Sentencia Penal Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 51/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
SENTENCIA Nº 121 /2013
Rollo número 51 de 2013.
Juzgado de lo Penal número TRES de Cádiz.
Procedimiento Abreviado nº 463/2011
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Juan Carlos Campo Moreno.
Magistrados:
María Oliva Morillo Ballesteros
Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz, a 27 de marzo de 2013.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección Primera, los presentes autos Rollo
51 de 2013 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número Tres de Cádiz por un delito de estafa contra Nicolasa
apelante en esta alzada, mayor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales sra. Lazarich
Ramírez y asistido del Letrado Sr. Galera López siendo partes recurrida el Ministerio Fiscal y pendiente en
esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra
la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente Juan Carlos Campo Moreno , Magistrado de esta
Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia de instancia recoge en su fallo, 'Que debo condenar y condeno a Nicolasa , como autora por cooperación necesaria, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA del art. 248.2 en relación con el artículo 249 del mismo texto a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Como responsable civil, Nicolasa indemnizará al perjudicado Antonio en la cantidad de dos mil novecientos cuarenta y ocho euros (2.948 euros). Esta cantidad devengará intereses por mora procesal desde el dictado de esta resolución.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la mencionada , y todo ello con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida con la salvedad de no constar acreditado que la acusada Nicolasa realizase los actos que se le imputan sospechando la naturaleza ilícita de las operaciones en las que intervino.

Fundamentos

PRIMERO. La recurrente entiende que con los hechos declarados probados no es posible colegir un resultado condenatorio como el expuesto.



SEGUNDO.- La Sala después del análisis de las pruebas NO puede colegir que la acusada actuó con la finalidad de obtener un lucro consciente de su ilicitud. Y con esa finalidad procedió a la apertura de una cuenta para recibir en ella dinero, transferido por terceros para que la recurrente después lo reenviara a personas desconocidas. Por tal disponibilidad y comportamiento recibiría un porcentaje.

Además de la probanza de los componentes objetivos del delito, la sentencia da por cumplida la relativa al elemento subjetivo . Al menos, actuó con dolo eventual porque pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide se mantiene en situación de no querer saber.

Tal actitud es inferida en la sentencia recurrida porque al no conocer a las personas que le transferían dinero aumentaba el riesgo de que la transferencia se efectuara sin el consentimiento del titular de los fondos transferidos.

Añade que debía necesariamente saber que la empresa que le contrató, por el modo de hacerlo mediante oferta de trabajo a través de internet y los términos de la oferta actuaba ilícitamente. A ello añade que omitió todo esfuerzo de informarse al respecto, en particular sobre la existencia de la supuesta multinacional empleadora con la que contactó.

La Sala tiene presente lo que el Tribunal constitucional ha recordado de que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Basta respecto a ello la cita de la doctrina constitucional que reitera la STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 (RTC 2012, 126) : también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Debemos, por lo tanto, aclarar, siguiendo al Tribunal Supremo, que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo , ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo . Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 741/2007, de 27 de julio (RJ 2007, 7107) , el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.

4.- La condición de extranjera sin formación de la acusada, que resalta la sentencia de instancia, no parece ubicar a la acusada en esa situación de especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene.

Además la inferencia que parte de las circunstancias en que la acusada recibe la propuesta y concluye que ésta, no solamente debía tener sospechas de que le involucraban, de aceptar, en una estafa, sino que tal sospecha había de ser de muy alta intensidad, ni es acorde a lógica de manera necesaria, ni se trata de una inferencia concluyente e inequívoca.

Sobre la intensidad de la sospecha, que la Sala de instancia afirma le era exigible a la acusada, habrá de convenirse que en ningún caso alcanza el grado de objetividad, al margen de la credulidad del sujeto concreto, que la imputación del elemento subjetivo como dolo eventual exige. Podrá, en efecto, convenirse que un hombre medio prudente experimentaría la duda sobre legalidad de la propuesta recibida por la acusada.

Pero el descuido consistente en no apurar la indagación sobre la naturaleza de la oferta recibida se sitúa en el ámbito de la imprudencia. No alcanza la objetividad de la previsibilidad sobre los datos de hecho que requiere el dolo eventual.

La afirmación del elemento subjetivo por la sentencia de instancia se desvía así del canon que sobre prueba indiciaria reclama nuestro Tribunal Constitucional .

Por ello debemos estimar el recurso, con la obligada eliminación del hecho probado en cuanto incrimina al recurrente Procede pues su libre absolución declarando de oficio las costas de la instancia.

En consecuencia

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto debemos absolver y absolvemos a Nicolasa del delito de estafa por el que venía condenada con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.