Sentencia Penal Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 2/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GIRONA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 121/14

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Girona a 4 de marzo de 2014.

Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario nº 2/ 2013, Sumario nº 1/ 2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueras seguidas por el delito de agresión sexual y otros contra el/la acusado/a Millán mayor de edad y con antecedentes penales computables en la presente causa, nacido en Dusheti ( Giorgia) en fecha NUM000 de 1981, con NIE NUM001 , hijo de Jesus Miguel y de Rocío y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 Vilafant ( Girona), en situación de prisión provisional por esta causa durante el período de 17 de abril de 2012 a 28 de junio de 2012 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Elisenda Pascual Sala y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Marta Obrador Saubí. Ha comparecido en el procedimiento en calidad de acusación particular la Sra. Cristina representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Dora Riera Reixach y defendida por el Letrado Sr. Xavier Padrosa Pierre. Ha comparecido en el procedimiento en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. José Ramón Cotos Esperanza , y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara que el acusado Millán mayor de edad, con autorización legal para residir en nuestro pías y Doña. Cristina desde finales del año 2010 mantuvieron una relación sentimental con convivencia en el domicilio de la Sra. Cristina sito en la CALLE000 nº NUM002 de Vilafant ( Girona).

Durante el período de convivencia no ha quedado acreditado que el imputado hubiera ejercicio violencia psíquica habitual sobre la persona de la Sra. Cristina , ni tampoco que en fecha 16 de abril de 2012 agrediera a ésta físicamente cogiéndola del cabello y tirando fuertemente de ellos, así como tampoco que le profiriese expresiones tales como ' mírame a la cara cuando te hablo, mírame a los ojos. Las leyes de España no pintan nada yo tengo mis propias leyes denúnciame si quieres, te voy a matar, sino ahora te voy a matar más tarde, otro día, si no te mato te van a matar ya se a quien tengo que llamar para que te maten'.

Ha quedado acreditado que en la madrugada del día 16 de abril de 2012 el acusado y la Sra. Cristina mantuvieron relaciones sexuales vía anal y vaginal sin que conste oposición a las mismas por parte de la Sra. Cristina .

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de:

a)un delito de violencia psíquica habitual en el ámbito de la violencia sobre la mujer previsto y penado en el art. 173. 2 párrafo 1 º y 2º del C.P .

b)un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153 1 º y 3º del C. P .

c)un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en el art. 178 y 179 del C. P .

d)un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171. 4 del C. P .

Respecto del delito del apartado b) concurre en el procesado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P . sin concurrencia en el resto de los delitos imputados.

Solicito se impusiera al acusado las siguientes penas:

-Por el delito descrito en el apartado a) la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 5 años y en aplicación del art. 57. 1 en relación con el art. 48 del C. P la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o cualquier otro lugar en el que se encuentre así como la prohibición de comunicarse con ella por un tiempo superior en cinco años al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

-Por el delito descrito en el apartado b) la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y en aplicación del art. 57. 1 en relación con el art. 48 del C. P la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o cualquier otro lugar en el que se encuentre así como la prohibición de comunicarse con ella por un tiempo superior a un año al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

-Por el delito descrito en el apartado c) la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en aplicación del art. 57. 1 en relación con el art. 48 del C. P la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o cualquier otro lugar en el que se encuentre así como la prohibición de comunicarse con ella por un tiempo superior en diez años al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

-Por el delito descrito en el apartado d) la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y en aplicación del art. 57. 1 en relación con el art. 48 del C. P la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o cualquier otro lugar en el que se encuentre así como la prohibición de comunicarse con ella por un tiempo superior en dos años al de duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al imputado, así como que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Doña. Cristina en la cantidad de 5.000 euros por el perjuicio psicológico causado y e 1. 050 euros por las lesiones sufridas.

TERCERO.-La acusación particular se adhirió a la calificación jurídica de los hechos y petición de penas y responsabilidad civil del Ministerio Fiscal.

CUARTO.La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de violencia psíquica habitual en el ámbito de la violencia contra la mujer previsto y penado en el art. 173 2 párrafo primero y segundo del C.P . que imputa el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas en el acto de la vista oral y al que se adhirió la acusación particular describe dicho delito en el párrafo 1º y 2º de la conclusión primera en los siguientes términos: ' El procesado desde principio de 2010 había mantenido una relación sentimental con Cristina habiendo convivido en el domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM002 de Vilafant junto con un hijo de ella de 16 años fruto de una relación anterior.

