Sentencia Penal Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 549/2013 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 121/14

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 549/13.

JUICIO ORDINARIO 636/11.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. TRES DE ALMERIA.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS.

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.

En Almería, a catorce de abril de 2.014.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 549/13, los autos de juicio ordinario 636/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Almería, por delito de robo con intimidación en grado de tentativa, contra el acusado Alvaro , representado por la Procurador Dª. Alicia Jiménez Tapia y asistida de la Letrada Dª. Aurora Gámez Cartagena.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ponente la Iltma. Sra. Presidenta de la Audiencia Provincial de Almería Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. tres de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2.013 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado D. Alvaro , también conocido por Ceferino y como Eliseo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en prisión preventiva por estos hechos desde el 23 de junio de 2.011 al 29 de noviembre de 2.011, el día 7 de noviembre de 2.009 concertadamente con otros dos individuos que no han podido ser identificados, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, esperó, que se produjeran las circunstancias propicias para llevar a cabo su plan delictivo, observando, sobre las 21,12 horas, que la empleada y la gerente salían a la vez del edificio de la gasolinera, para tirar la basura, una, y dejar su bolso en el coche, la otra, momento en que el acusado y los acompañantes decidieron pasar a la acción, ocultando todos ellos su rostro con pasamontañas para evitar ser identificados y cruzando seguidamente la carretera A-370 a la altura del punto kilométrico 4,700, término municipal de Mojacar (Almería), llegando así a la gasolinera de 'La Garrucha' de cuya recaudación pretendían apoderarse.

Una vez en la gasolinera, dos de los asaltantes se dirigieron al vehículo Nissan Micra en cuyo interior, sentada en el asiento del conductor, se encontraba la gerente, abriendo uno de ellos la puerta delantera del lado izquierdo del vehículo a la vez conminaba a la gerente mostrándole una pistola cuya naturaleza real o simulada no ha podido ser determinada, a que le entregara el dinero que tuviera, conducta que segundos más tarde desplegó, así como el otro asaltante en el lado derecho del vehículo, pero sin empuñar arma alguna, contestándoles la gerente que no tenía dinero y empezando poco después a chillar presa de los nervios

Alarmada por los gritos de su jefa, la empleada salió corriendo hacia el edificio de la gasolinera, en cuyo interior logró entrar, y pulsó varias veces la alarma, que no consiguió activar, llamando dicha acción la atención de uno de los asaltantes que fue en su persecución, entrando en la gasolinera y exigiéndole la entrega de dinero que hubiera a la vez que esgrimía el arma mencionada, no consiguiendo recibir cantidad alguna y emprendiendo en su lugar la huida, inmediatamente imitada por los otros asaltantes, al haber llegado a la gasolinera un vehículo y encontrándose la gerente tocando el silbato de alarma que llevaba'.

TERCERO.- El Fallo de dicha sentencia establece: 'Que debo condenar y condeno a D. Alvaro , también conocido por Ceferino y como Eliseo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 16 , 237 y 242 y 3 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa'.

CUARTO.- Por la presentación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación, mediante el correspondiente escrito de fecha 2 de julio de 2.013 contra la sentencia referenciada en los párrafos que antecede.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia, mediante escrito que obra al folio 385 de las actuaciones.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo, el pasado 25 de marzo de 2.014.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Alvaro , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación; el error en la apreciación de la prueba y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se desestimará el recurso porque aquella resolución es ajustada a derecho.

El primer motivo del recurso aduce de forma retórica la infracción de la tutela judicial efectiva por la falta de motivación de la sentencia.

La motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. ( S.T.S. 1513/2005 de 13 de diciembre RJ 2006/576).

La simple lectura de la sentencia lleva a desestimar el motivo del recurso, pues la juez de instancia de un modo detallado y preciso ha valorado todas las cuestiones planteadas, en orden a la apreciación de la prueba y a la doctrina jurisprudencial que las interpreta.

De modo que carece de sentido sostener la alegación de la parte, que ha de desestimarse de plano, sin mayores consideraciones.

SEGUNDO.- La apreciación de la prueba ha sido correcta, siguiendo un iter lógico, en atención a las circunstancias personales del acusado, así como de las declaraciones prestadas por el mismo en el acto de la vista oral y de los testigos y peritos que comparecieron.

Todas estas pruebas las ha valorado la juzgadora siguiendo las pautas de la sana crítica ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y compartimos su apreciación por los motivos que pasamos a exponer.

La Defensa cuestionó en el trámite de informe la prueba de ADN, y los resultados de la misma, cuando no lo había hecho en el escrito de calificación que elevó a definitivo sin ninguna precisión alternativa. Esta circunstancia ha incidido sobre la prueba de sus pretensiones, que no pueden prosperar por el sólo hecho de ser mantenidas en esta alzada sin ningún soporte que las apoye.

