1 del C. Penal .

Corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas que atenúan la responsabilidad criminal, igual que corresponde a la acusación la prueba de las circunstancias agravantes. Dicha prueba ha de ser fehaciente, clara y obtenida con todas las garantías. Para considerar eximente completa el estado de embriaguez o la intoxicación etílica , la jurisprudencia exige que la misma sea plena , fortuita y que produzca efecto total sobre la conciencia, es decir llegando a abolir plenamente las facultades volitivas y cognoscitivas. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19.4.95 ; 30.4.97 y 14.7.98 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 25.9.96 ).

Es función , por tanto, de la defensa acreditar no sólo el estado de embriaguez plena y fortuita del acusado, sino también que tal embriaguez le ha ocasionado la abolición de las facultades volitivas y cognoscitivas.

Para que concurra la eximente incompleta nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.1.95 , de 9.2.94 ..) exige que la embriaguez sea plena y no fortuita o no plena pero fortuita.

En el presente caso y por lo ya expuesto, no se ha acreditado que el acusado estuviera parcial, total o ni siquiera moderadamente afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas. En primer lugar los agentes intervinientes, ya citados, fueron muy claros a la hora de señalar que el acusado no presentaba síntomas de estar influenciado por el alcohol. Señalaron con detalle que el acusado estaba excitado, nervioso, alterado, pero en absoluto bebido, atribuyendo dicha excitación justamente al hecho de verse involucrado en una discusión o riña en plena calle. En segundo lugar el acusado fue visto por el médico del centro de salud apenas minutos después de ocurrir los hechos, folio 11 de las actuaciones. En dicho informe médico se recogen lesiones que presentaba el acusado en una mano, fruto de su propia agresión, pero en absoluto se hace referencia a síntoma alguno de alcoholemia, tal como olor a alcohol, desorientación, malestar, inestabilidad, habla pastosa, andar dificultoso,.... En tercer lugar el acusado recordaba perfectamente lo sucedido y actuó con una agilidad y contundencia fisica, incompatibles con una persona que tuviera gravemente afectadas sus facultades psicofísica, en cuyo caso difícilmente podría haber desplegado tanta y tan eficaz violencia. Finalmente varios amigos del acusado señalaron que estuvieron bebiendo juntos todos ellos antes de ocurrir los hechos. Sin perjuicio del evidente interés que pudieran tener dichos amigos respecto al acusado, ninguno de ellos pudo precisar lo que en concreto pudo beber el acusado, pues señalaron que lo consumido por todos ellos fue en conjunto , sin especificar lo que bebió cada uno y por otra parte todos ellos señalaron que no vieron los hechos pues habían dejado la compañía del acusado tiempo antes de ocurrir el incidente. Es decir, ninguno estaba presente momentos antes del hecho, por supuesto tampoco en el hecho y por tanto el tiempo transcurrido entre la bebida común ingerida y la agresión, podía haber modificado el estado del acusado. Por último podemos admitir que el acusado hubiera ingerido algo de alcohol, pero ello no implica que estuviera afectado de manera plena y absoluta por tal ingesta, siendo así que nuestra jurisprudencia exige dicha afectación plena , total , con abolición absoluta o merma significativa de las facultades volitivas o cognoscitivas para la apreciación de la eximente completa o de la incompleta o al menos de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del C. Penal , que en ningún caso concurre.

La defensa alega la aplicación del artículo 69 del C. Penal al tratarse el acusado de una persona menor de edad, tenía 20 años en el momento de los hechos. Dicho precepto está suspendido en su aplicación en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2006 de 4 de Diciembre, por lo que, sin más explicaciones, debe ser desestimada de plano tal pretensión.

En cuanto a la individualización de la pena este Tribunal opta por la aplicación de la pena de 10 años de prisión, de conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.6 del C. Penal . Dicha pena se sitúa en la mitad inferior de la pena aplicable, es algo superior , sin embargo a la mínima legal de siete años y seis meses de prisión. Se justifica , en lo negativo para el acusado en la inusitada violencia desplegada, desproporcionada a los hechos que nos ocupan y al móvil fútil que pretende justificar la acción del acusado, que no es otro que una mera discusión verbal del perjudicado con su novia. Igualmente , en lo negativo para el acusado, ha de tenerse en cuenta no sólo dicha violencia desmedida, cruel, salvaje, sino el resultado producido. De un lado estamos muy próximos a la consumación del asesinato pues el perjudicado llegó a estar en parada cardiorrespiratoria y por tanto más que próximo al umbral de la muerte y de otro el resultado final, situación de coma vigil e irreversible del perjudicado, nos da idea de la gravedad del hecho cometido de su causi consumación. Por otra parte en el resultado final no ha influido la mala suerte, como en tantos otros en los que a un golpe sucede una mala caída con un resultado muy grave, sino que la situación de coma irreversible del perjudicado deriva de la propia acción directa del acusado al desplegar violencia inusitada sobre la cabeza del perjudicado, una vez éste inerte en el suelo. Es más , la suerte ha influido justamente al contrario, según comentaron los forenses, es decir evitando el fallecimiento que hubiera sido lo normal en otras circunstancias.

En lo positivo para el acusado debe computarse su ausencia de antecedentes penales y su corta edad en el momento de los hechos, 20 años , lo que explica la no imposición de una pena de mayor duración.

De conformidad a lo previsto en el artículo 57.1 párrafo segundo del C. Penal procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 m. del lugar donde resida el perjudicado, actualmente un centro hospitalario de tratamiento especializado o de donde quiera que sea trasladado, por tiempo de quince años.

De conformidad a lo previsto en el artículo 55 del C. Penal procede imponer pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Quinto .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En el presente caso y teniendo en cuenta la situación de coma vegetativo del perjudicado, la irreversibilidad de dicha situación y la necesidad de contar con ayuda externa permanente y en centro especializado, por parte del perjudicado, para cualquier acto esencial de su vida, procede fijar como montante indemnizatorio la suma de 300.000 €, cantidad que se considera ajustada a dicha situación de coma irreversible y de cuidados continuos y permanentes, en que ha quedado postrado el perjudicado. Dicha suma no sólo está orientada a compensar el deterioro vital del perjudicado, sino su afección personal y moral por el daño ocasionado y los gastos ingentes que dicha situación va a generar en sus familiares o en el Estado si es una institución estatal quien le atiende. El beneficiario de dicha suma será el propio perjudicado, sin perjuicio de las previsiones que en el orden civil puedan hacerse respecto a su posible incapacitación y tutela.

Sexto .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del C. Penal en relación al 16 y 62 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 m. del lugar donde pudiera hallarse o estar ingresado el perjudicado Teodosio por tiempo de QUINCE AÑOS y costas del juicio.

Deberá indemnizar a Teodosio en la suma de 300.000 € por las lesiones y secuelas ocasionadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-