A lo largo de este período de convivencia la Sra. Cristina ha sufrido diferentes actos de violencia física, así como de forma continua en el tiempo amenazas y vejaciones tales como ' te voy a cortar en trocitos, te voy a llenar de sal las heridas es lo que te mereces, te podría matar ahora mismo y enterrarte para que te pudras con los gusanos, nadie te quiere y para cuando te encuentren y o estaré fuera del país... puta que eres una puta, serás mía, mí puta, no eres nadie, has arruinado mí vida la de tú familia y la de tú hijo, como le puedes dar comida a tu hijo si se la chupas a otro hombre, yo tengo mis leyes, si me denuncias te voy a matar, si dices algo a alguien de lo que pasa te voy a matar a ti o a tú familia', creando así el procesado un clima de temor y desasosiego en el ámbito de la relación, sufrido por su pareja sentimental, todo ello con la finalidad de mantener un control y dominio sobre la Sra. Cristina debido al carácter violento y posesivo del procesado. Los actos violentos relatados con anterioridad han tenido lugar en el domicilio común de la pareja '.

Para acreditar tales extremos contamos con la denuncia inicial de la Sra. Cristina así como sus declaraciones en sede judicial ( folios 92 y ss y folios 283 y ss) y como no la declaración prestada en el acto de la vista oral.

Lo primero que observa la Sala tras la lectura de la denuncia inicial al folio 14 y ss. es que los hechos descritos por el Ministerio Fiscal anteriormente relatados no ocurrieron durante el periodo de convivencia con el procesado y de forma continuada en el tiempo, sino que la propia Sra. Cristina sitúa éstos en una fecha determinada y concretamente en fecha 12 de abril de 2012 en que el procesado va a descubrir que había mantenido relaciones sexuales con otro hombre y una mujer ( folio 17), pero los episodios de violencia y maltrato durante la relación los describe a los folios 18 y 19 y sin embargo estos no son objeto de acusación.

Lo primero que cabe plantearse es el valor probatorio de tal declaración policial y primera declaración judicial, ya que se observa que la Sra. Cristina no fue informada de su derecho a la dispensa de no declarar que prevée el art. 416 de la LECrim .

En este sentido es ilustrativa la SSª del T. S 1010/ 2012 RJ 2012/ 11336 la cual dispone: ' Dicho lo anterior procede ahora analizar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía y el Instructor, distinguiendo si no se cumplió con la advertencia de la inexistencia de la obligación de declarar y si la misma es preceptiva en la denuncia entre parientes, y si se hizo efectiva tal advertencia.

A) Decíamos en STS. 160/2010 de 5.3 (RJ 2010, 4057) que la cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91 (RJ 1991, 9493) , que señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001 (RJ 2001, 3350) , que afirma que' cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una Prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima'.

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 (RJ 2004, 6857) , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que 'E n el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Celestina quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.'

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006 (JUR 2006, 124438) , que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 (RJ 2007, 5109) , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 (RJ 2008, 1416) , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que 'Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la ' notitia criminis', se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 (RJ 1969 , 9688) , 18.4.97 (RJ 1997 , 4539) , 17.12.97 (RJ 1997, 8770 ) y 26.5.99 (RJ 1999, 3837) que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 (RJ 2007, 3261), en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 (RJ 2008, 1416) , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 (RJ 2009, 1383) declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim (LEG 1882, 16) , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado.

Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de ' denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto es preciso expulsar del acervo probatorio la declaración de la Sra. Cristina en sede policial y en sede judicial al folio 92 y ss. Contando en consecuencia únicamente con su declaración en sede judicial al folio 283 y ss. En donde sí fue advertida del contenido del art. 416 de la LEcrim . así como su declaración en el plenario.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, el delito de maltrato familiar, objeto de acusación, recogido tras la nueva redacción de la Ley Orgánica 11/2003 de 29-9 en el artículo 173 del C. P , tipifica la conducta del que ' habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, .....'

El delito referido, constituye un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15) y el derecho a la seguridad (art. 17), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio -RJ 2000/5792 - y 662/2002 de 18 de abril -RJ 2002/5562 -).

El bien jurídico protegido pues no es la integridad física de los agredidos, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando decía la STS 662/2002 de 18 de abril ' aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes'.

Esta autonomía del bien jurídico protegido de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad son las características del tipo penal referido.

En relación con la habitualidad, la Sentencia 907/2002 de 16 de mayo (RJ 2002/6380 ) resumía la doctrina jurisprudencial en torno a dicho requisito, recordando que es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor criterio que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que víctima viene en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual....'

Concreta, la Sentencia 4/4/2003 de 24 de marzo que la habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no de enjuiciamiento anterior. Recordando que reiteradamente ha precisado dicha Sala que al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 (CP ) que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras STS 662/2 de 18 de abril --J 2002/5562-).