Así, partiremos de la consideración siguiente: 'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las que aseguran la cadena de custodia, lo que va es a cotejar todo el material para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas a favor de la parte pasiva; pero no descalificar sin más indagaciones ese material probatorio.

Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda puede valorarse la prueba ( S.T.S. 7 de octubre de 2013 ROJ 567/2013 ).

Así ha sucedido en el caso que nos ocupa.

En la inspección ocular realizada por la Guardia Civil consta que se encontró un pasamontañas de color negro en los terrenos colindantes, al otro lado de una valla que circunda la gasolinera, en la zona de lavaderos de vehículos, tirado en el suelo y a más de cinco metros de aquella.

Para conseguir las posibles muestras biológicas contenidas en el pasamontañas y obtener el perfil genético de ADN de la persona que lo había utilizado, se identificó la prenda como la muestra 2009/163-01 y se remitió al laboratorio de la Comandancia para su posterior envio al Departamento de Biología del SECRIM (Servicio de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil). Allí se registró con el mismo número de muestra en el Expediente núm. NUM000 y se procedió al examen obteniendo 10 muestras de diversas zonas de la nariz, boca y frente con los resultados de un mismo perfil genético de varón en tres muestras, sin que se obtuvieran resultados concluyentes en las restantes.

Las identificaciones obtenidas (LO 10/2007) se incluyeron en la Bases de datos de ADN de Interés Criminal de la Guardia Civil e INT-SAIP de la Secretaría del Estado de Seguridad. El cotejo el día 11 de febrero de 2.011 fue positivo (watch núm. 0093/11). El 18 de abril de 2011 se recibió del departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, comunicación match 0093/11 y en ella se reconoció el perfil genético de ADN extraído de los restos orgánicos del pasamontañas, como perteneciente a Ceferino . El resultado de la consulta obtenida en la Base de datos se refería a varios informes en los que se había obtenido el mismo perfil genético: el núm. 08/17998-01/BI (RI/09/17998/BI/01-AL), perfil genético obtenido a partir de una muestra indubitada de Ceferino , en relación con Diligencias Policiales 213/08 del Puesto de la Guardia Civil de Dolores (Alicante), no constando datos judiciales.

La fiabilidad de la muestra obtenida queda fuera de toda duda, identificados que fueron además los agentes de la Guardia Civil que realizaron la inspección ocular y que comparecieron en la vista oral, ratificando el atestado, y relatando el lugar exacto en el que encontraron el pasamontañas que fue remitido, como queda dicho, al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. También compareció en la vista oral el agente NUM001 quien emitió el informe del citado Departamento, y relató como se efectuó el análisis, haciendo seis recortes con restos orgánicos para obtener muestras que se cotejaron con las de perfiles indubitados. Asimismo indicó el perito que en el match se expresa la coincidencia entre el dubitado y el indubitado con otras Diligencias del Juzgado núm. 2 de Elche. Además señaló que la unidad identifica los implicados con el consentimiento informado y lo remiten.

En definitiva no se ha aprobado que la cadena de custodia se haya roto, y que la muestra de la que se extrajeron los datos que cotejaron después con los depositados en la Base de datos de la Guardia Civil, para obtener el perfil genético no sea la misma que se examinó en el Departamento de Biología del SECRIM.

De otro lado, y en relación con la prueba de ADN nuestra reciente S.T.S. núm. 709/2013 de 10 de octubre , establece una detallada doctrina de la que se puede destacar: a) En primer lugar, en lo que se refiere a la normativa de aplicación, ha de recordarse que la L.O. 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su art. 3.1 , que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: 1) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras y fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados y obtenidos a partir del análisis de muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afectan a la vida, la libertad, la intimidad o la libertad sexual... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2) Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento'.

Asimismo, añade la Disposición Adicional tercera, que 'para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a tomar muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso la autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en su art. 282 que la Policía Judicial... tiene la obligación de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial...' Y en su art. 326, apartado tercero , que 'cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodias y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 282...'.

c) Y, en tercer lugar, en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos declarado en SS.T.S.827/2011 de 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio, que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en el registro, sin necesidad de someter las conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes; pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego ha de ser objeto de valoración judicial.

Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la L.O. 10/2007, de 8 octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( S.T.S. 709/2013 de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil... Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras de ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por L.O. 10/2007 de 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultan idóneas durante la instrucción ( S.T.S 10 de diciembre de 2013 ROJ 6351/20139 .

A la vista de la doctrina que antecede, conferimos plena fiabilidad a la prueba de ADN practicada, según la cual 'realizado el cálculo estadístico se obtiene que existen aproximadamente 2,46x10 elevado a -20 probabilidades de obtener el mismo perfil genético que el de Ceferino , si se toma otra persona al azar, no relacionada biológicamente de la población de referencia. La razón de verosimilitudes (Likelihood ratio) es alrededor de 4,06x10 elevado a 19'.

