Sentencia Penal Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 97/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00121/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 51 2 2012 0000317

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000097 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2012

RECURRENTE: Hipolito

Procurador/a: MARIA ISABEL HERRAIZ FERNANDEZ

Letrado/a: LEON ANGEL MARTINEZ MARTINEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Marcos

Procurador/a: , MARIA DEL PILAR LEON IRUJO

Letrado/a: , MARINA NUÑEZ PAEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 97/2014

Procedimiento Abreviado nº 90/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca.

SENTENCIA NUM. 121/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

D. José Maria Escribano Lacleriga

Doña María Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 90/2012 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca seguidos por presunto Delito de DAÑOS, contra Hipolito , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 mayor de edad, representado por la Procuradora Doña Maria Isabel Martínez Fernández y asistido por el Letrado D. León Ángel Martínez Martínez; ejerce la acusación particular DON Marcos representado por la Procuradora Doña Maria Pilar León Irujo y Letrada Doña Marina Núñez Páez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, como parte acusadora en ejercicio de la acción publica, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hipolito contra la sentencia dictada en la instancia de fecha veintiocho de abril de dos mil catorce , habiendo sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia nº 148/2014 de fecha veintiocho de abril de dos mil catorce en la que, como Hechos Probados, se declara:

Probado y así se declara que en fecha no determinada pro en todo caso anterior al día 18 de abril de 2008 el acusado Alexis , de nacionalidad española, mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, y a consecuencia de unas obras que efectuaba en su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Castillo de Garcimuñoz, partido provincial penal de Cu2enca, arranco y doblo a sabiendas un vallado metálico de 23 metros, colocado por el denunciante de acuerdo a un deslinde practicado en el Juicio de Cognición nº 188/95 celebrado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente, vallado que separaba su propiedad de la de su vecino Marcos , vertiendo asimismo cemento en el interior del solar de Marcos , causando daños por importe de 4.600 euros que se reclaman en esta causa'

SEGUNDO.- El Fallo de la resolución reseñada es del siguiente tenor:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hipolito en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito DE DAÑOS , TIPIFICADO EN EL ARTICULO 263 DEL Código Penal sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad persona subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluyéndose expresamente las devengadas por la acusación particular, y a que indemnice a Marcos en la cantidad de 4.600 euros por los daños y perjuicios causados'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, Doña Raquel Conversa Navarro Procurador de los Tribunales y de Hipolito , interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, terminaba en suplica, de que '... se dicte resolución mediante la que se acuerde:

a) la absolución de mí representado con todos los pronunciamientos favorables.

b) Subsidiariamente acuerde reducir la pena a seis meses multa a razón de 2 euros días.

c) Se deje para ejecución de sentencia la determinación del coste de reparar la valla o se condene a mi representado a reparar la misma.

d) No existiendo justificación en la sentencia para imponer las costas de la acusación particular se revoque dicho pronunciamiento y las de esta alzada se declaren de oficio'.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal, formalizo impugnación al Recurso de apelación presentado interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de DON Marcos , igualmente presento impugnación al recurso planteado interesando también la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el número del margen, se designó Ponente que recayó en la Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares y, señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Hipolito , alegando en como motivo primero de recurso, infracción del Art. 263 del Código Penal por su aplicación indebida, manifestado que desde un principio ha planteado la parte que la solución se encontraba en la vía civil, dado que entre las partes existía una sentencia civil por la que se deslindaba las fincas de las partes. Hace referencia en su recurso a que falta la nota de ajeneidad del daño producido, haciendo alegaciones al principio de intervención mínima.

Pues bien, no le falta razón al Ministerio Fiscal al impugnar el recurso que nos ocupa cuando señala, que el motivo de fondo de la alegación (cuestión civil) ya ha sido resuelta por esta Audiencia.

Así en el Recurso de Autos Penales nº 90/2013, Auto 171/2013 de fecha 21 de mayo, ya se recoge, que el hoy apelante, formulando también recurso de apelación contra el auto por el que se ordenaba continuar las diligencias como procedimiento abreviado, ya manifestaba:

A. Se trata de un problema civil, de límite de propiedades, y el Sr. Hipolito , que es el propietario de la parcela sobre la que se ha construido, ha realizado la obra respetando los oportunos límites con arreglo al documento de deslinde que en su día se llevó a cabo.

