Sentencia Penal Nº 121/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 542/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2008 0001363

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000542 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000061 /2012

RECURRENTE: Jon

Procurador/a: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Letrado/a: JOSE JAVIER VASALLO RAPELA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a: ,

Letrado/a: , ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 121/12

En Santiago de Compostela, a veintidos de noviembre de 2012.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y DON JOSÉ GÓMEZ REY, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 542/12 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 3/7/2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 61/2012 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 50/2011 instruido por el Juzgado nº 2 de Instrucción de Santiago, que versa sobre delito contra la Hacienda Pública; y en el que son parte, como apelantes D. Jon , con D.N.I. nº NUM000 , representado por el Procurador Don Victorino Regueiro Muñoz; y como apeladosel MINISTERIO FISCALy la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), representada por el Abogado del Estado, siendo responsable civil subsidiaria la empresa APLICACIONES PINTURA PRISMA S.A., que no se persono en las actuaciones; y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente:"Que debo condenar al acusado Jon , como autor responsable criminal de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 305 del Código Penal , por incumplimiento de su obligación fiscal de declaración y liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) durante el ejercicio fiscal del año 2004, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de DOS AÑOS y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como a la pena de MULTA del tanto de la cuantía defraudada por importe de CIENTO SETENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHO CENTIMOS (170.158.08 euros) con arresto subsidiario personal de seis meses para el caso de impago ( art. 53 del C.P .), y la prohibición de obtener subvenciones o ayudas públicas y al derecho de gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por cinco años. Todo ello con imposición de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizara a la Agencia Tributaria de la Hacienda Pública en la cantidad de 170.158,08 euros por el IVA no ingresado en 2004 que deberá ser incrementada con el interés legal del dinero, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la L. E. C . a partir desde la fecha en que la cantidad debió ser ingresada. La entidad 'Asociaciones de Pintura Prisma S. A.' deberá responder subsidiariamente en el orden civil".

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso las acusaciones.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Se ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada que son del tenor siguiente:

PRIMERO- Que la sociedad Aplicaciones de Pintura Prisma, S. A., se constituyó el 30 de octubre de 2001, en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Don Luis Usera Cano, con el nº 1757 de su protocolo, se constituyó con un capital social de 61.000 euros, y se inscribió en el Registro Mercantil de A Coruña, el 30 de noviembre de 2001. El capital fue asumido en su totalidad por tres socios: El Sr. Juan Pablo que adquirió 61 acciones, el Sr. Jon que asumió 3.660 y el Sr. David que asumió 2.379 acciones.

El objeto social según resulta del artículo 2 de los Estatutos, está constituido por una amplia gama de actividades en relación con la pintura, revestimientos, procesos de transformaciones químicas, la investigación y controles de calidad en relación con las pinturas, el diseño, construcción o rehabilitación de edificios. También intervenía en el tratamiento y transporte de productos peligrosos o tóxicos.

La sociedad estableció un sistema de administración en el cual se procedió a designar un Administrador Único, con facultades plenas para obligar a la sociedad, representarla en toda clase de actos jurídicos, así como para representarla en juicio y fuera de él. En la escritura de constitución se designa como administrador único a Julián , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien desempeño su cargo hasta el 19 de noviembre de 2002, día en el que por medio de escritura pública n° 4.648 otorgada ante el mismo Notario de Madrid antes citado, se documentan los acuerdos de una junta general de accionistas de 28 de noviembre de 2002, por la que se le cesa en el cargo y se le sustituye por el ahora acusado, socio mayorista, Jon , quien desde ese momento vino a desempeñar las funciones de Administrador único de la empresa 'Aplicaciones Pinturas Prisma S.A.

Así pues el acusado Jon , mayor de edad, sin antecedentes penales, ha venido ocupando el puesto de Administrador Único de la sociedad 'Aplicaciones de Pinturas Prisma, S.A. desde el 19 de noviembre de 2002. Y en su condición de administrador único venia obligado a la presentación de las declaraciones correspondientes al impuesto sobre el valor añadido (IVA) establecidas en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

(I) Durante el ejercicio 2004, la sociedad administrada por el acusado y de acuerdo con las resoluciones adoptadas por el mismo, había realizado operaciones por importe de 1.553.507,98 euros de las que únicamente había cobrado en este ejercicio un total de 1.423.142,16 euros, devengando un 1VA por importe de 218.178,28 EUROS.

(II) Durante este periodo, la misma sociedad había realizado adquisiciones por importe de 326.165,03 euros lo que genera un IVA soportable deducible por importe de 48.021,20 euros.

La diferencia entre el IVA repercutido (I) y el IVA soportado deducible (II) genera una cuota tributaria de 170.158,08 euros.

