Sentencia Penal Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 50/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE)

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Fernándo PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 21 de Marzo de 2012. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 50/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado 35/2010 del Juzgado de Instrucción no Cinco de S/C de Tenerife, contra Luis Enrique , con D.N.I. NUM000 , nacido en S/C de Tenerife el 1 de Agosto de 1977, hijo de Manuel y Felipa por el delito contra la Salud Pública, representado por el Procurador Sr Duque Martín de Oliva y asistido del letrado Do Aldo Pérez Carrillo interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, representado por el Ilmo Sr. Do Manuel Marrero Martín, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 26 de mayo de 2008 en virtud de atestado formulado por la Policía Nacional fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial el pasado 1 de Septiembre de 2011, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral el día 18 de enero, habiéndose suspendido por causas ajenas al acusado y la imposibilidad de su cebración, y senalándose nuevamente en el la actual fecha de 19 de marzo de 2012 en la que se desarrolló el mismo en presencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevó a definitivas las provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , droga que causa grave dano a la salud, dirigiendo la acusación contra Luis Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiese la pena de CUATRO ANOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, MULTA de 3.600 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día por cada 100 euros así como el comiso de la droga y su destrucción y costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesaró la libre absolución y de forma alternativa admitiendo los hechos interesó la concurrencia de las atenuentes como muy cualificadas de drogadicción del art. 21.2 C.P . y dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., concretando la petición en una pena de seis meses de prisión e inhibilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que: Sobre las 18:20 horas del día 24 de mayo de 2.008 agentes del Cuerpo Nacional de Policía, adscritos del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial en el curso de un servicio montado al afecto procedieron en la recepción del Centro Penitenciario Tenerife II, a la identificación del acusado Luis Enrique , mayor de edad y con de desconocidos antecedentes penales, y ante la sospecha de que pudiera estar introduciendo drogas en el Centro en el que se encontraba interno, le es preguntado sí portaba droga, entregándoles a los agentes voluntariamente una pieza de hachis de 27,7 gramos, y preguntado sí llevaba más en su interior, igualmente lo reconoce, siendo trasladado a un centro hospitalario, donde voluntariamente se sometió a una prueba radiológica que reveló que portaba en su organismo trece cuerpos extranos, cuyo contenido ulteriormente sometido a análisis reveló ser : 45,6 gramos y 199,0 gramos de hachis, sustancia estupefaciente que no causa grave dano a la salud, y una riqueza del 10,16 % y de 10,31, respectivamente, del principio activo tetrahidrocannabinol y, así como 2,3 gramos de cocaína, sustancia estupefaciente de sustancia que causa grave dano a la salud, con una riqueza del 15,6 %, así como 3,0 gramos de heroína base con una riqueza de 15,3 % y 3,3 gramos más de la misma sustancia con una riqueza de 8,1 %, que el acusado transportaba con la intención de distribuirla entre terceras personas.

El acusado cometió tales hechos debido a su adicción a las sustancias estupefacientes, en orden a procurarse una fuente de financiación para tal consumo.

La droga incautada podría haber alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 1.200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión destinada al tráfico de cocaína y heroína (sustancias ambas, susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, esto es, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo ya en sentencias 12/07/1990 , 8/06/1992 y 6/10/1993 , y posteriormente vigente el CP 1995 en SS de 15-6-99 o 24-7-00 , pues siempre han considerado a ambas entre las denominadas vulgarmente "drogas duras") , además de hachís (que no causa grave dano a la salud ), estando todas ellas incluídas en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como senalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución , al concurrir todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal, por cuanto que portando con igual designio de transmitir a terceros las distintas sustancias estupefacientes, una ( el hachis ) que no causa grave dano a la salud y otras,( cocaína y heroína ) que sí lo causan, tal concurso de normas al incardirse respectivamente en el art. 368.1 en ambos incisos, ha de ser resuelto conforme lo dispuesto en el art. 8.4 C.P . aplicando el precepto penal más grave.

