Sentencia Penal Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 32/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 32/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2746/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a tres de febrero de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 32/2010 que dimana de las Diligencias Previas nº 2746/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, por delito contra la salud pública y delito contra la seguridad vial, contra Francisco , natural de Barcelona, nacido el día NUM000 de 1973, hijo de Juan y de Josefa, vecino de Cornellá de LLobregat; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Rafael Rosa Fernández, y defendido por el Letrado D. Alejandro Betoret Ferrer; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ , que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria, del artículo 380, y b) de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del articulo 368 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera por el delito a) la pena de un año de prisión, accesorias y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por dos años, y por el delito b) la pena de cinco años de prisión, accesorias y multa de 3000 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Alternativamente considero que concurría la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 CP , o en su defecto la atenuante de grave adicción del artículo 21.2 CP .

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Hechos

Se declara probado que Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 18,30 horas del día 7 de junio de 2009, cuando se encontraba en el interior de su vehículo, en las inmediaciones del Hotel Atenea Mara de Barcelona, fue requerido por el agente de Guardia Urbano NUM002 , quien se acercó por la ventanilla del conductor, para que se identificara, no haciéndolo así sino que inicio la marcha, dándose a la fuga a gran velocidad y recorriendo varias calles, siendo inmediatamente perseguido por otros agentes de Guardia urbana compañeros del agente referido, quienes consiguieron darle el alto en la calle Taulet, cuando no pudo continuar su fuga por encontrarse vehículos parados en un semáforo.

El acusado en su huida tiró un paquete al suelo que contenía 9 papelinas de cocaína con un peso neto de 6,399 gramos y pureza del 76.49%, y se le encontraron 23 papelinas que contenía 17,547 gramos de cocaína, con una riqueza del 37,16 %, así como 2625 euros, procedentes de anteriores ventas o trasmisiones.

El gramo de cocaína tiene un precio de 60 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pero no integran el delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción temeraria del artículo 380 CP .

Delito contra la salud publica

El referido delito consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 )

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Aplicando lo dicho, de la cantidad de sustancia incautadas y del dinero ocupado, deducimos que la droga la tenía preordenada a su venta entre terceros, estimando que los testigos que comparecieron a declarar no tenían por finalidad consumir conjuntamente con el acusado la droga, sino comprársela.

No puede admitirse la tesis del consumo compartido, que requiere la concurrencia de determinados elementos, a saber:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante.

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En el presente caso no han sido acreditados dichos elementos, así no consta ni donde iba a ser la pretendida fiesta, ni quienes la integraban, ni la cantidad que cada uno pensaba consumir, pues de hecho unos testigos dijeron que la fiesta se iba a celebrar en un bar, otros dijeron que en casa de uno de ellos, sin que llegaran a ponerse de acuerdo en relación a donde se iba a celebrar la fiesta.

Sí en cambio todos ellos estuvieron de acuerdo en que la cocaína la iban a consumir en la fiesta de San Juan, en 24 de junio, y la detención se produce casi veinte días antes, el concreto el 7 de junio, por lo que falta la proximidad temporal entre la compra y el consumo.

Por último y en relación a los consumidores, los testigos no solo no sabían quiénes iban a formar el grupo, pues a la fiesta se podía apuntar todo aquel que pagase 100 euros, esto es era una fiesta abierta, y los testigos insistieron en que "se apuntaban a la fiesta" lo que ya excede del concepto de consumo compartido, sino que incluso no consta que todos ellos fueran consumidores habituales, y así recordar que el sr. Armando manifestó en el juicio oral que si le encargó la droga al acusado es porque él no sabía dónde comprarla, por lo que debemos colegir que ni tan siquiera era consumidor.

Delito contra la seguridad del tráfico

El delito contra la seguridad del tráfico se configura como un delito de peligro concreto, así el artículo 380.1 del Código Penal , introducido por L. O. 17/2007, de 30 de noviembre, establece que "El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años"

Requisito esencial es que se ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas, debiendo distinguir entre peligro abstracto y concreto, y el primero es el que trae causa de la propia conducción, ahora bien, una conducción más arriesgada, más veloz no genera sin más un concreto peligro para la vida.

En este caso, el único riesgo concreto, según la tesis del Ministerio fiscal, fue el inicio de la huida, cuando fue requerido por el agente de Guardia urbana, quien dijo que tuvo que saltar para no ser atropellado, pero difícilmente podía atropellarlo cuando el acusado reinició la marcha, si estaba ubicado en un lateral del vehículo, en concreto en la zona de la ventanilla del conductor, por lo tanto, no estaba delante y no consta que tuviera introducido parte de su cuerpo en el vehículo a través de la ventanilla; en conclusión simplemente estaba en lateral, de tal forma que no identificamos el necesario riesgo para la vida del agente en el hecho de reiniciar la marcha, pues para alcanzar una velocidad que pueda ser calificada de peligrosa, al menos debió circular unos metros, y en ese caso ya habría dejado atrás al agente.

Respecto a la conducción, no se describe que adelantase de forma incorrecta, y si bien es cierto que los agentes dijeron que se saltó varios semáforos en rojo, no consta que en ese momento cruzara por ellos persona alguna, ni que otros vehículos estuvieran a punto de chocar, esto es, no consta que el peligro abstracto que esa indebida conducción se materializase en un peligro para la vida e integridad física de una concreta persona.

