Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 71/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 1600/2011

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 71/011

JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 121/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN /

______________________________________/

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1600/2011, rollo de Sala nº 71/011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Rafael ,con pasaporte n.º NUM000 nacido el 07/07/1971, en Guatemala, hijo de Jesús y de Andina del Rosario, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y privado de libertad por la presente causa desde el veinticuatro de marzo de dos mil once; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra Dª Beatriz Sánchez Álvarez, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado D. José Ignacio González Navarro; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal califica los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Rafael , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochenta mil euros con arresto personal sustitutorio de treinta días en caso de impago y costas de juicio.

SEGUNDO.- La defensa del acusado manifiesta en el juicio oral su desacuerdo con la Acusación , solicitando la libre absolución, y alternativamente , una pena de nueve meses de prisión por aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad.

Hechos

Se declara probado que el día 24 de marzo de 2011 sobre las 12h. llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de San José de Costa Rica el acusado Rafael portando en el interior de su cuerpo setenta y dos envoltorios de latex de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 1027'4 grs (mil veintisiete gramos con cuatrocientos miligramos) con una pureza del 49'7% , teniendo un peso de cocaína pura de 510'67 (quinientos diez gramos con sesenta y siete miligramos) con la finalidad de destinarlo a terceras personas, transporte por el que iba a recibir la cantidad de cinco mil dólares.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 24 de Marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Rafael manifiesta en el Plenario que llegó el día de autos procedente de San José llevando en el interior de su cuerpo envoltorios que contenían cocaína. Que a cambio de hacer el transporte, el declarante recibiría cinco mil dólares por traer la sustancia. Por lo tanto reconoce que portaba cocaína.

El Policía Nacional con n.º NUM002 declara que participó en la detención del acusado. Que al pasar por la sala de rayos el facultativo informa que llevaba cuerpos extraños en su interior. Que se le informa de sus derechos y que se abrió el equipaje en su presencia. Ratifica el atestado.

El Policía Nacional con n.º NUM001 manifiesta que participó en la detención del acusado. Se realiza placa y dió positivo a cuerpos extraños. Que estaba el acusado cuando se revisa el equipaje, y él accede voluntariamente a someterse a la prueba de rayos. Ratifica el atestado.

En consecuencia, previamente a llevarse a cabo el análisis correspondiente, la prueba de rayos ya apuntaba a que el acusado podía portar en el interior de su organismo droga.

El Policía Nacional con n.º 39230, previa exhibición del folio 91 de las actuaciones referente a los datos relativos a la aprehensión, dice que firmó el servicio de entrega a Farmacia, que ratifica la entrega.

Ninguna duda existe acerca de que lo analizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios como 1027Ž4 gramos de cocaína con un 49Ž7 % de riqueza media, es lo que portaba en el interior del organismo el acusado Rafael .

Pues consta en el atestado, ratificado en el Acto del Juicio al folio 5, que los cuerpos extraños alojados en el interior del organismo del detenido, pudiendo tratarse de envoltorios con cocaína, una vez expulsados, serán remitidos al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área funcional de Sanidad para su pesaje, depósito y análisis. Al folio 27 de las actuaciones obra que por parte de la Policía del Grupo Operativo de Estupefacientes se informa al Juzgado que Policías de dicho Grupo se personaron en Hospital Ramón y Cajal de Madrid, donde se encuentra ingresado el detenido Rafael , y que hasta esos momentos había expulsado la cantidad de diecisiete envoltorios de látex conteniendo sustancia líquida de color amarillenta, y procediéndose a realizar la prueba de Narcotest a la sustancia citada da resultado positivo a cocaína. Al folio 28 consta oficio del Magistrado dirigido al director del Hospital Ramón y Cajal estableciendo que el detenido permanezca en el mismo custodiado por las Fuerzas de Seguridad hasta que expulse los cuerpos extraños que serán remitidos a la Dirección General de Farmacia sita en la calle Príncipe de Vergara número 53 para su análisis. Asimismo, al folio 29 obra oficio del Magistrado dirigido al Director General de la Policía requiriendo que el detenido sea custodiado por funcionarios del Cuerpo Nacional de la Policía en el Hospital donde se encuentra ingresado hasta que expulse los cuerpos extraños, los cuales serán remitidos en su momento a la Dirección General de Farmacia sita en la calle Príncipe de Vergara número 53 para su análisis.

