Sentencia Penal Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 26/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000121/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 28 de junio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala 26/2011, derivado de los autos de Diligencias Previas núm. 2137/2011 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Pamplona/Iruña, por un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud, contra el acusado Pedro Francisco , nacido el NUM000 de 1988 en Pamplona, hijo de Demetrio y María , con DNI núm. NUM001 , y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de Lakuntza (Navarra), declarado solvente y detenido por razón de esta causa el día 5 de mayo de 2011, siendo puesto en libertad provisional el 6 de mayo de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lama Aguirre y defendido por el Letrado D. Francisco Lara.

Ejerce la Acusación Pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.186,78 euros con arresto sustitutorio por tiempo de 5 meses en caso de impago, así como el comiso de la droga y del dinero incautados de conformidad con el artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

Subsidiariamente solicitó se aplicase el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de las atenuantes de colaboración o arrepentimiento tardío y, como muy cualificada, la de drogadicción.

TERCERO. HECHOS PROBADOS:

La Sala, apreciando en conciencia la actividad probatoria, declara probado que el acusado Pedro Francisco , nacido el NUM000

de 1988, sobre las 20,30 horas del día cinco de mayo de 2.011 fue

sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando viajaba a bordo del

vehículo matrícula DI .... por la CALLE000 de la localidad de

Lacunza, llevando en el interior de una mochila que portaba diecinueve

bolsitas que contenían, sumadas todas ellas, 10,96 gramos de cocaína al 12%, dos bolsas de plástico azul que contenían cada una de ellas 0,47 gramos de cocaína al 12,3%, un tarro de cristal con cogollos de marihuana con un peso de 39,65 gramos, tres bolsas con 8,51 gramos de marihuana, tres bolsitas y un bote de plástico que contenían respectivamente 2,51; 2,73; 2,62 y 1,71 gramos de marihuana; siete barritas de hachís con un peso de 19,03 gramos, cinco trocitos pardo negruzcos consistentes en 2,80 y 1,21 gramos de hachís, tres trozos de marihuana con un peso de 1,35 gramos una bolsita con 0,22 gramos de hachís.

Además de las referidas sustancias el acusado llevaba en la mochila un cable de color verde igual al utilizado para cerrar las bolsitas, un paquete de bolsas de plástico, un báscula, unas tijeras, un mechero, una picadora de marihuana y dos cajas metálicas, efectos todos ellos destinados a preparar las dosis de sustancia estupefaciente para su posterior distribución a terceros.

La resina de cannabis o hachís y el cannabis sativa son sustancias sometidas al control de estupefacientes según las listas I y IV del Convenio Único de estupefacientes de 1961.

La cocaína es una sustancia sometida al control de estupefacientes según la lista I del Convenio Único de estupefacientes de 1961.

El valor de venta al público del hachís incautado es de 401,21 euros; y el de la cocaína es de 192,18 euros.

El acusado fue ejecutoriamente condenado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia de 23 de marzo de 2.011 , dictada por conformidad, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y cometido el 29 de enero de 2010, con la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal , habiéndose declarado probado que 'el acusado se dedicaba a la venta de sustancias anteriores como consecuencia de su grave adicción a las mismas y con la finalidad de adquirir otras para su propio consumo.'

La ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en dicha sentencia se encuentran suspendidas hasta el 25 de noviembre de 2015, habiendo iniciado tratamiento de rehabilitación en el mes de septiembre de 2011 con una psicóloga privada y presentándose el 17 de enero de 2012 en el Servicio Navarro de gestión de penas y Medidas Alternativas para cumplimiento de lo establecido en la ejecutoria nº 14/11 del Tribunal antes mencionado, hallándose pendiente de exploración diagnóstica y terapia correspondiente.

En la época de comisión de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, levamisol, ketamina, delta-9-tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol (CBD) y cannabinol, desconociéndose la intensidad de este consumo y el grado de afectación en sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por cuanto concurren, en primer lugar, todos los elementos del tipo básico, y, en segundo lugar, los del subtipo atenuado.

A).-Así, en cuanto al elemento o requisito objetivo exigido por el tipo básico, ninguna duda cabe que la cocaína intervenida está clasificada entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud (así, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero [ RJ 1998, 386 ] y 2 de febrero de 1998 [ RJ 1998 , 1736] , 15 de junio de 1999 [ RJ 1999, 5686 ] , y 24 de julio de 2000 [ RJ 2000, 7121] ), sin que, por lo demás, en ningún momento, se haya puesto en cuestión, por la defensa ni por el propio acusado, ni su posesión, ni su consideración como sustancia que causa grave daño a la salud.