Entendemos que los hechos, en todo caso, pueden ser sancionados en vía administrativa, pero no configuran el tipo objetivo del delito de conducción temeraria objeto de acusación, por lo que respecto al mismo deberá dictarse sentencia absolutoria y deducir testimonio a la Dirección General de Tráfico a los efectos sancionadores que sean oportunos.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que la sustancia incautada al acusado era cocaína, con el peso y la pureza que consta descrita en los hechos probados, según se desprende de los informes toxicológicos obrantes a los folios 44 a 47, pericial que no ha consta haya sido impugnada.

Igualmente consta acreditado que el acusado poseía esa droga con la finalidad de venderla entre terceros, pues así no se justifica la importante cantidad de dinero que le fue ocupada, atendiendo a que según dijo tiene que vivir con sus suegros por no tener ingresos, dinero que procedía del arrendamiento de su vivienda habitual que tuvo que arrendar para sobrevivir, y que acababa de cobrar en efectivo varios meses, ahora bien, dicha afirmación no consta corroborada pues el acusado, quién aportó múltiples testigos, pudo llamar a declarar al arrendatario de su vivienda para que confirmase que efectivamente procedía de dicho pago, máxime cuando en el contrato se dice que el pago se efectuará mediante ingresos en entidad bancaria, y esta falta de prueba le perjudica.

Respecto a la finalidad perseguida con la droga, se ha descartado la posibilidad de consumo compartido, a la vista de que las declaraciones de los testigos han sido confusas, pues en ningún caso han resultado creíbles, pues incurrieron constantemente en contradicciones, así en referencia al lugar en que se iba a celebrar la fiesta, o bien las personas que integraban el grupo de consumidores, respecto a los que, como ya se ha dicho, ni tan siquiera han acreditado que eran consumidores, pues un consumidor, al menos, sabe dónde comprar la droga que consume.

De otra parte, dichos testigos han aparecido de forma sorpresiva en el juicio oral, dado que no consta que en sede de instrucción el acusado hiciera referencia alguna a esta situación de consumo común, versión que no ha sido introducida como hipótesis en el escrito de defensa.

Es lógico y natural que si efectivamente se trataba de un consumo compartido, el hecho y los consumidores hubieran quedado identificados en la fase de instrucción, pero, como se apuntaba, su versión aparece como novedosa y sin corroboración de tipo alguno.

Hemos de admitir, que las defensas de los acusados pueden no revelar su estrategia defensiva, o no interesarles, pero de ser cierto esa hipótesis de consumo compartido, al ser un hecho impeditivo cuya prueba le corresponde al acusado, en sede de instrucción debió hacer mención a ello, y su Letrado, al no ser preguntado por dicho extremo, debió introducir este dato, pero el acusado dio una versión de los hechos totalmente diferente, diciendo que estaba en paro y que efectivamente vendía droga para poder dar de comer a sus hijos, tras describir una situación de necesidad, que no consta acreditada, y ninguna pregunta le efectuó su Letrado sobre un elemento tan necesitado de prueba.

En consecuencia, tenemos dos elementos esenciales, la droga y el dinero, que poseía el acusado, según se desprende de las declaraciones de los Guardias urbanos que le cachearon, así como del testigo que se encontró la droga que tiró el acusado cuando se dio a la fuga, elementos probatorios que persisten desde la fase de instrucción y que permiten acreditar que el acusado se dedicaba a la venta de dicha sustancia, no constando, ni tan siquiera que fuera consumidor.

En este punto el Letrado del acusado resaltó que el Guardia urbana, dijo que cuando se acercó al acusado estaba manipulando una papelina, ahora bien, manipular una papelina no significa consumirla, pues perfectamente podía estar parado donde fue identificado, esperando un cliente al que le preparaba la papelina que le iba a vender.

Por último, con carácter totalmente objetivo, no consta en la causa ningún parte o informe médico que acredite que era consumidor de cocaína, pues el informe aportado hace referencia a un análisis positivo a la cocaína, respecto al acusado, efectuado en 23 de marzo de 2010, una vez que ya se había abierto juicio oral, por lo que en todo caso nos permite afirmar que ese día consumió cocaína, pero no que en el momento de su detención, un año antes, fuese consumidor y menos aún habitual. El único dato acreditado en este punto es que consumió el día 23 de marzo de 2010, pero ninguna otra conclusión puede extraerse de dicho análisis, respecto al que no consta el facultativo que se lo prescribió, ni con qué finalidad.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO. Individualización de la pena

La pena debe imponerse en su mitad inferior, en concreto en la extensión de tres años y seis meses de prisión, atendiendo a la importante cantidad de dinero obtenido y a la sustancia incautada, que evidencia que el acusado vivía de este tipo de ventas.

La multa debe imponerse en la extensión de dos mil euros, que excede del valor de la droga incautada, por correlación a la extensión de la pena de prisión fijada, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, que es el límite solicitado por el Ministerio Fiscal

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, declarando de oficio la parte correspondientes al delito contra la seguridad del tráfico por el que se le absuelve.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido- articulo 127 CP -.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Francisco del delito contra la seguridad del tráfico, del que venía siendo acusado y le CONDENAMOS como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial ampra el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo DOS MIL EUROS DE MULTA, con cinco días de responsabilidad personas subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando las restantes de oficio.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio a la Dirección General de tráfico a los efectos sancionadores que proceda.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.