En el ejercicio de sus funciones -para las que tenía los más amplios poderes según los estatutos sociales- el acusado omitió deliberadamente, con total desprecio hacia el cumplimiento de sus deberes para con la Hacienda Pública, y en claro perjuicio de la misma, declarar todas las declaraciones del IVA correspondiente al año 2004, así como ingresar cantidad alguna en la Hacienda Pública.

SEGUNDO.- Que durante las actuaciones inspectoras iniciadas el 7 de agosto de 2006, y en las que no compareció el obligado tributario pese a haberse intentado su citación en el domicilio fiscal, en su domicilio particular, y en la nave de la empresa sita en Alcobendas y por medio de fax, facilitado el número de teléfono por la misma empresa mediante llamada telefónica, por lo que se entiende que fue citado en forma legal, al transcurrir el plazo que se le señaló en la publicación que ser realizó a tal efecto en el DOGA el 20-7-2007 sin que compareciera al llamamiento de la inspección, ni aportara documental justificativa alguna,se comprobó por las averiguaciones, derivadas de las imputaciones realizadas por sus clientes en el modelo 347 (declaración anual de operaciones realizadas con terceros) y de la información facilitada por estos como resultado de los requerimientos que les dirigió la Inspección de Hacienda, que en el año 2004 Aplicaciones de Pintura Prisma S. A. había efectuado prestaciones de servicios por importe de 1.553.507,98 euros (sin IVA) a las que corresponde un IVA (16%) de 227,304,88 euros. Sin embargo del importe de dichas prestaciones de servicios Aplicaciones de Pintura S.A. solo cobró en el ejercicio 2004 1.423,142,16 euros, por lo que únicamente ha de considerarse devengado en 2004 el IVA correspondiente a dicha cantidad, que asciende a 218.179,28 euros, de conformidad con los dispuesto en el artículo 75.Dos de la LIVA . El IVA devengado en 2004 fue repercutido y cobrado por 'Aplicaciones de Pintura Prisma, S.A. (obra múltiple documental en autos que así lo acredita) que sin embargo no lo declaró ni lo ingresó en la Hacienda Pública. Asimismo se comprobó, a partir de las imputaciones realizadas por sus proveedores en el modelo 347 (declaración anual de operaciones con terceros) y de la información facilitada por éstos como resultado de los requerimientos que les dirigió la Inspección de Hacienda, que 'Aplicaciones de Pintura Prisma S.A.' había efectuado compras por importe de 326.165,03 euros (sin IVA). A dichas compras corresponde un IVA (16%) soportado de 48.021,20 euros. Y dado que en el IVA la cuota tributaria viene determinada por la diferencia entre el IVA repercutido y el IVA soportado deducible la cuota resultante de los datos comprobados por la Inspección asciende a 170.158,08 euros de cuota tributaria defraudada en el año 2004 , cantidad que no fue ni declarada ni ingresado por 'Aplicaciones de Pintura Prisma, S.A.'

TERCERO.- Que la empresa, Aplicaciones de Pintura Prisma S.A. ya había sido objeto de una comprobación e investigación del IVA correspondiente a los ejercicios de 2002 y 2003, obrando en autos copia de la sentencia dictada por este mismo Juzgado, en la que se condena a don Julián como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 C. P . en relación con el IVA de Aplicaciones de Pintura Prisma S.A' del año 2002, a 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa del tanto de la cuota defraudada y que igualmente condena a D. Jon (el ahora acusado) como autor responsable de 2 delitos contra la hacienda Pública del art. 305 C. P a 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por cada uno de ellos a multa de la cuantía defraudada. En caso de incumplimiento de la multa tendrá lugar la responsabilidad civil subsidiaria del arto 53 C.P. Los acusados indemnizaran solidariamente a la agencia Tributaria en 130.781,81 euros por IVA no ingresado en 2002. Jon indemnizara a la Agencia Tributaria en 176.109,33 euros por IVA no ingresado en 2003. La entidad 'Aplicaciones de Pintura Prisma S. A. responde subsidiariamente en el orden civil. Los condenados estarán privados obtener subvenciones o ayudas públicas de beneficios o incentivos fiscales o por 5 años. Los condenados pagaran las costas por mitad. (Obra copia de la sentencia en autos, aportada en acto de juicio por la Acusación Particular)".

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se postula la nulidad del juicio, ya instada en el trámite de cuestiones previas, por no haberse traído al procedimiento a la sociedad declarada responsable civil subsidiaria.

Ha de aceptarse la legitimación del condenado para solicitar la nulidad de la sentencia por vulneraciones de derechos relativas a otro sujeto procesal, en aras a la necesidad de tutelar éstos en cuanto tengan relevancia constitucional, como la jurisprudencia ha admitido ( STS 546/2006, de 4 mayo ).