Y es que el citado precepto castiga no sólo los actos concretos de cultivo, elaboración o tráfico, sino también " la posesión con aquellos fines ", esto es, la tenencia preordenada al tráfico, siendo ello evidente en el presente caso, no sólo por la cantidad de droga ( esencialmente el hachis y heroína ) que portaba el acusado, - indicio éste muy poderoso- sino por su variedad, lugar de ocultación y nula capacidad económica. Tratándose éste de un delito tendencial, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales, no admite formas imperfectas de ejecución, al bastar la posesión o tenencia con vocación de tráfico ( SSTS 30 de Octubre de 1992 y 28 de febrero de 2000 ), para su consumación. Precisamente como hemos senalado en otras ocasiones, uno de los supuestos más repetidos en la vida real, que contempla el artIculo 368 en su enunciado de tipicidades, es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable,- sin perjuicio de su posible consideración de ilícito administrativo - sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros ( salvo que se confiese ), ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo de forma continuada el Tribunal Supremo, y al que aludiremos en el fundamento siguiente.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba en orden a su participación.-

Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Luis Enrique , por su participación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados, ( art. 28 C.P .), tal y como han sido expuestos con anterioridad, y así lo ha estimado la Sala al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario, en concreto la declaración del acusado y testimonio del agente de Policía Nacional NUM001 , junto a la pericial documentada que contiene la analítica de la sustancia intervenida, obrante a los folios 53 y ss procedente de las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife y valorada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim al no haber sido impugnada por la Defensa. En realidad el hecho objetivo de la posesión de la droga en la cantidad, variedad y pureza senaladas no es puesto en tela de juicio por la Defensa, es un hecho aceptado y reconocido desde el inicio de las actuaciones por el acusado, quien a petición de los agentes así lo confesó, prestándose de forma voluntaria a su control radiológico y expulsión controlada policialmente, siendo doctrina reiterada de la Sala Segunda del TS, que la confesión del acusado con las debidas garantía es prueba idónea para enervar la presunción de inocencia, y si bien en ocasiones se ha afirmado la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión con el fin de corroborar la misma a propósito de lo senalado en el art. 406 Lecrim , ello no significa que la confesión por sí carezca de valor, y en tal sentido es significativa la STS 18.01.1989 , que distinguía entre la prueba de la existencia de delito y la prueba de la autoría, bastando para ésta la confesión del acusado ( en igual sentido la STC 86/95 y 161/99 ). Pero en el presente caso además de tal reconocimiento en el plenario, tenemos la testifical depuesta por el agente de Policía nacional senalado, quien narró en la vista, que fueron comisionados para esperar al acusado, pues tenían noticias de que se dedicaba a vender droga en la prisión a la vuelta de sus permisos, siendo así que le paran y le interrogan sobre tal extremo, reconociendo el sospechoso portar la droga en el bolsillo así como en su interior, por lo que trasladado al Hospital se le sometió de forma voluntaria a un control radiológico, expulsando la droga de su interior que sería llevada para su analítica por los agentes de policía. Quedando finalmente cerrada la prueba de tal elemento objetivo que integra la conducta de la posesión de la droga y el objeto intervenido, con el resultado de la analítica a cargo del correspondiente organismo oficial, ( Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno ), que como hemos senalado fue aceptada por la Defensa en todos sus extremos.

Ahora bien, en orden al elemento subjetivo o finalidad de difusión entre terceras personas, negada tal intención de traficar con la sustancia intervenida ( hachis, cocaína y heroína ), dicho propósito, que reside en la psique del acusado, lo extrae la Sala, sin la menor duda, a través de la prueba indiciaria o de presunciones. En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado o acusados, en caso de posesión compartida, en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, todo lo cual lleva a la deducción razonable, según los casos de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1989 ).

