Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 28/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2016

Rollo: 28/2015

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE BETANZOS

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado Número 316/2014

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS y Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con Número 28/2015seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Betanzos (Procedimiento Abreviado Número 316/2014) por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la saludcontra Gabriel , con DNI nº NUM000 , hijo de Nicanor y de Ángela , nacido en Santiago de Compostela el NUM001 de 1978, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Pedreira del Río y defendido por el Letrado Sr. Iglesias Nimo; figurando como acusación el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 15 de abril de 2014 dictado por la Instructora, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 24 de febrero de 2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y encausado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero (sustancias que causan grave daños a la salud) del Código Penal . De los referidos delitos responde en concepto de autor el acusado Gabriel ( art. 27 y 28 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 9 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago). Procede la destrucción de las muestras de sustancias intervenidas que aún se conservan. El acusado será condenado igualmente al pago de las costas procesales, si las hubiere.

TERCERO.- La Defensa de Gabriel , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La Defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y subsidiariamente, en la conclusión tercera se incluye la existencia de una tentativa inidónea, y en la conclusión quinta la rebaja de pena correspondiente a una tentativa inidónea. Quedando la causa conclusa para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Sobre las 11:45 horas del día 11 de abril de 2014 Gabriel , nacido el NUM001 /1978 hizo entrega en la ventanilla del Centro Penitenciario de Teixeiro, partido judicial de Betanzos, de un paquete con sábanas y pantalones que, si bien formalmente iba dirigido a nombre de Benigno , al menos en parte, su contenido tenía por destinatario real a su hermano Guillermo , interno en el mismo módulo que Benigno .

Gabriel conocía que en la cintura de los 3 pantalones que estaban dentro del paquete estaban escondidos 3 trozos de resina de cannabis con un peso total de 2,281 gramos y 5 bolsitas que contenían 5,033 gramos de cocaína de una pureza del 80,33%, sustancias, todas ellas, que en su venta al por menor hubieran podido alcanzar el valor de 601 euros.

Gabriel ha sido condenado en las siguientes sentencias firmes: de fecha 30/06/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña por un delito de conducción sin licencia o permiso; de fecha 28/07/2008 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 3 de Santiago de Compostela por un delito de conducción sin licencia o permiso; de fecha 26/03/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Santiago de Compostela por un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, coacciones y lesiones sobre la mujer; de fecha 01/07/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Santiago de Compostela por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño previsto y penado en el artículo 368 inciso primero Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 2-06-2011 que los sintetiza en los siguientes: 'tal figura delictiva consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiriendo: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril ).'

No hay duda de que los hechos atribuidos al encausado, tal y como han sido declarados probados, tienen perfecto encaje en la conducta descrita en el artículo 368 Código Penal , tanto en sus elementos objetivos como subjetivos. El elemento objetivo se concreta en la entrega por parte de Gabriel en el Centro Penitenciario de Teixeiro del paquete que contenía las sustancias estupefacientes que se reflejan en los hechos y cuyo destinatario nominal era Benigno pero el destinatario real de una parte de dicho paquete era el hermano de Nicanor , Guillermo , interno en dicho centro. Con respecto a las sustancias estupefacientes intervenidas, la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte; como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966anx.un.1 EDL 1961/45 anx.un.4 EDL 1961/45 , Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución . La resina de cannabis (hachís) es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, debiendo ser considerada una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud. El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es en este caso la entrega escondida para hacerla llegar a terceros, según consta en los hechos probados.

El delito ha de estimarse cometido en grado de consumación, pues, como señaló, entre otras, la STS número 1114/2992, de 12 de junio, que cita la STS número 1393/2000, de 19 de setiembre el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, y en el presente caso no cabe duda alguna de que el encausado disponía de las sustancia intervenida. Al respecto, la defensa de Gabriel de forma subsidiaria a la absolución plantea la aplicación de la tentativa inidónea con la consiguiente rebaja de las penas a imponer. Ni tentativa ni inidónea (Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012). Hemos de recordar que basta la posesión o tenencia, siquiera circunstancial o episódica de la sustancia ilícita, entre otras muchas actividades que coadyuvan al destino final al tráfico o distribución, para que ya pueda afirmarse la existencia del delito consumado. No es necesario acreditar o probar un concreto acto específico de tráfico, basta la posesión preordenada, y a partir del relato de hechos probados esa circunstancia no admite duda. Por ello la calificación jurídica es de un delito del artículo 368 inciso primero del Código Penal consumado. La doctrina del Tribunal, Supremo respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas es, por regla general, refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, siendo limitadas las hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa (895/2008 de 16 de diciembre), ninguna de las cuales se da en el caso enjuiciado, en el que por cierto, la introducción real de la droga en el establecimiento penitenciario podría haber dado lugar a la aplicación de la cláusula 7ª del art. 369 del Código Penal .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal, habiéndose aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .

El encartado Gabriel reconoció haber sido la persona que entregó en el departamento correspondiente del Centro Penitenciario de Teixeiro un paquete destinado a un interno compañero de su hermano, reconocimiento que era innecesario pues tal hecho está acreditado por las declaraciones de los funcionarios penitenciarios números NUM002 , NUM003 y NUM004 en relación con la prueba documental obrante en autos (folios 2, 3, 4 y 7). Al mismo tiempo negó haber sido consciente de que en el interior de dicho paquete se encontraban las sustancias estupefacientes que se reflejan en el relato fáctico, siendo éste el único motivo de controversia entre la acusación y la defensa. En este sentido, el encausado manifestó que su hermano, Guillermo , le había llamado desde el Centro Penitenciario de Teixeiro donde estaba interno para que le llevara un paquete a su compañero de celda, Benigno , y así lo hizo, se dirigió a la rotonda de Arteixo allí localizó a una mujer que le entregó el paquete cuyo destinatario era Benigno , el paquete estaba cerrado, no lo abrió y no sabía lo que había, lo entregó en el centro penitenciario, reiterando en varias ocasiones que desconocía que en el interior del paquete hubiera algún tipo de sustancia estupefaciente.

A nuestro entender la versión de los hechos dado por Gabriel carece de toda credibilidad. Los funcionarios penitenciarios que han declarado en el plenario se percataron en la revisión del paquete de su contenido, había sábanas y tres pantalones y en la cintura de los tres pantalones se habían escondido tres trozos de una sustancia marrón y cinco envoltorios de una sustancia blanca. La prueba pericial practicada acredita que dichas sustancias eran tres trozos de resina de cannabis con un peso total de 2,281 gramos y cinco bolsitas que contenían 5,033 gramos de cocaína de una pureza del 80,33% (folios 21 y 22 de las actuaciones y declaración en el juicio oral del perito Sr. Leovigildo ). Los funcionarios del centro penitenciario han declarado de forma clara, coincidente y contundente que cuando se entrega un paquete advierten siempre al depositante que es él el que se hace responsable del contenido del paquete. Por lo tanto, Gabriel sabía al entregar el paquete que era responsable de su contenido. Los otros testigos que han declarado en el juicio oral, Benigno y Guillermo , aunque en sus respectivas declaraciones han mantenido versiones diferentes sobre cómo se encargó a Nicanor el paquete y quién era el destinatario real del mismo, lo cierto es que ambos han coincidido en un hecho esencial, y es que los pantalones que había dentro del paquete y en los cuales se hallaban escondidas las drogas eran para Guillermo . Con tales datos: el paquete fue entregado en el Centro Penitenciario de Teixeiro por Gabriel tras mantener una conversación telefónica con su hermano Guillermo , aceptando aquél su responsabilidad en cuanto al contenido del paquete y en la cintura de los tres pantalones que había dentro el paquete (pantalones cuya propiedad ha reconocido Guillermo ) se encontraban escondidas las sustancias estupefacientes antes descritas, sólo podemos llegar a una conclusión, y es que Gabriel conocía la existencia de las sustancias estupefacientes en el interior del paquete, bien por haberlo preparado él personalmente, o encargarlo a otro, o bien por recibirlo a sabiendas de contenido.

Si el bulto en cuestión lo recibió de un tercero no impide alcanzar la convicción de que cuando lo llevó al centro penitenciario era plenamente conocedor de que en su interior llevaba droga. Frente a la ignorancia alegada por Nicanor , solo cabe esgrimir la doctrina de la 'ceguera voluntaria', que es aplicación en este caso concreto, elaborada precisamente en un inicio para los delitos del artículo 368 del código Penal , así la STS de 9-06-2015 establece 'Y respecto a ese desconocimiento, ha de ponerse de relieve la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.'

Por todo lo cual entendemos que existe prueba de cargo suficiente y por tanto debemos dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor Gabriel al amparo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Individualización de la pena

En aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª y concordantes del Código Penal , no constando circunstancias modificativas y valorando que el destinatario de las sustancias era hermano del autor y la cantidad de droga introducida, exige la imposición del mínimo establecido, que se concreta en tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( arts. 44 y 56 del Código Penal ), y 601 euros de multa teniendo en cuenta el valor de la droga decomisada, según consta en el informe pericial sobre valoración (folio 23) y ha ratificado el perito cabo 1º de la U.O.P.J. con TIP número NUM005 en el acto del plenario, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago de la citada multa conforme al artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.- Comiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

SÉPTIMO.- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a Gabriel las costas causadas en este juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA de 601 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago. Y al abono de las costas procesales de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone se abonará al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta Causa.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.