Sobre tal cuestión, ha de señalarse:

a) No es apreciable infracción procesal o de garantías del proceso por el hecho de que el auto de transformación del art. 779.4 LECR no fuera notificado a dicha responsable civil, no personada en la fase de instrucción. El contenido de tal resolución consiste en atribuir hechos enjuiciables a imputados, no en fijar posibles responsables civiles.

b) Formuladas pretensiones civiles en los escritos de acusación y recogida tal condición provisional de responsable civil en el auto del juicio oral, a la responsable civil ha de serle notificada tal condición, requerírsele para que se persone en forma y serle dado traslado de los escritos de acusación para que formule escrito de defensa ( art. 784.1 LECR ).

En el caso consta que se intentó la notificación del auto de apertura y el emplazamiento para que se personara en las actuaciones en la nave de Alcobendas donde consta que la empresa había desarrollado su actividad (folio 252) y luego en Santiago en el domicilio que aparecía en los registros fiscales de República Argentina, 29 (folios 267 y 268), acordándose en virtud de providencia de 28/11/2011 (folio 272) continuar el proceso sin su intervención al no haberse podido emplazar.

El examen de la documentación aportada con la querella que contiene el expediente seguido previamente por la administración tributaria revela (Tomo II: estatutos de la sociedad unidos a la escritura de constitución de la sociedad; escritura de 19/11/2002 por la que el acusado asumió la condición de administrador único; información del Registro Mercantil) que ese domicilio de Santiago era el domicilio social, estatutario y registral.

En consecuencia, se intentó la citación en el lugar que podía ser el centro de actividad material de la sociedad -la nave en la que había operado- y en su domicilio social, por lo que se cumplió de forma suficiente la diligencia exigible para que la sociedad tuviera conocimiento de que se dirigían frente a ella pretensiones civiles de las que podía defenderse, de querer hacerlo, siendo significativo que el propio recurrente hubiera expresado que la sociedad carecía de actividad alguna, lo que implica que no existía sede física donde pudiera haberse puesto en su conocimiento la pendencia del proceso.

c) Por el Juzgado de lo Penal, a su vez, se intentó la citación a juicio de la responsable civil, constando que tras realizar averiguaciones al efecto el órgano exhortado no la halló en Alcobendas (folio 326), acordándose su citación a juicio a través del acusado, representante legal de la misma (folio 328 y 342).

En consecuencia, no estamos ante supuestos como los resueltos en las STS 1489/2000 de 2 octubre o 302/2010 de 22 de marzo , en los que la citación de la responsable civil era posible y no fue intentada, sino que a través de distintas formas se intentó la llamada al proceso de la entidad, cuyo representante legal sí que lo fue, era conocedor de esta condición de responsable civil de la sociedad y de que se citaba a ésta a juicio y nunca ha alegado -en el juicio o en el recurso- que ya no tenga tal condición respecto de la sociedad, siendo llamativo que pese a tantas protestas de indefensión nunca se haya proporcionado un domicilio, distinto de los varios en los que ya se intentó citar a la sociedad, donde pudiera ser hallada.

Por ello, no estamos ante una material indefensión, pues se intentó la llamada al proceso en el domicilio social conocido de la entidad -guía que el art. 839 bis.1 LECR actual establece para la citación de la persona jurídica imputada- y a través de la citación a juicio de su representante legal supo materialmente de la celebración del acto, pudiendo por tanto articular así debidamente su defensa en lugar de esgrimir su falta como motivo para paralizar el proceso, siendo aplicable la jurisprudencia extensamente citada por la resolución recurrida sobre la inapreciabilidad de indefensión en los casos que es el propio comportamiento de la parte afectada -en el caso, desapareciendo materialmente del tráfico y por la actuación de su representante legal- la que provoca la pérdida de oportunidades procesales.

SEGUNDO- Se alega también que al acusado no se le notificó el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, lo cual no puede considerarse cierto pues al folio 239 consta tal notificación, como a los folios 254 y 269 respecto del auto de apertura del juicio oral, en la persona hallada en el inmueble cuya dirección proporcionó en su declaración como imputado.

En todo caso la indefensión ha de ser material y, por tanto, deberían brindarse razones que hicieran entender que la privación del trámite referido supuso una merma real de la posición procesal del acusado, lo que no es apreciable cuando hasta el acto del juicio oral la actitud mantenida fue la de absoluto desentendimiento del proceso.

TERCERO- En cuanto a la prescripción, en sentencia reciente de esta Sección de 28/9/12 se confirmó la condena del acusado como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública por no haber presentado la sociedad las declaraciones de IVA de los ejercicios 2002 y 2003, frente a la cual se alegó por el ahora recurrente el mismo argumento, por lo que habrá de reiterarse lo allí expresado, máxime cuando el ejercicio al que se refiere la omisión tributaria objeto del presente juicio es el 2004, posterior a aquéllos, y el auto de incoación del proceso penal que dirigió el mismo frente al imputado es de 14/3/2008.