Se presentó escrito por el Abogado del ahora acusado solicitándose que se librara oficio a la Policía Judicial al objeto de que por el servicio de toxicología o departamento científico correspondiente se remita al Juzgado informe en el que se haga constar la clase y pureza de la sustancia intervenida, así como el peso total del contenido de las cápsulas extraídas, constando seguidamente Proveído del Juzgado acordando recabar de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios el informe que haya sido elaborado respecto de la sustancia intervenida al imputado Rafael . Obra oficio del Juzgado a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, Área Funcional de Sanidad, en C/ Príncipe de Vergara 54 Madrid a los efectos de que se remita al Juzgado el informe que haya sido elaborado respecto de la sustancia intervenida a Rafael por el Grupo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo Madrid -Barajas en diligencias 3475/11 de 24 de marzote 2011.

Consta nuevo escrito del Abogado del imputado volviendo a interesar lo mismo que en su escrito anterior.

Si bien, en la declaración realizada por el imputado ante al Sr Juez de Instrucción consta que lleva 63 bolas ,al folio 42 de las actuaciones consta oficio firmado por el Subinspector del Grupo Operativo de Estupefacientes en el sentido de que se informa al Juzgado que el detentado durante su ingreso en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid en presencia de los Policías encargados de su custodia expulsa la cantidad de setenta y dos envoltorios conteniendo presuntamente cocaína . Que Policías de este Grupo Operativo de Estupefacientes trasladaron al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas los envoltorios expulsados por el detenido en presencia de los Policías adscritos a esta Comisaría del Aeropuerto de Madrid-Barajas, adjuntándose Justificante de Entrega emitido por dicho Servicio de Farmacia.

Al folio 43 consta datos relativos a la aprehensión conteniendo 72 envoltorios, liquido amarillento, 1234,7 gramos de peso bruto aproximado, peso neto 1080 gramos.

No se ha solicitado en la fase de Instrucción ni para el Acto del Juicio Oral, por el acusado ni por su Defensa, la identificación ni la declaración de los funcionarios policiales encargados de la custodia, en cuya presencia el acusado expulsó los envoltorios, de los funcionarios policiales que recogen los envoltorios expulsados por el acusado en el hospital y los trasladan hasta el laboratorio para su análisis.

Por la Defensa, ni por el acusado, se ha cuestionado que la cantidad de cocaína tal y como resulta del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios fuera lo que portara en el interior de su organismo aquél cuando fue detenido.

Por lo que no se aprecia ninguna circunstancia en las actuaciones que permita cuestionar la cadena de custodia.

El análisis del contenido de los envoltorios intervenidos realizado por la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios, obrante al folio 90 de las actuaciones, recoge que se trata de 1027.4 gramos de cocaína con una riqueza media de 49Ž7 %; análisis que no es impugnado por la Defensa del acusado y es leído en alta voz en el Acto del Juicio.

Se prueba, por tanto, que los envoltorios que fueron expulsados por el acusado en el hospital y llevados por la policía a analizar contenían la cantidad y pureza de cocaína mencionadas.

En definitiva, el reconocimiento manifestado por el acusado en el Juicio en el sentido de que llevaba envoltorios de cocaína dentro de su cuerpo y el resultado del análisis de la sustancia intervenida al mismo que fue trasladada policialmente, prueban que aquél, cuando fue detenido por funcionarios policiales, portaba conscientemente en el interior de su organismo la cocaína referida con el objeto de ser destinada al tráfico.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud; por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Rafael a tenor del art. 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa del acusado ha solicitado la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad completa y subsidiariamente incompleta, aportando documentación, y alegando una situación económica angustiosa con esposa y cuatro hijos.