Y, en cuanto al segundo elemento del tipo, de carácter eminentemente anímico o psicológico, consistente en el propósito del acusado de transmitir a terceros la sustancia o sustancias tóxicas o estupefacientes que tenía en su poder o a su disposición, la constatación de este ánimo tendencial, en el que se encuentra la esencia del tipo delictivo, como elemento subjetivo del injusto, encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada el supuesto concreto, habiéndose declarado reiteradamente por la jurisprudencia, a este respecto, que la intención de tráfico, a falta de prueba directa, ha de deducirse de diversos datos objetivos de los que, a través de las pertinentes inferencias, puede llegarse a tal conclusión por la vía indiciaria o de presunciones, como pueden ser la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida, variedad de las drogas aprehendidas, los medios o instrumentos para su comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, actitud adoptada por el sujeto al ocuparse la droga, y cualquier otro dato revelador de la intención que tuviera el agente.

En el caso enjuiciado, a juicio de la Sala, ha quedado debidamente acreditado que el acusado disponía de la droga que le fue ocupada con la intención de destinarla al tráfico, y no con la finalidad de destinarla exclusivamente a un consumo compartido, tal y como sostiene su dirección letrada en el acto del juicio oral, pues, de un lado, existen elementos de juicio e indicios suficientes, reveladores de esa intención, y, de otro, no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia del referido consumo compartido; conclusión a que llega la Sala conforme a la valoración de la prueba que más adelante expondremos.

Ciertamente, según reiterada jurisprudencia, el consumo compartido de drogas, esto es, aquél en que varios consumidores aportan dinero para la adquisición de la droga que luego piensan conjuntamente consumir, encargando a uno de ellos de su adquisición, se considera, por atípico, impune, pero siempre y cuando se cumplan determinados requisitos, también exigidos reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo. Así, como recuerda en su sentencia de 27 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 171) , los requisitos que ha construido la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder apreciar la denominada teoría jurisprudencial del «consumo compartido», según la sentencia de 31 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 3760) son los siguientes: 1.-los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. ( sentencias de 25 de junio de 1993 [ RJ 1993 , 5224] , 3 de marzo [ RJ 1994 , 1690] , 3 de junio [ RJ 1994, 9346 ] y 25 de noviembre de 1994 [ RJ 1994 , 9995] , 27 de enero [ RJ 1995, 681 ] y 3 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 1794] ). 2.-El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente ( sentencias de 26 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 9144 ] y 2 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8011] ). 3.-La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 [ RJ 1993 , 8494] , 21 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 9281 ] y 28 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8945] ). 4.-La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social ( sentencia de 3 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 1794] ). 5.-Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6.-Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre [ RJ 1995, 6745 ] y 2 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8011] ).

B).-En este sentido, en el análisis y valoración de la prueba practicada, hemos de partir, en realidad, de la plena acreditación de los dos elementos exigidos por el art. 368 del Código Penal ; tanto del objetivo (posesión de drogas tóxicas, en este caso cocaína, marihuana y hachís) como del subjetivo (propósito del acusado de transmitir a terceros la sustancia tóxica que tenía en su poder) y que también ha sido reconocido por el acusado, lo que, de entrada sitúa su conducta dentro del ámbito de aplicación del referido precepto legal, si bien, al alegar que esa transmisión a terceros obedecía a un supuesto de consumo compartido, habrá de acreditar cumplidamente la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que pueda apreciarse dicha figura como atípica e impune.

A este respecto, lo declarado por el acusado durante su interrogatorio en el acto del juicio oral no permite llegar a la conclusión de que nos encontremos ante un caso de consumo compartido.

Así, tras haber sido informado al inicio del juicio de que seguía estando amparado por sus derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconoció los hechos que se le imputaban y que fueron leídos por la Sra. Secretario Judicial, si bien, a preguntas del Ministerio Fiscal, tras reconocer como cierto que el día de autos fue detenido por la Guardia Civil cuando viajaba como usuario en el vehículo DI .... y que en su interior llevaba una mochila (no la droga, como por error figura en el acta, según se puede comprobar en el CD en que se grabó la vista) de su propiedad, aclara que al decir hace un momento que reconocía los hechos 'se ha liado un poco', por lo que prosigue su interrogatorio; y preguntado sobre la mochila y la droga que había en su interior y si era cierto que, como había manifestado, eran de su propiedad y que el conductor no tenía nada que ver, contestó que sí; que eso sí era cierto.

Preguntado si había confeccionado las bolsitas que coincidían con recortes que también había en la mochila, contesta que la verdad es que no sabe ni lo que había en la mochila; que eso lo encontró en su casa; que lo había comprado su hermano y lo había dejado en casa; y preguntado por qué no declaró eso mismo desde el principio, dice que cuando le detuvieron su hermano no estaba, y que entonces qué iba a decir, si se lo habían pillado a él, no?

Preguntado si se ratifica en sus declaraciones anteriores prestadas ante la Guardia Civil (f.20) y ante el Juzgado de Instrucción (f.27), ante su silencio, se le explica por el Ministerio Fiscal que si quiere modificar o no esas declaraciones, a lo manifiesta que no.