Como dijimos entonces"en el presente caso el delito objeto de acusación y de condena es el del tipo básico del art. 305 CP . Éste, en la redacción vigente al momento de cometer los hechos, preveía una pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada. Por su parte, el art. 131.1, también en la anterior redacción, preveía que los delitos prescribían a los cinco años, cuando la pena máxima señalada por la ley fuera la de prisión o inhabilitación por más de tres años y que no excediera de cinco, como es el supuesto del citado art. 305 CP , de forma que no es correcta la afirmación de que el delito prescribía por el transcurso de tres años".

El auto de incoación de las diligencias se dictó pues mucho antes de que transcurrieran cinco años desde la comisión del delito, interrumpiendo el plazo (art. 132.2 C), y obvia es la imposibilidad de que se hubiera producido una paralización del proceso por tal periodo durante la tramitación de las diligencias.

CUARTO- Se alega -como argumento gemelo al mantenido en el proceso anterior- la existencia de error en la valoración de la prueba por no concurrir el elemento doloso exigido por el precepto, lo que, en aplicación de los principios de intervención mínima y de in dubio pro reo, debería llevar a un pronunciamiento absolutorio. El fundamento fáctico estriba, básicamente, en que pese a que no se hubieran presentado las declaraciones, los datos con que contaba la AEAT, fundamentalmente las declaraciones fiscales de terceros -proveedores o clientes- que habían puesto en conocimiento de la Agencia el IVA que la sociedad había soportado o repercutido, permitían -y de hecho fueron la base de la liquidación que preprocesalmente o por el perito designado judicialmente se llevó a cabo para fijar la deuda tributaria- conocer a la AEAT la existencia y contenido de ésta.

Como ya expresamos"para que se produzca la conducta típica del art. 305 CP no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias ( Ss. TS de 20 junio 2006 y 26 noviembre 2008 ), si bien se ha dicho igualmente que si bien este ánimo de defraudar es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible ( STS de 3 octubre 2003 y 26 noviembre 2008 ), en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina. En consecuencia, podemos rechazar el motivo de recurso en tanto que se ha producido una total ocultación de los datos tributarios a la administración por parte de quien estaba obligado a ello, que eran los acusados en tanto administradores de la sociedad".

Cabe añadir que el hecho de que la administración tributaria a través de sus medios de comprobación sea capaz de advertir el incumplimiento tributario y de obtener los datos -declaraciones de proveedores y clientes- que una vez contrastados permitan una plena identificación de la obligación incumplida no minimiza ni priva de relevancia como conducta defraudatoria a la omisión absoluta de la presentación de la declaración, que constituye un evidente intento de eludir las propias responsabilidades fiscales y de ocultar el hecho imponible, como las referidas sentencias y las de 25/11/2005 ó 19/1/2012 proclaman.

QUINTO- Se alega la atenuante de reparación del daño o de disminución de sus efectos, pero no se comprende a qué puede referirse cuando en el caso presente no se ha abonado nada en absoluto de la deuda (pese a haberse cobrado el IVA repercutido) y el acusado ni en el proceso ni en las actuaciones inspectoras colaboró, poco o mucho, con la investigación del concreto tributo defraudado, dado que en ambos casos se mantuvo por entero al margen.

Sí que puede apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas. Desde la recepción del despacho con la declaración del imputado (folio 168) hasta que se acuerdan las siguientes diligencias de investigación (folio 184) pasaron más de 9 meses, sin que el traslado al Ministerio Fiscal, no necesario en ese momento procesal, pueda considerarse una actuación de efectivo impulso del proceso, apreciándose otra paralización desde que en el mes de mayo posterior (folio 192) se reciben las respuestas de los oficios hasta que cuatro meses después (folio 200) se provee al respecto. Por ello, estamos ante paralizaciones que incidieron de forma significativa en el tiempo de tramitación del proceso, si bien su relevancia final no es ni en términos absolutos (poco más de un año) ni relativos (no menos se dilató por los problemas de citación del acusado o de la responsable civil) extraordinaria, por lo que su trascendencia jurídico-penal no pueda superar el de una simple atenuación.

SEXTO- La pena a aplicar ha de situarse en la mitad inferior, y aplicando el criterio de la resolución apelada -que justifica suficientemente la pauta de individualización de la sanción- se ha de imponer en la extensión media, lo que lleva a una pena de 1 año y 9 meses de prisión.

SEPTIMO- Se han de declarar de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jon frente a la sentencia dictada el 3/7/2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 61/2012 de ese Juzgado, se revoca parcialmente la misma de forma que definitivamente:

1- Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas.

2- Se fija la pena privativa de libertad en 1 año y 9 meses de prisión.

3- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución apelada.

4- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.