Por último define la STS 1366/2000 de 7 de septiembre el tipo penal referido como la ' reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos.......'.

Tanto el tipo penal recogido en el art. 173 como en el 153 del C. Penal se trata de delitos especiales impropios cuyo sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una de las relaciones indicadas en el tipo. Al respecto, la evolución legislativa que han tenido los preceptos legales referidos a la denominada violencia doméstica o de género, ha ido ampliando los sujetos pasivos de dichas infracciones penales a través de sucesivas reformas. De esta forma La Ley Orgánica 3/89 de 21 de junio introdujo el art. 425 del C. Penal castigando ' al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviere unida por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sometidos a la patria potestad, o pupilo menor o incapaz sometido a su tutela o a la guarda de hecho ... ...'.

El referido tipo penal es el precedente legislativo inmediato del art. 153 introducido en el C. Penal de 1995 , posteriormente modificado. Precepto que entre otros sujetos pasivos se refiere ' al cónyuge o persona a la que se halle ligada de forma estable por análoga relación de afectividad ... ...'. A continuación la Ley Orgánica 14/99 de 9 de junio que modificó el citado art. 153 del C. Penal en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación análoga de afectividad amplió el tipo a aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia ' more uxorio' al tiempo de producirse la agresión, pero esto se produce en contemplación a aquélla. Suponiendo por último la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre una profunda reforma del art. 153 del C. Penal añadiéndose en la redacción del art. 173.2 del C. Penal al que se remite el primero a la análoga relación de afectividad ' ... ...aún sin convivencia'. Expresión con la que evidentemente el legislador ha querido ampliar el vínculo de posibles sujetos pasivos del delito, incluyendo como específica la SAP Barcelona 583/2004 de 7 de julio ' aquellos supuestos de hecho que con anterioridad quedaban excluidos ... ... en los que se denotaba una especial vinculación o unión más allá de la simple amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho ... ... por falta de ese elemento de convivencia que era la determinante de una estabilidad de un proyecto de futuro y de una vocación hacia la creación de una unidad familiar concreta'. Con la nueva terminología introducida se ha pretendido englobar aquellas situaciones fácticas (y cada vez más frecuentes) en las que la especial vinculación de pareja, de fidelidad, de unidad, de futuro, no tenían el mismo trato por no existir convivencia bajo el mismo techo ... ... .

En el caso que nos ocupa, ninguna prueba ha sido practicada que permita tener por probado el delito imputado, así en sede judicial al folio 283 no hace mención alguna al hecho de haber sido víctima de malos tratos físicos y psicológicos durante la relación sentimental que mantuvo con el acusado sino que se limitó a hacer una serie de matizaciones - que analizaremos mas adelante sobre la presunta agresión sexual- , es únicamente en el acto de la vista oral en donde a preguntas de las partes se limita a manifestar que ' ... inició su relación con el procesado a finales del año 2010, que ya desde el año 2010 empezó el maltrato psicológico, insultos como hija de p uta, que le decía que aquí las mujeres tienen mucha libertad, le amenazaba con matarla a ella y a su familia y que le decía que si le condenaban que se atuviera a las consecuencias tanto tú, tú familia y tú hijo'. Entendemos desde luego que tal declaración no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para constituir prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia como son:

1.°) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.°) Verosimilitud, dado que el testimonio -con mayor razón al tratarse de un perjudicado- debe estar dotado de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, avalando lo que no es propiamente un testimonio declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim [ LEG 1882, 16] ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, de manera que el que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, que refuercen la credibilidad de las declaraciones de la víctima.

Requisito éste que en modo alguno concurre ya que ningún testigo ha sido propuesto a fin de corroborar tal testimonio como pudiera haber sido el hijo de la denunciante que convivía con ellos en el domicilio sito en la CALLE000 de Vilafant.

3.°) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 [ RJ 1988 , 7070] , 26 de mayo [ RJ 1992, 4487 ] y 5 de junio de 1992 [ RJ 1992 , 4857] , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7852] , 3 [ RJ 1996, 2866] y 15 de abril de 1996 [ RJ 1996, 3701] , etc