Se le recuerda entonces que declaró que las sustancias eran suyas y de 4 personas más y que eran para el consumo de todos, que lo iban a consumir en el local (de ensayo), a lo que responde que todo eso es cierto.

Y preguntado de dónde sacó lo que llevaba en el interior de la mochila (balanza, trozos de plástico, alambres para confeccionar las bolsitas ...), explica que todo lo que había en la mochila se lo encontró en su casa y que lo metió todo en la mochila para llevarlo al local y entonces fue cuando le detuvieron.

Reconoce que con anterioridad había sido condenado por tráfico de drogas y que por eso y porque estaba en tratamiento y 'tal', intentando dejarlo con mucho esfuerzo, no quería ver eso en casa; pero que consumía muy poco y muy de vez en cuando marihuana y hachís.

Se le pregunta que para qué querían los demás objetos que se hallaron en el interior de su mochila, a lo que responde que 'supone que para repartir el consumo', y entre quiénes se iba a repartir, contestando que entre los 5, 'los que ahí estamos señalados' (en referencia a las personas que mencionó en el Cuartel de la Guardia Civil durante su declaración como detenido); y que él también entraba en el reparto, pero solo para el hachis y la marihuana, lo otro no.

Sobre la forma en que pensaban distribuir esa droga, si por bolsitas o por cantidad, contesta que 'no sabe.'

Preguntado sobre el tratamiento que había seguido, manifestó que acudía a una psicóloga, Eufrasia , aunque no pudo recordar cuándo lo empezó, ni cuánto tiempo llevaba; ni siquiera de una forma aproximada; respondiendo finalmente que 'medio año?, no sé' y que no le hacían análisis de orina para controlar el consumo.

En el turno de su defensa, comenzó por asentir con un gesto de la cabeza a lo expuesto por su dirección letrada en el sentido de que desde el primer momento manifestó que esa droga era propiedad de varias personas.

Más adelante contó que vive con su abuela, con su hermano y con su tío que es discapacitado y que vio la droga encima de la mesa; y preguntado si ya sabía que era de su hermano contestó que sí.

Declaró, asimismo, que él también había participado en 'esas compras masivas' (para el consumo en grupo) alguna vez, pero muy pocas después de la primera detención.

Y a la pregunta de 'si entonces llevaba todo a una bajera a los que son o Ud. cree que son sus propietarios', dijo que sí.

Se le pregunta si cuando le detuvieron él dijo que la droga era de su hermano y del grupo y los identifica y si al día siguiente fue puesto en libertad por el Juzgado sin ninguna medida cautelar, así como si desde el Cuartel de la Guardia Civil llamó a su hermano para que comparezca, respondiendo a todo ello que sí.

Y si su hermano declaró ante la Guardia Civil sin haber estado con él previamente, también contesta que sí.

Y si, entonces, no sabía la cantidad ni los tipos de droga que había, que no lo sabe.

En apoyo de esa línea defensiva presentó como testigo a su hermano Lorenzo , quien a preguntas de la defensa, contó que tuvo conocimiento de la detención de su hermano porque este le llamó y le dijo que le habían parado y le habían pillado con la droga. El declarante bajó 'a hablar' porque la mochila le pertenecía, la había dejado en casa. La droga era del testigo y de otros compañeros que la utilizaban para consumir, no para vender. El testigo y otro compañero compraron la droga para consumo de varios. La droga no era de su hermano, ni su hermano la había llevado a casa.

Preguntado por el Ministerio Fiscal por qué no declaró esto ante la Guardia Civil contestó que 'sí que declaré, bueno no sé'.

Tras serle leído lo que declaró en aquel momento (que las sustancias estupefacientes eran del 'manifestante, de su hermano Pedro Francisco , de un amigo llamado Evelio vecino de Barañain, de Melchor vecino de Lakuntza el cual reside en el número NUM003 al lado de una pastelería, y un joven de 19 años que tiene conocimiento que es apodado Cebollero , no pudiendo aportar ningún dato más de los reseñados' -folio 3 del atestado-), se le pregunta si la droga también era para su hermano, a lo que contesta que no.

Añade que compraron la droga tal cual estaba en la mochila; que tenían plástico y cable para controlar lo que consumían, para no pasarse.

Preguntado sobre quien le vendió la droga, se niega a contestar, y tras ser advertido por el Ilmo. Sr. Presidente de su obligación de responder, dice que es un chaval de Pamplona y que no recuerda su nombre.

Sobre para qué llevaba la balanza, dice que para saber cuánto compraban y que no les engañaran y llevaban las bolsitas para hacer paquetes más pequeños, para consumir menos.

Se le pregunta que si las bolsitas las compraron así, cómo es que coincide el plástico y el alambre que llevaban, a lo que no sabe dar una explicación.

