Sentencia Penal Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 64/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 121/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ

P.A. Nº 17/13

DIMANANTE DE LAS D.P. Nº 511/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 64/13

En la Ciudad de Cádiz, a 24 de abril de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Dª Covadonga , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 21/02/13, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que condenar y CONDENO a Covadonga como autor de un delito continuado de ESTAFA sin circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a indemnizar a Mariana en 755€ y al pago de costas'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la acusada, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, incluido el plazo para dictar sentencia

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'Que entre el 25/11/11 y el 27/3/12 la acusada Covadonga , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la relación de confianza y la escasa inteligencia de Mariana , que padece una deficiencia mental consistente en un retraso mental moderado que le supone una minusvalía del 76%, que es evidente para cualquiera que la trate mínimamente e incluso a primera vista, y que hace que desconozca el valor del dinero o de las cosas no sabiendo siquiera sumar, y sabiendo la acusada que en el domicilio de aquella sito en la CALLE000 de Cádiz, se guardaban joyas propiedad de Mariana , la convenció para que las fuera tomando y vendiendo en el establecimiento de compra de oro 'Juan Ferrezuelo, lo que realizó en 16 ocasiones obteniendo por las ventas un total de 1.510€ de los que se ha recuperado una parte de las joyas en su momento vendidas por 385€.

La acusada o bien acompañaba a la perjudicada a vender las joyas o bien en dos ocasiones iba ella misma a venderlas, quedándose luego con una parte indeterminada del producto de la venta que al menos asciende a la mitad.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa, partiendo de los testimonios depuestos en el acto del plenario el Juez ad quo otorga credibilidad a la declaración efectuada por Mariana cuando ésta, como se expone en la Sentencia, consiguió describir cómo la acusada 'la ponía la cabeza así' para que fuera a vender oro, esto es, la acusada le insistía mucho para estas operaciones, llegando a concretar Mariana que, unas veces lo vendía ella y la acusada la esperaba en la esquina, y luego, le daba dinero a la acusada porque se lo pedía. Deduce el Juez ad quo que, teniendo en cuenta esta declaración, cuya credibilidad resulta ser cuestión ajena al debate en esta segunda alzada ( STS 26/2/04 y 5/5/05 entre otras), así como la documental obrante a los folios 31 y 30 en las que consta que fue personalmente la acusada a vender joyas de Mariana , que en todas las ocasiones en las que consta la venta de joyas de Mariana en la tienda de Compro-Oro, fue la acusada la que la convenció para luego, quedarse con parte del precio.

Si se tiene en cuenta que, en el dictamen pericial no impugnado, obrante al fol. 74, se afirma que Mariana padece un déficit intelectivo y cognitivo global (de hecho tiene reconocida una minusvalía psíquica del 76 %), y que, además de no saber sumar, desconoce y no comprende el poder adquisitivo del dinero, el precio de la cosas, así como las consecuencias de sus actos de disposición sobre las joyas, y la entrega de gratificaciones, es evidente que, aún cuando no haya sido declarada incapaz judicialmente, debe entenderse que Mariana entra dentro del concepto de incapaz del art. 25 CP , concluyendo el referido dictamen pericial la necesidad de Mariana de ser tutelada.

De lo expuesto pues cabe afirmar que en el caso que nos ocupa concurren todos los elementos integrantes del delito de estafa, incluido el elemento discutido por el recurrente del engaño bastante.

TERCERO.-En la doctrina legal la STS de 28 de enero de 2004 EDJ2004/8269 expresaba que 'la jurisprudencia ha venido interpretando el término"bastante"como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.

La doctrina legal más reciente vuelve sobre idéntico criterio. La STS de 16 de julio de 2008 EDJ2008/128059 expresa que 'centrándonos en el elemento del 'engaño bastante'- 'el alma del delito de estafa', se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo 'bastante', este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate nacional, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae'.

Debe admitirse en el caso que nos ocupa, que, en Mariana nunca existió una real iniciativa de malvender sus joyas, siendo un hecho notoriamente conocido por ciudadano medio, pero imposible de conocer y comprender para Mariana por su déficit intelectivo, que en las tiendas de Compro-Oro no se obtiene el valor real de una joya, puntualizando correctamente el Juez ad quo en la Sentencia la compra en estos locales sin tener en cuenta ni la artesanía de la joya ni el valor de las piedras que pueden llevar engarzadas. El hecho de que Mariana accediera a vender las joyas en un local de Compro-Oro sin tener una real necesidad de ello, sin tener capacidad de comprender que con ello estaba de hecho perdiendo parte de su patrimonio fue una conducta orquestada por la acusada y la mecánica comisiva consistió precisamente en liar a Mariana para hacer algo que, de no haber padecido ese déficit intelectivo no lo hubiera hecho, manejando a su antojo la voluntad de Mariana , omitiéndole el verdadero alcance que tenían sus actos de disposición sobre las joyas, mecanismo puesto en marcha por la acusada para obtener, sin ninguna contraprestación y valiéndose igualmente de la falta de comprensión de Mariana del verdadero valor del dinero, parte del precio que entregaban a Mariana a cambio de las joyas.

No puede sino compartirse el criterio del Juez ad quo en que existe engaño, y además que éste es bastante, cuando se insiste y se induce a una persona que precisamente por su déficit intelectivo, desconoce el valor del dinero, para que haga una operación de venta, absolutamente innecesaria para ella, con la finalidad de que le entregara parte del dinero así obtenido .

Cabe afirmar que, Mariana carecía de medidas de autoprotección por carecer de capacidad suficiente para evaluar la trascendencia de sus actos y, en tal sentido, la STS de 31/12/08 señaló que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, siendo evidente que, en este caso Mariana carecía de la denominada autotutela primaria, careciendo de una voluntad consciente y coincidente con sus actos de disposición, pudiendo afirmarse que, la capacidad de autotutela se encontraba neutralizada, de forma que la acusada manejaba a su antojo la voluntad de Mariana , incitándola a la dinámica de vender innecesariamente unas joyas con el objetivo de obtener, sin nada a cambio una parte del precio así obtenido, con lo que Mariana , además de perder innecesariamente su patrimonio de joyas, sufría también el detrimento del metálico obtenido.

A tenor de todo lo expuesto no procede sino desestimar el recurso de apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de 21/2/13 confirmando la misma íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.