Con respecto de la aplicación de la precitada circunstancia de estado de necesidad prevista en el n.º5 del artículo 20 del Código Punitivo , la Jurisprudencia emanada de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo cuando se ha tratado de delitos de tráfico de drogas ha rechazado la misma tanto en su modalidad de completa como de incompleta.

Así ,la Sentencia con n.º 745/2011 de fecha 6 de julio de 2011 recoge que "Respecto del estado de necesidad, que se alega expresando que el acusado carecía de trabajo, aún habiéndose admitido por la Sala de instancia la situación de angustia económica o la necesidad de obtener medios para subvenir a las necesidades de subsistencia propia y de familiares cercanos, ello no puede nunca anular ni disminuir la responsabilidad penal por un delito de tanta gravedad como es el tráfico de sustancias estupefacientes.

Y ello ha de compartirse dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias (de las que puede citarse como muestra la de 2- 10-2002, nº 1629/2002; ó la 28-11-2002, nº 2003/2002), ha dicho, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas ,como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito", añadiendo que "E igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la eximente incompleta reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002, nº 1412/2002 ) "que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente ,y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la Sª de 21 de enero de 1986 ); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 )".

En nuestro caso, dado que el delito que se atribuye al acusado tiene como bien jurídico protegido la salud colectiva, cuyas gravísimas consecuencias no son comparables a las necesidades que se prendían evitar por el mismo al realizar la conducta objeto de enjuiciamiento, además de que no se aprecia que haya acudido ante su angustiosa situación económica a la solicitud de ayudas sociales, bien de organismos públicos o bien de origen privado, no procede acceder a la aplicación del estado de necesidad interesado en ninguna de sus modalidades.

Respecto de la individualización de la pena de prisión hay que estar a lo previsto en el artículo 66.6 del Código Penal ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniéndose en cuenta en su concreción las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho.

Por lo expuesto, se va a estar a los efectos de la individualización de la penalidad a imponer a las manifestaciones realizadas por el acusado en el Acto del Juicio unido a documentación aportada, que ponen de manifiesto una difícil situación económica del acusado, con varios hijos menores de edad, y al dato de que carece de antecedentes penales; pero al mismo tiempo a la importancia de la cantidad de cocaína objeto del delito que es próxima a la considerada jurisprudencialmente como de notoria importancia consistente en setecientos cincuenta gramos, pues en el caso objeto de enjuiciamiento se trata de 510Ž67 gramos de cocaína pura.

En consecuencia, se va a imponer una pena de prisión de tres años y seis meses de prisión.

Dada la pena privativa de libertad que se impone inferior a seis años de prisión y la ausencia de residencia regular en España del acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Código Penal , habiendo manifestado el Letrado de la Defensa del acusado que en el caso de condena no se opone a la sustitución de la pena de prisión que se impusiera por la expulsión del territorio nacional, y no apreciándose razón alguna que justifique el cumplimiento de la pena en centro penitenciario en España, procede la sustitución de la pena de prisión de tres años y seis meses por la expulsión del acusado del territorio español, no pudiendo regresar a España en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de la expulsión, teniéndose en cuenta la duración de la pena que se sustituye y las circunstancias personales del penado.

En cuanto a la pena de multa, dado lo establecido en el artículo 52 n.º2 del Código Penal que exige tener en cuenta preferentemente la situación económica del acusado, se va a imponer el tanto del valor de la cocaína intervenida atendiendo a la cantidad de dinero que el acusado declara le habían ofrecido a cambio del transporte, esto es cinco mil dólares, y que, por lo tanto, va consistir en quinientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

De conformidad con los dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la sustancia intervenida.

QUINTO - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , por lo que se imponen al acusado Rafael .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Rafael , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 10 días; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas.

LA PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES impuesta SE SUSTITUYE por la EXPULSIÓN del acusado del TERRITORIO ESPAÑOL, no pudiendo regresar a España en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de la expulsión.

Asimismo, se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a once de noviembre de dos mil once.