Declara también que esa época su hermano estaba en tratamiento, aunque no recuerda desde cuándo y que no consumía.

Y finalmente que nadie le mandó a su hermano coger la droga y los objetos de casa.

A preguntas del tribunal manifestó que la mochila era suya y la tenía en casa en la bajera y que la droga estaba dentro de la mochila. Cree que su hermano habría cogido la mochila para que no hubiera problemas en casa. Que su hermano no sabía que dentro de la mochila había droga.

Se le pregunta por qué, si no sabía que había droga en la mochila y siendo este un objeto muy usual en una casa, por qué su hermano habría querido llevarse la mochila 'para evitar problemas en casa' y dice que no recuerda.

Pues bien, en el caso enjuiciado, a juicio de la Sala, ha quedado debidamente acreditado que el acusado disponía de la droga que le fue ocupada y que era plenamente consciente del contenido de la mochila en la que la transportaba, sin que, por el contrario, se haya probado que su finalidad fuera destinarla exclusivamentea un consumo compartido, como desde un principio se trató de hacer ver por el acusado en sus primeras declaraciones e, incluso, en el propio acto del juicio, si bien, ahora, desdiciéndose de aquéllas, al afirmar que él no participaba en el consumo de la cocaína, lo que resulta ya claramente autoincriminatorio, pues, incluso si dicho consumo compartido se diese por probado, no alcanzaría a excluir la tipicidad de los hechos cometidos por aquél de un modo completo, ya que, al menos, en lo que se refiere al traslado de la cocaína para el consumo de otras personas y no para compartirlo él mismo, encajaría en el tipo penal previsto en el artículo 368 CP .

Y, en todo caso, la mera mención de los supuestos compañeros que formarían parte del grupo consumidor tampoco resulta suficiente para su debida acreditación, ya que la defensa del acusado ni siquiera los ha propuesto para que prestasen declaración como testigos, ni ha ofrecido explicación alguna justificando la imposibilidad de hacerlo, máxime si, como declara aquél, formaban parte de un grupo musical que ensayaba en la bajera a la que se dirigía cuando fue detenido, impidiendo, de esta manera, tener por acreditados los presupuestos fácticos que el Tribunal Supremo viene exigiendo para apreciar la existencia de tal figura atípica (así, por todas, STS núm. 990/2011, de 23 septiembre ); supuesto consumo compartido que, por lo demás, como hemos visto tampoco ha mantenido su hermano Lorenzo en el acto del juicio, al excluir al propio acusado.

Esta rectificación de lo declarado ante la Guardia Civil, sosteniendo ahora que la droga ocupada no era para su hermano, resulta incriminatoria para el propio acusado, pues desmonta su defensa inicialmente planteada del consumo compartido, aunque luego se muestre vacilante y confusa, ya que no ha dejado claramente establecido si lo que finalmente mantiene en su informe oral ante la Sala es que la droga era para un consumo compartido del que el acusado participaba o, por el contario, era completamente ajeno a él, en cuyo caso, insistimos, tampoco le resultaría favorable esta tesis, pues, en todo caso, aun cuando el acusado quedase excluido de ese consumo compartido, su conducta seguiría siendo constitutiva del delito pues, en tal caso, su traslado para el consumo de otras personas y no para compartirlas con él mismo, impediría apreciar la atipicidad propia de los supuestos en que se da tal clase de consumo; y ello resulta así, también en la tesis del propio acusado en lo que a la cocaína se refiere.

Ahora bien, si a pesar de estos intentos exculpatorios del acusado, negando ese consumo de cocaína, nos atenemos al resultado de la muestra de cabello extraído, fácilmente se concluye que seguía siendo consumidor en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados (cuestión que volveremos a analizar con mayor detalle al examinar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal); pero tal certeza no excluye el destino a terceras personas de la droga que le fue ocupada.

Más aún, si hubiéramos dado crédito a lo declarado por su hermano en el acto del juicio, contradiciendo sus primeras declaraciones y las del acusado ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción, la comisión del delito tampoco podría excluirse a poco que se repare en que el propio acusado, en el acto del juicio oral, manifestó que recogió las sustancias estupefacientes y demás objetos que guardó en la mochila porque estaban esparcidos sobre una mesa y a la vista, lo que invalida también lo declarado por su hermano en el sentido de que Ibai no sabía que dentro de la mochila había droga.

De ahí lo sorprendente que resulta que, tratándose de hacer valer inicialmente, e incluso durante su interrogatorio en juicio, un supuesto de consumo compartido, se trate posteriormente de defender, en el informe final de su defensa, que el acusado ni conocía que transportaba droga, ni iba a participar en su consumo.

En fin, son tantas las contradicciones en las que ha incurrido el acusado (primero respecto de lo declarado antes del juicio; después a lo largo de su declaración en el plenario) y tan claras también la contradicciones entre lo declarado por el acusado y su hermano, que privan de la más mínima consistencia a los diversos intentos exculpatorios ensayados en el acto del juicio.