Como señaló en la vista oral el perito informante, varios miles de trillones es la proporción del perfil genético y la probabilidad de encontrar otra persona.

Además, respecto a la interpretación de resultados no concluyentes, indicó que significaba que la muestra era pequeña o estaba degradada. Pero es obvio que esa circunstancia no desvirtúa el resultado tan contundente de la prueba, que como queda dicho, no se ha desvirtuado con otra de contraste en el periodo de instrucción.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Se planteó asimismo el error en la apreciación de la prueba, respecto a las demás practicadas en el juicio oral.

Como se dijo anteriormente, al acto de la vista comparecieron los agentes de la Guardia Civil, instructor y secretario, que realizaron y ratificaron el atestado. El primero de ellos relató lo que le contaron las empleadas de la gasolinera, y dijo que visionaron las cámaras de seguridad y realizaron fotogramas de las imágenes. Al día siguiente hicieron la inspección ocular y observaron que la alambrada que circundaba la gasolinera estaba un poco hundida, de haber saltado por allí, y a cinco metros encontraron un pasamontañas negro. Además dijo que por esa zona que es amplia no había cultivos. En el mismo sentido depuso el agente secretario del atestado, indicando que en el lugar donde encontraron el pasamontañas no es zona de tránsito porque no hay camino para pasar.

También declaró Ariadna que era empleada de la gasolinera y dijo que su jefa iba a dejar el bolso en el coche y la oyó gritar. Ella vio a tres chicos, uno se fue hacia ella y los otros dos abrían las puertas del coche. El que se dirigió a ella, según la testigo tenía una pistola y le pidió el dinero. Además, como llegó un vehículo que se paró en la entrada de la gasolinera y los ocupantes se bajaron, los atracadores se fueron corriendo saltando una valla. También manifestó que el que le pidió dinero tenía acento marroquí pero era más fuerte.

La declaración de la testigo resulta corroborada con los fotogramas de las cámaras de seguridad, en las se aprecian las secuencias de los hechos y a las tres personas encapuchadas, que finalmente salen corriendo.

Frente a estas pruebas tan concluyentes el acusado se limitó a negar su intervención en los hechos, diciendo que había trabajado por temporadas en Almería, y Garrucha, y que iba en furgoneta con otras personas.

Respecto al pasamontañas dijo que se lo ponía para trabajar y que lo había perdido.

No resulta creíble la declaración ante el cúmulo de pruebas examinadas y que han sido suficientes para enervar la presunción de inocencia, que a todo inculpado asiste desde el inicio del proceso penal.

De este modo ha quedado probada la comisión del delito de robo con intimidación en grado de tentativa y la autoría del mismo.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Nos referiremos, por último, a la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del Código Penal ).

Ha sido propuesta con carácter novedoso en el recurso, lo que supone de entrada la desestimación. En cualquier caso diremos que para su apreciación ha exigido el Tribunal Supremo que es necesario que se acredite suficientemente que las paralizaciones temporales del proceso han sido graves, es decir, de entidad considerable, injustificables y no imputables al acusado. También de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando la sustanciación del proceso se ha demorado más allá de lo razonablemente tolerable ( S.T.S. 228/2010 de 16 de marzo ROJ 2010/2422).

Los hechos sucedieron el 7 de noviembre de 2009, y se sobreseyeron las Diligencias por auto de 18 de diciembre de 2009 por falta de autor conocido. No se reabrieron hasta el 18 de marzo de 2011, a la vista de la ampliación del atestado. El 1 de septiembre de 2011 se dictó el auto de continuación por las normas del procedimiento Abreviado, y el 5 de octubre de 2011 el de apertura de Juicio Oral. El 13 de julio de 2012 tuvo entrada el procedimiento en el Juzgado de lo Penal, y se señaló fecha para la vista el 30 de enero de 2013.

Debido al desconocido paradero del acusado se suspendió el acto y tuvo que señalarse de nuevo para el 11 de abril de 2013. Tuvo que suspenderse de nuevo por problemas de conexión con las videoconferencias de los testigos, y finalmente se celebró el 31 de mayo de 2013.

La complejidad del asunto ha sido grande, a la vista de que ha sido precisa la práctica de una investigación amplia sobre la identidad del acusado, a través de la prueba de ADN.

Por tanto consideramos que el enjuiciamiento no se ha demorado excesivamente, y en parte la causa es imputable al acusado.

Se desestima el motivo, y el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( arts. 239 y sigs. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. tres de Almería, en el Procedimiento Abreviado núm. 636 de 2011, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido l a anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.