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, ( también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas ), tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el TC en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del TS lo vienen admitiendo con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, ya que el "hecho psicológico" en que consiste el particular "animus" del agente solo a través de inferencias externas puede ser descubierto. Tanto uno como otro coinciden en exigir como requisitos de tal prueba los siguientes: 1) que el indicio no este aislado, debiendo ser necesariamente múltiples, pues uno solo podrIa fácilmente inducir a error; 2) que los hechos básicos estén plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa, sin que pueda tratarse de mera sospechas; 3) que la inferencia responda a lo establecido en el art.1253 del C.cl y no quebrante regla alguna de la lógica, de otras ciencias o de la experiencia general -debiendo rechazarse la incoherencia, la irrazonabilidad, la arbitrariedad y el capricho ilógico, personal y subjetivo-; y 4) que el razonamiento tenga expresión en la sentencia con el doble fin de satisfacer el deseo natural del acusado, e incluso de la sociedad en general, respecto al conocimiento de las razones de su condena y de facilitar el control sobre su acierto, al menos en cuanto a la constatación misma de la corrección del proceso mental seguido. Pues bien, a la vista de tales parámetros, en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia, se ha tenido en cuenta por la Sala: - primero, que el acusado se encuentra en prisión desde el ano 2002 según reconoce por la comsión de múltiples delitos patrimoniales, y carece de capacidad económica para adquirir la droga en la cantidad que se le incauta, pues está valorada en 1200 euros. Manifiesta que el dinero se lo entrega su hermano para pasar el permiso, pero amen de lo absurdo e increíble de tal explicación dada la cantidad gastada, es lo cierto que ni siquiera se preocupa de proponer tal prueba testifical, siendo en definitiva una manifestación inveraz expuesta por el acusado en el legítimo derecho a no confesarse culpable. - segundo, por el modo oculto de transportarla, pues sólo una parte del hachis ( 27 gramos ) llevaba en el bolsillo, lo que hace presumir que ésta era la única para su autoconsumo, pero el resto del hachis ( más 240 gramos ), la cocaína y la heroína, la llevaba oculta en su organismo, " en 13 cuerpos extranos ", tal y como verificó la inicial radiografía y se contrastó tras su expulsión. Así nos lo reconoce el acusado y el propio agente de policía interviniente.

- tercero, los agentes de policía habían montado un servicio ex profeso para identificar y contrastar la información obtenida vía policial, acerca de que el acusado se dedicaba a traficar con droga en el interior de la prisión. No se trataba pues de un control aleatorio para evitar en general introducción de droga en la prisión y/o evitar el consumo de la misma en dicho establecimiento por los internos que habían accedido a permisos, sino específico del acusado.

- cuarto, como se ha senalado, la cantidad y variedad de droga que portaba, en concreto: 45,6 gramos y 199,0 gramos de hachis con una riqueza del 10,16 % y de 10,31, 2,3 gramos y una riqueza del 15,6 de cocaína y 3,0 gramos de heroína base con una riqueza de 15,3 % y 3,3 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 8,1 % . Precisamente la Jurisprudencia, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 19.10.2001, y en relación al hachís entre otras en SS de 281/03, de 1 de Octubre o la 841/03 de 12 de Junio , ya senaló entorno a los 50 - 100 gramos, " pues cualquier cantidad superior a éstas ( llegando en algún pronunciamiento aislado a los 150 gramos STS 403/2000 ) permite inducir el propósito de traficar", mientras que la dosis del consumo diario de cocaína se cifra en 1,5 gramos, y la de heroína en 2-4 papelinas ( 600 mg máximo).

A la vista de tales indicios la sala infiere, sin el menor género de duda, tal elemento interno o psíquico senalado en los hechos probados como de necesaria y racional conclusión al valorarlos todos ellos, y ser la explicación del acusado totalmente absurda en cuanto que era para su consumo, pues no ha de olvidarse que se encontraba disfrutando permisos carcelarios y sometido por tanto a riguroso control de la Administración Penitenciaria a su regreso.