En este sentido cabe destacar las siguientes contradicciones del acusado en el propio acto del juicio oral:

Si, en primer lugar, declara que la verdad es que no sabe ni lo que había en la mochila; que eso lo encontró en su casa; que lo había comprado su hermano y lo había dejado en casa; después explica que todo lo que había en la mochila se lo encontró en su casa y que lo metió todo en la mochila para llevarlo al local; y más adelante asiente, a preguntas de su Letrado, que vio la droga encima de la mesa y entonces lo que hizo fue coger todo lo que había y meterlo en la mochila y ya sabía que eso era de su hermano y del grupo que identifica y que no sabía la cantidad de droga o los tipos de droga que había.

Sin embargo, cuando con anterioridad se le preguntó por el Ministerio Fiscal si recordaba que había declarado (folios 20 y 27) que las sustancias estupefacientes eran suyas y de 4 personas más y que eran para el consumo de todos, que lo iban a consumir en el local (de ensayo), y si quería modificar esas declaraciones, manifestó que no y que que todo eso era cierto; lo que reiteró instantes después cuando se le volvió a preguntar a este mismo respecto, volviendo a decir que él también entraba en el reparto, pero solo para el hachís y la marihuana, lo otro (cocaína) no; aunque no supo dar explicación alguna sobre para qué querían los demás objetos que se hallaron en el interior de su mochila, limitándose a decir que 'supone que para repartir el consumo', ni sobre la forma en que pensaban distribuir esa droga, si por bolsitas o por cantidad, diciendo únicamente que 'no sabe.'

En cuanto a las contradicciones entre su declaración y la de su hermano Lorenzo las mismas hablan por sí solas y no precisan de mayores comentarios a los ya realizados.

Por contra, la posesión de la droga; el conocimiento de lo que llevaba en el interior de la mochila; la variedad de las drogas; el cable del mismo color, verde, que el empleado para cerrar las bolsitas en que estaba distribuida la droga; la báscula, el paquete de bolsas de plástico, las tijeras, mechero, picadora de marihuana y las dos cajas metálicas; utensilios que también llevaba en el interior de la mochila y propios y habituales para la prepararación de las dosis de sustancia estupefaciente para su posterior distribución a terceros, constituyen indicios suficientes para deducir que, efectivamente, esta era la finalidad o destino que pretendía dar a toda la droga que le fue ocupada.

Finalmente como elementos que vienen a corroborar la finalidad de distribuir la droga a terceras personas, y, a su vez, impiden dar credibilidad a la declaración del acusado y su hermano prestadas en el acto del juicio, del acusado, contamos con la declaración prestada, también en el acto del juicio oral, por el agente de la Guardia Civil Nº NUM004 , al narrar que lo primero que dijo el detenido era que aquello no era de él, que no podía decir de quién era, pero no era suyo; que luego se presentó su hermano y que, en principio decía que era suyo, pero luego empezó a exculparse y a decir que también era para sus amigos, para todo el mes; y, a preguntas de la defensa, dejó claro que el acusado en ningún momento dijo que la droga era de su hermano, solo dijo que era de otra persona; que le animaron para que identificara a la otra persona y entonces llamó a su hermano que se presentó voluntariamente; que no detuvieron al hermano y que acudió al Cuartel voluntariamente; declaración que ya sirve para poner de manifiesto las dudas, vacilaciones y contradicciones de ambos hermanos desde un principio, tratando de buscar respuestas que pudieran favorecer a aquél.

Declaración similar a la prestada después por el Agente de la Guardia Civil nº NUM005 , quien confirmó que el acusado dijo que la droga era de otra persona y posteriormente que era suyo y de otras personas; que iba cambiando la versión y, al rato, después de hablar con ellos, llamó a su hermano; que fueron al Cuartel y allí prestaron declaración.

C).-Los hechos que hemos declarado probados deben subsumirse en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , conforme al que ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Como recuerda la STS núm. 653/2012, de 27 julio (Sala de lo Penal, Sección 1 ª; -RJ 20128404-), al desestimar un motivo de casación alegado por el que el Ministerio Fiscal y en el que denunciaba la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , " Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio (RJ 2011, 6315) que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C .E . (RCL 1978, 2836) ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

(...)

Como vemos, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto, queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 (RJ 2010, 6654) , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril ( RJ 2011, 3602 ) , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención '... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'. En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la 'menor entidad del peligro causado' también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo '... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho ' ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso , referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina ' excarpsus '-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa...