B. El cemento, que al parecer ha hecho ceder el vallado del denunciante, no ha sido vertido por el Sr. Hipolito , (se ha vertido por una empresa contratada al efecto).

C. Los hechos no son intencionados.

D. Se debe respetar el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Dichas alegaciones ya fueron debidamente contestadas y resueltas en el Auto de esta Audiencia, de fecha 21 de mayo, en su razonamiento Jurídico Segundo, Auto por el que se desestima las alegaciones del recurrente, las cuales son idénticas a las formuladas en el día de hoy, por lo que dando por íntegramente por reproducido el auto a que se ha hecho referencia, procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como motivo segundo de su escrito de apelación impugna el recurrente la sentencia alegando ausencia de intencionalidad e infracción del derecho a la presunción de inocencia, haciendo constar que 'suponer que los presuntos daños causados por el denunciado son intencionados, son intencionados, aun estimando suficiente el dolo genérico, supone CRIMINALIZAR cualquier actuación realizada en el proceso constructivo que afecta a bines de los vecino o linderos'. Así manifiesta que 'el cemento había sido echado por un empresa y en dichos trabajos n ha participado mi representado ni existe prueba alguna que pueda llevar a pensar que ordeno que se echase el cemento de esa forma concreta', haciendo cuantas demás alegaciones estimo pertinentes en defensas de sus intereses, manifestando que la sentencia no contiene ninguna explicación que justifique en términos racionales o que identifique, con la intensidad requerida, el elemento constitutivo que analizamos. Lo único que permite colegir es que entre las partes, existe un problema de lindes, no pudiendo apreciarse intencionalidad de ningún tipo.

Así lo que el recurrente viene alegar en su recurso, es el derecho a la presunción de inocencia, al existir un error en la valoración probatoria.

Con respecto a ellos debemos comenzar recordando que esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial en relación al art. 741 de la LECrim , mantiene que el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque según el mencionado precepto a él corresponde la valoración de todas las pruebas al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado directamente su práctica. Lo exigible, según añade dicha jurisprudencia, es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario.

A lo anterior ha de adicionarse que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 25/2003, de 10 de febrero , la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Así cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Consecuentemente con todo lo dicho, tampoco hay que olvidar que a este Tribunal no le corresponde un nuevo examen valorativo de la prueba, de competencia exclusiva del Juez de instancia por atribución constitucional y legal art. 117 de la Constitución Española y 741 LECrim y en la que prevalece el principio de inmediación.

TERCERO.- En el caso de autos, examinados el motivo de recurso tampoco puede ser estimado ,no se advierte error alguno en la valoración de la prueba y siendo, por lo demás, adecuada la calificación jurídica de los hechos. Así el derecho a la presunción de inocencia requiere que el pronunciamiento condenatorio esté fundamentado en pruebas de cargo que, racionalmente valoradas por el juzgador de instancia, acrediten la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado. Ahora bien, en íntima y directa relación, aparece la necesidad de que el Tribunal sentenciador señale en la sentencia cuáles han sido los elementos probatorios tenidos en cuenta para formar su convicción y exponga el proceso analítico de aquéllos por el que llega a la conclusión de que los hechos se han producido como se describen en el relato histórico. Esta exigencia es conocida como motivación fáctica y constituye una expresión de la tutela judicial efectiva que ampara al justiciable, en cuanto éste tiene derecho a conocer las razones por las que se le condena y, de ese modo, poder impugnar eficazmente en vía de apelación los argumentos en los que el juzgado a quo sustenta su convicción sobre los hechos que se le imputan y por los que se le condena.

En el presente supuesto, la aceptación de la narración fáctica de la sentencia de instancia anticipa el rechazo de las reflexiones expuestas por la parte recurrente para discrepar de la valoración que ha efectuado el sentenciador de las pruebas practicadas.

Pues bien, conforme a lo que se ha indicado, no puede la Sala compartir la existencia de infracción de la presunción de inocencia consta la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal. Consta además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Desde esta perspectiva basta con remitirnos al extenso fundamento primero de la sentencia apelada para comprobar lo infundado de la alegación mantenida en el recurso. El razonamiento del tribunal de instancia para fundar la participación en los hechos de este recurrente es racional y lógico y la presunción de inocencia está correctamente enervada.

