Sentencia Penal Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3055/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-13/000974

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2013/0000974

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3055/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 175/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 121/2015

Ilmos. Sres.

DªJUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D.LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D.ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 175/2015 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de estafa contra Dña. Mercedes , representada por la procuradora Sra. Amunárriz y defendida por el letrado Sr. Sáez Azcargorta, y en el que ha ejercido la acusación el Ministerio fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia dictó con fecha 30 de septiembre de 2015 sentencia 293/15 cuyo fallo dice textualmente:

'Condeno a Dña. Mercedes como autora de un delito de estafa, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Así mismo, se condena a la Sra. Mercedes a indemnizar a D. Alexis en la cantidad de 416 euros, suma de la que ya se han consignado 353 euros.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la condenada.

Se requiere al Sr. Alexis para que presente el objetivo que le fue enviado que será decomisado, dándole el destino reglamentariamente procedente.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Mercedes en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolucíón recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-De las alegaciones esgrimidas en el recurso de apelación sobre infracción de normas por aplicación indebida de los art 248 y 249, estafa, del C.Penal y 127, comiso, del C.Penal no concurren los elementos del tipo penal de la estafa, nos encontramos ante un incumplimiento civil, de un aliud pro alio, subsidiariamente, infracción por aplicación indebida de los arts 248 y 249 y 127 del C.Penal y no aplicación del art 623- 4 y 130-6 del C.Penal , en su caso , se trataría de una falta, pués el valor del equipo entregado y que no se ha devuelto es de 73 euros, percibiendo una suma de 416 euros, el perjuicio sería de 343 euros y ,en su caso, los hechos se deberína calificar como falta , que se hallaría prescrita al ser de aplicación el plazo de prescripción de las faltas y no del delito , además , ha abonado la suma de diferencia entre la diferencia existente entre los 416 euros reflejados en el fallo de la sentencia recurrida y los 353 euros previamente abonados.

Y por ello, concluye con la súplica de:

Estimando las alegaciones expuestas, con revocación de la ahora apelada, se decrete:

(i) la libre absolución de Dña. Mercedes por inexistencia de ilícito penal alguno.

(ii) subsidiariamente, la declaración de los hechos como falta declarando la misma prescrita y con ello la extinción de responsabilidad penal de Dña. Mercedes .

(iii) en todo caso dejándose sin efecto el comiso, quedándose en propiedad del perjudicado el objetivo fotográfico.

SEGUNDO.-Del examen de los motivos de recurso ha de concluirse que no se discrepa de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, sino que la discrepancia gravita en la integración de los mismos prima facie en el tipo penal de la estafa, pués se sostiene que se remite un objetivo fotográfico de la misma marca , pero de modelo distinto al ofertado, apto para su uso, nuevo, pero de inferiores prestaciones, es decir, es un supuesto de aliud por alio.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, entre ellas , la sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2003 señala que los elementos configuradores deldelito de estafason:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de laestafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser 'bastante',es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste.

3º.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad,por causade la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial ha de ser producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Ha de tenerse en cuenta que conforme a la doctrina jurisprudencial, el ánimo de lucro se considera ínsito en los delitos contra el patrimonio.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado,ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo deestafase refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo que el dolo característico de laestafasupone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

En la sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 1996 establece que el engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar. En este caso, el dolo existente va más allá del dolo civil, en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática...', y esta misma sentencia, por referencia a la presencia de contratos bajo los que se enmascara el engaño suficiente para configurar el delito de que estamos tratando, hace una referencia a los denominados 'contratos criminalizados, en los que, con la apariencia de un contrato, se simula el verdadero propósito que es el del incumplimiento por parte de quien engaña, cuando por la otra parte, además, se cumple con la contraprestación pactada en el contrato.

La sentencia del T.S. de 5 de junio de 2000 concreta como modalidad muy caracterizada de laestafase halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, es una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador... cuando media un contrato, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio, que encierra realmente una asechanza del patrimonio ajeno... se oculta el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o se silencia la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañoso comportamiento, a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacción de alguna necesidad mediante ella... todo ello subyaciendo una situación engañosa grave, un engaño defraudatorio, que ha movido a la voluntad a contratar...'.