Asimismo, en esta Sentencia (núm. 653/2012), el Tribunal Supremo da respuesta a la cuestión que planteaba el Ministerio Fiscal sobre la imposibilidad de que, por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pueda aplicarse tal subtipo atenuado, señalando que se trata de un tema que dista mucho de ser pacífico, por ahora, en esta Sala Casacional, aunque los pronunciamientos más recientes se inclinan a favor de que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable en la aplicación del art. 368-2º del Código Penal .

Como doctrina jurisprudencial contradictoria a este respecto cita, de un lado, las STS 274/2011, de 13 de abril (RJ 2011/3343) y la STS 921/2011, de 16 de septiembre (RJ 2011/6595), que excluyen la aplicación del subtipo atenuado cuando concurre la agravante de reincidencia.

De otro, la STS 103/2011, de 17 de febrero (RJ 2011/1957), en cuanto afirma que, " desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva -concluye esta resolución judicial-, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico. ; así como la STS 914/2011, de 20 de julio (RJ 2011/6169) que insiste en señalar que el párrafo segundo del artículo 368 CP «excluye su aplicación si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. La reincidencia no implica sin más tal exclusión; y su presencia ya ha sido evaluada como agravante».

Finalmente, expone: " En esta misma línea, abunda la jurisprudencia más reciente. La STS 1359/2011, de 15 de diciembre ( RJ 2012, 82 ) , tras remitirse a la ya citada STS 103/2011, de 17 de febrero , y a otra más, la STS 600/2011, de 9 de junio ( RJ 2011, 4660 ) , reproduciendo los mismos argumentos iniciales, vuelve a señalar que la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuante. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la 'escasa entidad'. En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado. Y finaliza: «por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal » ."

En el caso enjuiciado, la cantidad de droga ocupada al acusado, de las que causan grave daño a la salud (cocaína), que es la modalidad de delito contra la salud pública por la que se le acusa, es de mínima entidad, pues, reducida a cocaína pura, tiene un peso de 1,431 gramos, sin que, conforme a la jurisprudencia citada, la reincidencia sea suficiente por sí sola para excluir la aplicación del subtipo atenuado.

No es posible, por tanto, como se alegó por el Ministerio Fiscal en su informe final, tomar en consideración la cantidad de marihuana y hachís que también le fue ocupada a los efectos de excluir la aplicación del subtipo atenuado, pues, independientemente de que se considere o no absorbida la modalidad de tráfico de drogas de las que no causan graven daño a la salud en aquella otra de mayor gravedad (concurso de normas de la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal ), lo cierto es que a ello se opone el respeto al principio acusatorio, por más que en los hechos que hemos declarado probados los hayamos incorporado, de conformidad con el relato del escrito de acusación, pero a los únicos efectos de individualizar la pena correspondiente. En este sentido, véase la STS núm. 1380/2009, de 29 de septiembre (fundamento de derecho séptimo).

Dicho en otros términos, no cabe tomar en consideración, a los efectos de excluir el subtipo atenuado del delito contra la la salud pública consistente en tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, la cantidad de droga aprehendida de las que no causan ese grave daño.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Pedro Francisco , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la ejecución de dicho delito debemos apreciar la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: de un lado, la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y, de otro, la atenuante simple de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal .

A).-En cuanto a la agravante de reincidencia, no se plantea controversia alguna al haberse admitido por el acusado y su defensa y resultar documentalmente acreditada la condena impuesta al acusado en los términos recogidos en la declaración de hechos probados; esto es, en el momento de cometer los hechos delictivos objeto del enjuiciamiento que nos ocupa ya había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 23 de marzo de 2.011, dictada, por conformidad, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , cometido el 29 de enero de 2010.

B).-En cuanto a la atenuante de drogadicción, conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 457/2010, de 25 mayo -RJ 20106143- y las que en ellas se citan), 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.'

Sobre los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, los resume del siguiente modo:

'1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ( RJ 1999, 9240) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6177) , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.'

Tras referirse a las exigencias necesarias para que pueda apreciarse como eximente completa, respecto de la incompleta señala que su apreciación 'precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 1955) ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 ( RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 ( RJ 2003, 6856) , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 ( RJ 2000, 10162 ) y 29.5.2003 ( RJ 2003, 5519) ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 ( RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 ( RJ 2006, 6299) , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 ( RJ 1991, 3992 ) , y en igual sentido 471/98 de 26.3 ( RJ 1998, 2954) , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 ( RJ 1999, 7049 ) y 5.5.98 ( RJ 1998, 4609) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 ( RJ 2000 , 8776) , 6.2 ( RJ 2001 , 1663) , 6.3 y 25.4.01 ( RJ 2001 , 2100) , 19.6 y 12.7.02 ( RJ 2002, 8146) ).

En la STS. 21.3.01 ( RJ 2001, 3318) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 ( RJ 1998 , 6966) , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 ( RJ 1998, 8046) , en igual línea SSTS. 21.1.2002 ( RJ 2002 , 1322) , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ( RJ 2003, 5485) , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).'