Que al igual que el anterior tampoco concurre ya que como se dijo expulsado del acervo probatorio la declaración en sede policial y la primera en sede judicial, sin que en la segundo introdujera dato alguno sobre tal maltrato psicológico la primera vez que habla de ello es en el acto del plenario, por lo que no concurre el requisito de persistencia en la incriminación máxime si comprobamos que, al folio 320 de las actuaciones la Sra. Cristina compareció en el Juzgado Instructor en fecha 17 de octubre de 2012 manifestando que ' sin ninguna coacción y asistida de Letrado Sr. Xavier Padros solicito el archivo de las presentes actuciones; al folio 3 del rollo en fecha 18 de enero de 2013 compareció en el Juzgado la Sra. Cristina y manifestó su voluntad de retirar todas las denuncias contra el procesado. Al folio 51 consta que en fecha 12. 2. 2013 se incoaron diligencias policiales por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra el imputado y en tales diligencias policiales la Sra. Cristina manifestó que ' convivía con el Sr. Millán sin amenazas y coacciones y que había reiniciado su relación y que quería retirar la orden de protección. Igualmente en el acto del plenario manifestó que durante la relación iban a casarse y que incluso tramitaron la documentación, igualmente que cuando el procesado salió de la cárcel ella misma fue a buscarle y volvieron a tramitar la documentación para casarse, manifestando que hacía todo esto por miedo al acusado y que se volvió a convivir con el acusado quebrantando la orden de protección también era por miedo al acusado, miedo que no se comprende ya que consta en las actuaciones folio 54 del rollo que a la Sra. Cristina se le ofreció la posibilidad de una casa de acogida que aceptó durante el período de finales de noviembre de 2012 hasta mediados de enero de 2013 en que abandonó la casa de acogida por no aceptar las normas de convivencia y poner en riesgo al resto de las víctimas.

Por todo lo expuesto en este delito concreto no existe prueba de cargo bastante para el dictado de una sentencia condenatoria, por lo que procede la absolución del imputado.

TERCERO.-Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153 1 y 3 del C. P y un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171. 4º del C. P .

En segundo lugar el Ministerio Fiscal imputa al acusado un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153 1 º y 3º del C. P y un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171. 4º del C. P , que concreta de acuerdo con sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en los siguientes hechos: ' El día 16 de abril de 2012 sobre las 03: 00 horas aproximadamente hallándose la pareja en su domicilio se inició una discusión que fue subiendo de tono y en el transcurso de la misma el procesado una serie de insultos a la Sra. Cristina tales como : puta , hija de puta no te mereces vivir, has arruinado tu vida y la de tus hijos y tú familia, te voy a enviar de puta a otra provincia y vas a trabajar para mí ' después la cogió de los cabellos y tiró fuertemente de ellos y con ánimo de amedrentarla le dijo ' mírame a la cara cuando te hablo, mírame a los ojos. Las leyes de España no pintan nada yo tengo mis propias leyes denúnciame si quieres, te voy a matar, sino ahora te voy a matar más tarde, otro día, si no te mato te van a matar ya se a quien tengo que llamar para que te maten. Acto seguido la hizo subir al piso superior de la vivienda a la vez que la empujaba hacia la habitación de matrimonio diciéndole, ' venga ahora te vas a enterar'.

Ninguno de los delitos anteriores han quedado acreditados y ello por los motivos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior siendo de destacar que el Ministerio Fiscal acusa de que en la madrugada del día 16 de abril de 2012 ' la cogió por los cabellos y tiró fuertemente de ellos' sin que en el informe medico obrante al folio 110 de las actuaciones se describa ninguna lesión compatible con tirar fuertemente del cabello y sí únicamente en lo que aquí interesa' una equimosi a la parpella inferior Esquerra, antiga de un traumatismo anterior', y preguntado por tal extremo en el acto de la vista oral los doctores forenses matizaron que era una lesión de varios días de evolución, por lo que no se corresponde con el episodio violento del día 16 de abril de 2012, sino quizás de otro anterior y que no ha sido objeto de acusación.

CUARTO.-Siguiendo la sistemática expuesta en los fundamentos de derecho anteriores, el Ministerio Fiscal y acusación particular imputan al acusado un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 178 y 179 del C. P y se concreta en el siguiente relato ' Una vez en la habitación el procesado después de mantener relaciones sexuales por vía vagina, le dijo venga ponte a cuatro patas, ahora te vas a enterar, venga esta va a ser la primera vez que te la meto por el culo', a lo que ella se opuso. Sin embargo la obligó a mantener relaciones sexuales para conseguir su propósito, la golpeó en la cara y en los brazos, provocando que ella se sintiera atemorizada. El procesado la penetró por vía anal a la Sra. Cristina con agresividad dominándola en todo momento con su fuerza física. A resultas de estos hechos Cristina sufrió múltiples fisuras anales con sangrado, no precisando sutura ni tratamiento específico '.