Por ultimo debe decirse que , la conciencia de la antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, pues basta con saber (S. 28/oct/98), a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el derecho) prohíben ese tipo de comportamiento que el realiza, no siendo presumible la existencia de error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente , cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas por lo que no es posible conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier persona aún sin conocimiento jurídicos elementales , por lo que al actuar al margen del derecho su conducta comporta ilicitud digna de reproche socio-punitivo

CUARTO.-Alega como motivo tercero de apelación, respecto a la determinación de la pena la concurrencia de atenuante del art. 21.6 por dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, si bien el propio recurrente manifiesta en su escrito que la misma no fue planteada en el plenario , así el recurrente plantea ex novo la existencia de la citada atenuante, sin citar expresamente ningún periodo de paralización

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 20 Mar. 2013, rec. 975/2012 , establece:

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985) ): ese principio general admite alguna excepción como la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , y 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que en principio hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la posibilidad de conclusiones alternativas que permite la LECrim (LA LEY 1/1882) ( art. 653 LECrim ) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.

Ahora bien ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica aparece la secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la corrección o no de apreciar la atenuante ahora invocada ex novo. El art. 849.1º, vía elegida, exige partir de los hechos probados (art. 884.3º). Además estando ante una cuestión nueva, en principio solo esa aparición en la sentencia de la base fáctica habilita para excepcionar el principio general. La objeción podría ser sorteada no sin cierta indulgencia autorizada por el principio del favor actionis . Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim (LA LEY 1/1882) ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la base fáctica para el juicio jurídico se extrae directamente de las actuaciones procesales sin necesidad de introducir elemento valorativo alguno, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo infundado, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no haber sido reflejada en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas es un claro ejemplo de ello. Aunque no exista la más mínima referencia a las incidencias en la tramitación esta Sala no ha vacilado a la hora de apreciar la atenuante reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º. Pero la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta.

Aplicando la anterior doctrina y dejando a un lado que la defensa apelante ni siquiera concreta adecuadamente los supuestos retrasos en que basa su pedimento, inconcreción que de suyo se corresponde mal con los presupuestos concurrentes para apreciar el beneficio atenuatorio, por lo que el motivo también debe ser desestimado.

QUINTO.- Por ultimo en cuanto al cuarto motivo invocado, respecto a la responsabilidad civil, debe decirse que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como infracción penal obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, conforme determina el artículo 109 del Código Penal . El contenido de esta responsabilidad civil viene detallada en el artículo 110 del mismo texto, al decir que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales. Si lo que se debe pretender es colocar al perjudicado en la misma situación en que estaba antes de sufrir las consecuencias de la infracción, ante la material imposibilidad de que esto suceda en términos estrictos, la experiencia nos enseña que debemos ser sumamente prudentes en la insatisfactoria tarea de fijar las indemnizaciones. Pues bien, el Juzgador en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia hoy recurrida, justifica la procedencia de la indemnización fijada, en base al presupuesto aportado que obra al folio 80 de las actuaciones, el cual fue debidamente ratificado en el acto de la audiencia, quedando con ello justificados los daños y perjuicios causados con independencia que los mismos hayan sido o no satisfechos por el perjudicado.

SEXTO.- Por ultimo si bien no se formula como motivo de recurso, si se interesa en el suplico del recurso formulado, la revocación del pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de la costas de la acusación particular, solicitud que debe ser desestimada, no solo por su defecto en la forma de proponerla, sino también por lo acertado del pronunciamiento de la sentencia de instancia, debiendo recordarse, que con respecto a las costas devengadas por la acusación particular , que la STS 921/2010, 22-10 , con remisión a la núm. 689/2010, 9-7, refiere que '...... conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ).........'

Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte denunciante como de recurso planteado por parte denunciada. Pues bien, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, se declararán de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hipolito , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Cuenca, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 90/12 dimanante el Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente, de los que dimana y a ello se contrae el presente Rollo de Apelación nº 97/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondiente a la presente alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.