Como elementos probatorios contamos con la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 23 de marzo de 2.011 por la que el acusado fue condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cometido el 29 de enero de 2010, y en la que se declara probado que '(...) se dedicaba a la venta de sustancias anteriores como consecuencia de su grave adicción a las mismas y con la finalidad de adquirir otras para su propio consumo.'; lo que dio lugar a que se le aplicase, como muy cualificada, la atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal , y que ahora pretende le sea apreciada respecto de la comisión del delito por el que le condenamos.

Asimismo, con el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante en la Diligencias Previas (f. 84, 85 y 86), sobre el análisis de la muestra de cabello, un mechón de unos 18 cm. de longitud, que revela, atendiendo al tiempo de crecimiento del cabello, puesto en relación con las fechas de su extracción (f.70) y realización del dictamen, de manera inequívoca, que en la época de comisión de los hechos el acusado era consumidor de las siguientes drogas/sustancias tóxicas: cocaína, levamisol, ketamina, delta-9-tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol (CBD) y cannabinol, tal y como hemos declarado probado.

También, con la documental aportada por la defensa en el acto del juicio y consistente en un informe de seguimiento suscrito por la Trabajadora Social del Servicio Navarro de Gestión de Penas y Medidas Alternativas en relación con la suspensión de la penas privativas de libertad a que fue condenado en la mencionada sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, acreditativo de que el acusado, habiendo iniciado tratamiento de rehabilitación en el mes de septiembre de 2011 con una psicóloga privada y presentándose el 17 de enero de 2012 en el Servicio Navarro de gestión de penas y Medidas Alternativas para cumplimiento de lo establecido en la ejecutoria nº 14/11 del Tribunal antes mencionado, se encontraba pendiente de exploración diagnóstica y terapia correspondiente.

Con estos datos no resulta posible apreciar la atenuante de drogodependencia como muy cualificada, ya que solo cabe dar por probado el consumo de dichas sustancias, pero no que el grado de su adicción fuera grave, de una intensidad y afectación semejante a la apreciada por la sentencia firme antes referida, como fundamento de su aplicación como muy cualificada, y en relación a unos hechos cometidos un año y tres meses antes de los enjuiciados en la presente causa.

En efecto, de conformidad con la Jurisprudencia anteriormente citada, no resulta posible estimar que el acusado haya acreditado debidamente, como era de su incumbencia, que su drogodependencia, al tiempo de cometer el nuevo delito, siguiese siendo de la misma naturaleza y alcance que tenía con anterioridad, pues, en definitiva, los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan probados como el hecho mismo en que se pretende su concurrencia, y la concurrencia de los elementos que configuran las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal (hechos impeditivos en la terminología de algunas sentencias del Tribunal Supremo) 'han de quedar plenamente acreditados, incumbiendo la carga de su prueba a quien la invoque, ya que su apreciación no puede estar basada en meras especulaciones, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo cuya puntual demostración no corresponde a la acusación a la que incumbe sólo acreditar la culpabilidad y participación en el hecho punible y la constatación de la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, pero no acreditar que ninguna circunstancia de exención o modificación de la responsabilidad ha concurrido en el culpable ya que, como afirman las SSTS 18.11.87 y 29.1.88 , la presunción de inocencia en forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de exención de la responsabilidad' ( STS 1144/2005, de 11 octubre ).

Ahora bien, si el 29 enero de 2010, fecha del primer delito, padecía una grave adicción a las drogas, y ésta le impulsaba a la adquisición de otras para su venta a terceros y financiar así su propio consumo, la escasez de prueba aportada, pues ni siquiera se ha aportado una mínima documentación médica, aunque impida la apreciación como muy cualificada, pues se desconoce el grado de afectación que persistía al cometer el segundo delito, poco más de un año después, la propia lógica de las cosas y la experiencia permiten afirmar de un modo razonable que dicha drogadicción no la había superado del todo y que seguía actuando, aunque en menor medida, como factor causal en su reiteración delictiva, lo que, en parte viene a corroborarse con los mencionados elementos probatorios, lo que nos lleva a apreciar su concurrencia como atenuante simple; o, si se quiere, precisando más, como atenuante por analogía.

En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto y razonado sólo cabe apreciar en este acusado la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal como simple por analogía ( art. 21.7ª CP ).

Véase, para un supuesto similar, la STS núm. 77/2011, de 23 febrero (RJ 20111973).

C).-No procede, por el contrario, apreciar la concurrencia de la atenuante de colaboración o arrepentimiento tardío que también se solicita por la defensa del acusado, y que, por su propio planteamiento, tan solo permitiría aplicarla por analogía conforme a lo previsto en el art. 21.7ª CP , en relación con el art. 21.4ª CP (' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'), pues ya excluye la presencia del elemento cronológico.