Incidiendo en lo anterior, según la sentencia del T.S. de fecha 28 de marzo de 2000 ,no todo incumplimiento de relaciones jurídicas civiles constituye supuestos de responsabilidad penal. Por ello, la jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización, en aras a la presencia de los elementos típicos delictivos: en primer lugar, la simulación, que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación y que ha de obtenerse por la vía de la inferencia, partiendo de la prueba indiciaria; en segundo lugar, el engaño, concurriendo aparentemente los elementos que definen la existencia de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte, lo que será, a su vez, causa del desplazamiento patrimonial. En todo caso, la provocación del mismo, cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquel. En síntesis, el negocio jurídico criminalizado será puerta de laestafacuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se cree un negocio vacío que encierre una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 13-5-1994 y de 27-1 1999).

Es por lo tanto la voluntad de incumplir ab initio con anterioridad se contemplan en diversos supuestos como la sentencia de la A.P. de Salamanca de 29 de abril de 2013 , Asturias de 16 de marzo de 2012 , de Bizkaia de 11 de octubre de 2010 y Barcelona de 19 de junio de 2009 .

También ,se ha integrado en el tipo penal de la estafa en auto del T.S. de 20 de octubre de 2011 cuando se envía un producto en mal estado, distinto del contratado.

En iguales términos, se pronuncia la sentencia a la que se alude en la resolución recurrida sentencia de la A.P. de Madrid de 11 de marzo de 2015 en que se alega por el imputado que lo que se ofertaba no era una miniatura o replica de un camión de bomberos Pegaso, sino una fotografía del mismo, pero en la sentencia se señala que cuando del tenor del anuncio se concluye que lo que se ofertaba era la miniatura del vehículo e integra los hechos en la estafa.

Este sería el supuesto de autos en que queda evidenciado con absoluta rotundidad que en el anuncio se ofertaba la venta de 'objetivo canon EF- S- 15-5 mm' y el importe de la puja ganadora.

Es decir, se establecía el modelo concreto que se pretendía vender y las características y prestaciones del mismo que determinaban su precio.

También, ha quedado acreditado que el objetivo recibido es un canon modelo EFA 18-55mm y la distinta valoración del mismo en 73 euros , por contra , el modelo anunciado tenía un valor cifrado en 498,54 euros, conforme a la tasación efectuada y obrante al folio 116.

Por lo tanto, siendo modelos distintos con nomenclaturas distintas , así como la concreta oferta del modelo claramente determinado había desde el inicio la voluntad de no entregar el ofertado, sino uno distinto y de inferior valor económico , lo que evidenciada la existencia del dolo antecedente por lo que debe confirmarse en este punto la resolución recurrida e integrar los hechos en el tipo penal de la estafa.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo punto de impugnación a la valoración a efectos de calificaciòn de los hechos en el delito o falta de estafa.

En la sentencia se establece que el comprador tiene el objetivo, pero que no le vale , que puso el mismo a disposición del Juzgado y que ante las reclamaciones no recibió respuesta alguna, por ello reclama la totalidad del importe abonado

En este punto, el precio se concluye en un sistema de pujas , así en la sentencia de la A.P. de Zaragoza de 22 de octubre de 2013 describe el sistema por el que tras las distintas pujas concertado un precio ensubasta,los compradores ingresaban el importe en una de las cuentas que a tal efecto les era indicada, o, en algún supuesto, hacían pago mediante sistema paypal o una entrega en efectivo.

En orden a determinar la cuantía y la calificación se mencionara que en la sentencia del TS de 27 abril 2001 se recoge queno debe tenerse en cuenta el valor de costo, sino el económico patrimonial, o valor en venta, para determinar la cuantía de lo sustraído, ello en aplicación del artículo 365 LECrimque establece que la valoración de los efectos sustraídos en locales comerciales se hará teniendo en cuenta el precio venta al público.

En este supuesto , el valor se determinara por el abonado , por el fijado en la subasta en atención a las características del producto ofertado , lo que implicaría la integración en el delito.

Por otro lado, en el vigente Código Penalse alude alcomiso(o pérdida de los instrumentos y efectos del delito) en la escala general de penas que se contiene en el art. 27 C.Penal reputándola como una pena accesoria.

Por lo que en esos términos, ha de mantenerse la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 240 de la l.E.Criminal .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Mercedes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastian de fecha 30 de septiembre de 2015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.