En el caso de autos es un hecho indiscutible que hubo por parte del acusado una penetración anal. Así el acusado en todo momento niega las relaciones sexuales via anal. En sede de instrucción al folio 96 manifestó que ' la noche del domingo mantuvieron relaciones sexuales, que la relación fue vía vaginal, que no es cierto que la penetrara vía anal, que no entiende como la denunciante tenga lesiones vía anal...'. Frente a dicha negativa nos encontramos con el informe médico de urgencias emitido en fecha 16 de abril de 2012 a las 12: 00 obrante al folio 67 de las actuaciones y ratificado en el acto de la vista oral en donde la doctora Esteban diagnosticó en la denunciante: ' Fissura anal, esquincament anal no traumatic', manifestando en el acto del plenari' o que dicha lesión es reciente, no de una semana pero sí al menos de cuatro días o unas horas como probable. En el mismo sentido consta al folio 110 el informe médico forense que presentaba la víctima' fissures anals recents compatibles con penetració anal' y en cuanto al tiempo de tales lesiones aclaran en el acto de la vista oral que no es posible que fueran de una semana o de cuatro días , pero sí de horas. Todo ello acredita desde luego que en la madrugada del día 16 de abril de 2012 hubo por parte del acusado una penetración vía anal sobre la Sra. Cristina , lo que se trata en definitiva de determinar es si existió o no consentimiento en la misma.

QUINTO.-Como se ha dicho en los fundamentos de derecho anteriores no concurren en el testimonio de la perjudicada los requisitos necesarios para que la misma sea prueba suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

En este sentido es necesario destacar la falta de persistencia en la incriminación. Así en el acto de la vista oral manifestó que ' el día 16 de abril de 2012 la obligó a mantener sexo forzado vía vaginal, anal y una felación, que no fue consentido porque él estaba como salido de contexto, que ella le dijo que por el culo no, pero él la sujetó y la penetró analmente'. Dicha declaración contrasta con la prestada en sede judicial y obrante al folio 284 de las actuaciones en donde literalmente la Sra. Cristina manifestó: ' ... respecto de la denuncia ante los MMEE ya la ratifiqué en sede judicial quiero matizar lo de la violación, la agresión sexual no lo es como tal, y él no la tomó como una agresión tampoco... que yo consentí la agresión sexual... que en la declaración en sede de guardia dije que me golpeó en la cara y en los brazos eso en cierto, lo sigo diciendo, que yo estaba en la cama y vino y me dijo que has hecho y me golpeó antes de mantener la relación... que ese día mantuvimos relaciones vaginales y anales las primeras consentidas las segundas no, yo creo que él esto no lo tomaba como una agresión. Que yo estaba muy asustada, aterrorizada, inmovilizada y él no se lo tomó como una agresión, pensó que yo a lo mejor consentía...'.

Existen importantes contradicciones. En primer lugar en el plenario manifiesta que la relación forzada fue tanto vía vaginal, anal y una felación; sin embargo en instrucción omite toda referencia a la felación y dice que la relación vaginal fue consentida. Dice igualmente que la golpeo en la cara y en los brazos sin embargo en el informe médico obrante al folio 110 no se aprecia lesión alguna unicamente como ya ha sido analizado una lesión en la ceja de varios días de evolución y que por lo tanto no fue causada en fecha 16 de abril de 2012. Por otro lado no se entiende que manifieste que la golpeara en brazos y cara y que después ella misma diga que consienta la relación vaginal. Respecto al ' consentimiento' en cuanto a la relación sexual vía vaginal conviene destacar la STS de 30-12-2004 ( RJ 2005, 937) que recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la violencia e intimidación en este tipo de delitos, afirmando lo siguiente: ' Lo relevante es el contenido de la acción intimidatorio llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatorio una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La STS. 1259/04 (RJ 2004, 7697) expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo o cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 de octubre ( RJ 2002, 9356) ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la victima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Efectivamente, para la apreciación del delito de agresión sexual es necesario, tanto la existencia del acceso carnal, como que dicho acceso carnal se consiga sin el libre consentimiento de la victima; y de la prueba practicada en las presentes actuaciones, bajo los principios rectores del proceso penal y tras un análisis en conciencia de la misma, no pueden considerarse acreditados tales requisitos como se dijo en párrafos anteriores, por lo que la carencia de prueba sobre el particular conduce inequívocamente a la conclusión absolutoria.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado/ a Millán de los delitos de violencia psíquica habitual en el ámbito de la violencia sobre la mujer previsto y penado en el art. 173. 2 párrafo 1 º y 2º del C.P ., delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153 1 º y 3º del C. P ., delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en el art. 178 y 179 del C. P . y delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171. 4 del C. P . de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Dado el resultado absolutorio de la presente resolución déjese sin efecto la orden de protección acordada por auto de fecha 28 de junio de 2012 ( folio 287).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe .