Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 66/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 66-11

Juzgado Penal nº 18 de Madrid.

Juicio Oral 87-10

SENTENCIA Nº 121/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

Dña. ROSA REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a catorce de Marzo de dos mil once.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 87/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor siendo partes en esta alzada como apelantes Pedro Antonio y Cornelio y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de Septiembre de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Se declara probado que los acusados Pedro Antonio con DNI Nº NUM000 , mayor de edad (13-12-71) y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia y Cornelio con DNI nº NUM001 , mayor de edad (30-8-64) y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo, en hora no determinada del día 3 de mayo de 2009, en la Avda. de Perales de Madrid, tras fracturar el cristal de la ventanilla delantera derecha y realizar el puente eléctrico, utilizando un destornillador, una llave inglesa y una llave de carraca, sustrajeron el vehículo Ford Transit con matrícula W-....-WJ , pericialmente tasado en 1.000 euros, guiados por el ánimo de hacer un uso transitorio del mismo pero sin intención de apropiárselo definitivamente.

El vehículo fue recuperado sobre las 3,30 horas del día 3 de mayo de 2009, al ser sorprendidos los acusados por agentes de la Policía Nacional, cuando descendían del mismo, siendo entregado a su propietario, Narciso , en calidad de depósito, quien en el acto del juicio oral solicitó la indemnización que pudiera corresponderle por los daños ocasionados en su vehículo.

La Policía intervino en el interior del vehículo las herramientas utilizadas por los acusados para acceder al mismo".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Cornelio , en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, como autor responsable de :

Un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de tres euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas de la multa, y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio , como autor responsable de:

Un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, sin circunstancia modificativa de responsabilidad criminal a la pena de siete meses de multa, con una cuota diaria de tres euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas de la multa, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Narciso en la cantidad en que se tasen en ejecución de Sentencia los daños ocasionados en su vehículo".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 8 de Marzo de 2011 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centran los apelantes su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo:

Error en la apreciación de la prueba

Existencia de infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y

Infracción de ley por no aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción a los acusados.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En el caso que nos ocupa la presunción de inocencia de los acusados se ha visto desvirtuada por el testimonio claro, contundente, coherente e inequívoco de los agentes de Policía Nacional que procedieron a su detención y de la declaración del testigo propietario de la furgoneta.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes gozó de dicha condición de imparcialidad, sinceridad, objetividad , contundencia, coincidencia entre sí y coincidencia con datos objetivos que obran en la causa. Destaca , sobre todo, la declaración del agente de Policía Nacional con carnet profesional 104.222 quien señaló que recibieron la llamada por la emisora y se dirigieron al lugar , procediendo a la detención de los acusados al comprobar que la furgoneta tenía la ventanilla rota y el puente hecho, además de estar arrancada, síntomas inequívocos de que había sido sustraída. En principio el agente, por el tiempo transcurrido, no supo determinar si los acusados estaban bajando de la furgoneta cuando llegaron, en todo caso dijo que estaban al lado. Añadió, no obstante, a preguntas expresas del M. Fiscal y tras la lectura del párrafo concreto del atestado, que ratificaba dicho extremo concreto de que los acusados fueron vistos bajando de la furgoneta e intentando marcharse del lugar disimuladamente. Es decir tenemos la constancia objetiva testifical de que la furgoneta estaba con la ventanilla rota, el puente hecho, el motor arrancado y los acusados acababan de descender de la misma. En suma la sustracción o utilización indebida del vehículo por parte de los acusados es inequívoca y su presunción de inocencia se ha desvirtuado plenamente, pues no olvidemos que la actual redacción del artículo 244 del C. Penal habla no sólo de sustracción, sino de utilización sin el consentimiento del titular y es obvio que , suponiendo que los acusados no fueran autores de la sustracción inicial, es indudable que si la furgoneta tiene el cristal roto y el puente hecho, es que la misma no era propiedad de los acusados y ellos lo sabían.

Por otra parte el hallazgo de instrumentos aptos para el forzamiento y la existencia de una ventanilla rota de la furgoneta, son pruebas más que suficientes de que para hacerse con el vehículo los acusados utilizaron e emplearon fuerza en las cosas. En cualquier caso tal hecho carece de relevancia penal pues a los mismos se les ha aplicado en verdad por el tipo penal del artículo 244. 1 del C. Penal ( hurto de uso por utilización indebida del vehículo sin empleo de fuerza en las cosas) y no el artículo 244.2 del C. Penal ( robo de uso con empleo de fuerza en las cosas), pues en este último caso la pena habría sido aún mayor, pena en su mitad superior. Igualmente ha de hacerse constar que por mero error material se habla en el fallo de un grado de ejecución en tentativa, que obviamente es un mero error de transcripción, sin consecuencia penológica alguna.

En definitiva el primero de los motivos de apelación de ambos recursos de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración testifical de los agentes de Policía Nacional que acudieron al acto del plenario, la declaración testifical del propietario del vehículo, la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El segundo motivo ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO .- En tercer y último lugar alegan los apelantes infracción de ley por no aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del C. Penal o la eximente completa del 21.1 del mismo texto legal. Hemos de indicar que al apelante Cornelio se le apreció la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , no así al apelante Pedro Antonio a quien no se le apreció circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable , de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa , la defensa no ha conseguido acreditar, en relación a Pedro Antonio , ningún tipo de afectación en su capacidad de comprender o de querer, derivada de su adicción a las drogas. Así en el informe del médico forenses que se emite en el Juzgado de Guardia ( folio 41 de las actuaciones) sobre Pedro Antonio , al mismo no se le aprecia patología alguna y tampoco se le aprecia síndrome de abstinencia, no necesitando tratamiento. Consta analítica de orina que da positivo a cocaína y hachís ( folio 57), pero ello sólo significa que ha consumido recientemente, ni siquiera se acredita con ello que sea adicto. A partir de ahí no se ha acreditado nada más y de hecho el acusado fue citado para ser visto por el SAJIAD y no acudió a la cita ( folio 114 y ss), lo cual ha impedido la elaboración de un informe pericial fundado sobre su drogadicción y la influencia de la misma en su capacidad de conocer y de querer. En suma no se ha acreditado ni la drogadicción del acusado, ni la supuesta influencia de la misma en su conocimiento y voluntad, por lo que su alegato impugnatorio debe desestimarse.

En relación al acusado y apelante Cornelio , el Juzgado de lo Penal , con buen criterio , le aprecia la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . La diferencia entre Cornelio y Pedro Antonio , diferencia que justifica que respecto al primero se le aprecie la atenuante de drogadicción y no al segundo, estriba en que Cornelio es visto por el médico forense ( folio 42) y se le aprecia ligero síndrome de abstinencia y sobre todo que Cornelio acudió a la cita del SAJIAD , elaborando dicho organismo un completo informe sobre su drogadicción, influencia de la misma en su capacidad volitiva,... ( folios 106 y ss). Precisamente basándonos en dicho informe del SAJIAD, ha de descartarse la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción, de los artículos 20.2 ó 21.1 del C. Penal , pues el grado de afectación de dicha situación de dependencia a cocaína y opiáceos, no es de tal calibre que le haya producido una relevante y profunda alteración de sus facultades cognoscitivas o volitivas. En consecuencia este tercer motivo de impugnación de ambos apelantes ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Pedro Antonio y Cornelio , contra la sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2010 , dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral nº: 87-10 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.