TERCERO.- Circunstancias modificativas y determinación de las penas.-

En la comisión de los anteriores hechos concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P . como analógica del art. 21.7 C.P ., puesto que el acusado cometió tales hechos debido a su adicción a las sustancias estupefacientes, en orden a procurarse una fuente de financiación de su consumo, siendo así que si bien las conclusiones del Toxicológico ( folios 105 y ss ) abonan la certeza del consumo de hachis y metadona y ello lo ubica temporalmente en el ano 2010, ( febrero de 2010 y con una validez de seis meses con anterioridad ), encontrándose el acusado en prisión, no es menos cierto que, tal y como se infiere de la documentación aportada por la Defensa, desde el ano 2001 - y que se ha prolongado los anos siguientes hasta Septiembre de 2007-, existe acreditación de su politoxicomanía, ( cocaína y heroína ), con tratamientos ambulatorios de desintoxicación a través del equipo terapéutico de San Miguel, de donde se infiere que el acusado era consumidor de drogas antes de cometer los hechos que se enjuician y después de su comisión, habiendo manifestado al ser detenido que también lo era en ese momento, ( si bien la analítica no se acuerda de oficio, sino a petición de la defensa un ano más tarde ), por lo que podemos inferir que cometió tales hechos impulsado por la necesidad de costearse tal dependencia, debiendo pues apreciarse dicha atenuante funcional, como atenuente simple y analógica a la " grave adicción", dado el tiempo a que se remonta su consumo de heroína y hachis, pero la carencia de prueba en orden a una alteración grave de sus facultades, hace que se rechace su estimación como muy cualificada.

Igualmente la sala estima que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . ( redacción dada por LO 5/2010, si bien con anterioridad se estimaba jurisprudencialmente como analógica), dado el gran lapso temporal transcurrido ( actualmente el legislador alude a dilación extraordinaria e indebida ) desde la comisión de los hechos hasta ser los mismos efectivamente juzgados en el día de hoy, sin que la complejidad de la causa justifique lo más mínimo tal tardanza, cuando desde el inicio de las actuaciones reconoció los hechos y no existió investigación alguna, más allá de la práctica de una diligencia interesada por la Defensa el 30 de Septiembre de 2009, en orden a su toxicomanía a través de la correspondiente analítica, que se demoró por la estancia en prisión del acusado, y que bien pudo acordarse de oficio tras su inicial confesión, pues afirmó ser consumidor ante el Juez de Instrucción, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.2 C.P . ( que senala que procede imponer la inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y entidad de dichas atenuantes), en el presente caso teniendo en cuenta la cantidad de droga que causa grave dano a la salud aprehendida, que ciertamente no era excesiva (cocaína con un peso de 2,3 gramos y una riqueza del 15,6 y, 3,0 gramos de heroína base con una riqueza de 15,3 % y 3,3 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 8,1 % ) y que dicho reprochable comportamiento lo ejecutaba para poder sufragarse su adicción, pues llevaba en prisión más de seis anos, por acumulación en el cumplimiento de delitos patrimoniales, aunque no ha de ocultarse que la finalidad era su distribución en el centro penitenciario, ( aunque no se acusa del subtuipo agravado, pues como ha senalado el TS, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues solo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica ), y el hecho por el acusado reconocido en el plenario que con anterioridad ya había introducido droga, aunque en menor cantidad ( lo que igualmente es un indicio de su vocación de tráfico), estima la sala que procede imponer la pena inferior en dos grados y fijarla en el mínimo de ocho meses de prisión.

En orden a la pena de multa, las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2a, no 475/2008, de 7 de julio , y 145/2001, de 30 de enero , recuerdan la consolidada doctrina de esa Sala que tiene declarado que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. Partiendo de valoración de la droga efectuada por la Dirección General de la Policía obrante a los folios 85 y ss ( diligencia de valoración ) no impugnada, se colma la exigencia de determinar el valor de la droga a la que se refiere el artículo 368 del Código Penal , debiendo optarse por el precio inferior por ser más favorable para el reo, y fijarla la MULTA en 300 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( el artículo 53.2 del Código Penal establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proporcional, lo que constituye pena legal sustitutoria).

CUARTO.- Costas.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio. Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave dano a la salud del art. 368.1 C.P ., concurriendo las atenuentes de drogadicción del art. 21.2 y 21.7 C.P . y dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de ocho meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo y MULTA de 300 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas por mitad. Destrúyanse las sustancias intervenidas quedando sin efecto las demás medidas acordadas, con devolución del dinero y móvil intervenidos. Así por esta nuestra sentencia, contra la cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días, y de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, Jose Félix MOTA BELLO y Fernándo PAREDES SÁNCHEZ

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.