En el caso que nos ocupa, y como expuso el Ministerio Fiscal en su informe final, ni siquiera se ha llegado a producir confesión alguna por parte del acusado, quien, en todo momento y durante todo el procedimiento, ha negado que la droga que se le ocupó tuviera por objeto el tráfico para su posterior distribución a terceros, manteniendo, en los términos ya analizados, que su destino era el de su consumo compartido, por lo que ninguna colaboración ha prestado.

Más aún; esta petición que, a la vista del desarrollo del juicio, no puede resultar más sorprendente, pues, introducida en el momento de las conclusiones definitivas, difícilmente cabía imaginar en qué lo iba a fundamentar la defensa del acusado, debe rechazarse por los mismos argumentos que el Ministerio Fiscal, al mostrar su oposición, expuso en su informe final, tratando de anticiparse a cualquier argumentación razonable que pudiera presentar la defensa en el suyo.

Por lo demás, el intento de justificar su concurrencia resulta contradictorio con el propio fundamento de esta atenuante, pues es imposible apreciar cualquiera de sus posibles modalidades cuando se niega la comisión del delito imputado y la supuesta colaboración con la administración de justicia sería la de quien, sosteniendo su inocencia, proporcionaría supuestos elementos incriminatorios contra un tercero; eso sí, mediante su declaración como acusado en este juicio, que a nada le obliga, ni le compromete, en un hipotético enjuiciamiento futuro en el que intervendría como testigo.

En este sentido, la STS núm. 1188/2010, de 30 diciembre , en la que, tras exponer los requisitos necesarios en orden a la apreciación de esta atenuante como analógica, se afirma de modo categórico que 'la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma'; si bien, añade, 'tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 , de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS. 10.3.2004 ( RJ 2004, 1463) ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 ( RJ 1997 , 7711) , 30.11.96 , 17.9.99 ( RJ 1999, 6628) ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001 , 24.7. 2002)'; colaboración eficaz que, por lo dicho, en el caso enjuiciado no se ha producido.

Idéntico criterio se mantiene en la STS núm. 385/2010, de 29 abril , que recuerda cómo 'según ha señalado el Tribunal Supremo, no cabe la apreciación de la atenuación cuando la versión dada no se corresponde con la realidad.'

(...) Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada cuya aplicación analógica se pretende (Cfr. SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre ( RJ 2000 , 10312 ) y 1047/2001, 30 de mayo ( RJ 2001, 7175) ).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 C.P . ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ) y la analógica (21.6 C.P.) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del C.P . Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante. Además, se corre el riesgo de fomentar autoconfesiones concebidas con el exclusivo pretexto de liberar a algunos de los principales responsables del hecho delictivo imputado.'

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena que corresponde imponer al acusado, viniendo sancionado el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en el art. 368 del Código Penal , con las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, y siendo de aplicación al caso el subtipo atenuado previsto en su párrafo segundo, que dispone la rebaja en un grado de las penas indicadas, el recorrido posible queda fijado en 1 año y 6 meses de prisión y multa de 296,70 euros, como límite inferior, y 3 años menos 1 día de prisión y 593 euros de multa como límite superior.

Concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogodependencia, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 66.7 del Código Penal (conforme al que ' Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'), estimando la Sala que debe otorgarse cierta preeminencia a la reincidencia frente a la drogodependencia teniendo en consideración el escaso tiempo transcurrido entre la comisión del primer delito (29 de enero de 2010) y el ahora enjuiciado (5 de mayo de 2011), así como el brevísimo tiempo que transcurre desde la sentencia firme que le condenó por aquél (23 de marzo de 2011 ) y el nuevamente cometido, cuando ni siquiera se habían cumplido 2 meses de dicha condena, amén de la variedad de las drogas ocupadas, que denota un mayor reproche en esta fase de individualización, aunque como ya hemos señalado, no se puedan tomar en consideración para excluir el subtipo atenuado apreciado, estimando adecuadas las penas de prisión por tiempo de 2 años y 4 meses y la de multa de 175 euros, ambas ligeramente superiores a la mitad.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 52.2 y 53 del Código Penal , en caso de imago de la multa impuesta, procede condenar al acusado a la pena de arresto subsidiario de un día por cada 60 euros o fracción dejada de pagar.

Igualmente, de conformidad con lo previsto en el art. 56 del Código Penal , debe imponerse al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas causadas en este Juicio.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante por analogía de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7, y la agravante de reincidencia prevista en el Art. 22.8 del mismo cuerpo legal , a las penas de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 175 euros, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con arresto subsidiario de un día por cada 60 euros o fracción dejada de pagar.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Se declara la solvencia del acusado, aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone al acusado le abonamos el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

Firme que sea la presente resolución, destrúyase la droga ocupada.

Habiéndose cometido el delito durante el plazo de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, una vez firme que sea esta sentencia, póngase en su conocimiento a los efectos legales oportunos.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.