Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 751/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15036 43 2 2013 0001015

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000751 /2015-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol

Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 357/14

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jose Carlos

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO

Abogado/a: D/Dª EMILIO JAUDENES FABRA

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 751/15 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ferrol, en el Juicio Oral nº 357/14, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, figurando como apelanteel MINISTERIO FISCAL, y apeladoel acusado Jose Carlos representado por procurador Sr. Lence Dópico y defendido por Letrado Sr. Jáudenes Fabra; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ferrol con fecha 25-03-15 dictó sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Jose Carlos del delito de robo con fuerza en las cosas del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales. '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 15-12-14 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 14-05-15, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Siendo la sentencia de nulidad no se hace pronunciamiento sobre los presupuestos de hechos declarados probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se opone el Ministerio Fiscal a la sentencia absolutoria alegando que las muestras de ADN tomadas en el lugar de los hechos fueron cotejadas con las muestras tomadas al acusado en el curso de otra causa penal para ser incorporadas a la base de datos policial y que el resultado de ese cotejo no fue cuestionado por la defensa hasta el escrito de conclusiones provisionales y por tanto excluida la posibilidad de practicar nuevas diligencias de investigación, en particular la de reclamar nuevas muestras del sospechoso que pudiesen ser cotejadas con las halladas en el lugar de los hechos. Frente a ello se opone la defensa alegando que en el procedimiento abreviado existe la audiencia preliminar prevista en el artículo 786.2 L.E.Crim . y fue en este trámite, ya antes de la calificación provisional donde alegó la nulidad, alegando insuficiencia de prueba para fundamentar una sentencia de condena.

Procede la estimación del recurso teniendo cuenta lo establecido en la sentencia Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2014 cuando precisa que, 'este es asimismo el criterio acogido por el pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido. Se trata de un requisito sine qua nonde validez de la actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere, con particular rigor analítico. Así las cosas, y puesto que la toma de material biológico de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.'.

Y continuó precisando dicha sentencia: 'Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción. En realidad, este acuerdo tiene idéntico fundamento de principio que el de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual, cuando la legitimidad de la información de cargo obtenida merced a un medio probatorio, dependa de la de los antecedentes de este producidos en otra causa, el interesado en cuestionarla deberá hacerlo en un momento procesal que permita someter el asunto a un debate contradictorio. La razón de ser de esta exigencia -expresada, entre otras, en SSTS 605/2010, de 24 de junio , 151/2010, de 22 de febrero y 107/2003, de 4 de febrero -es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la defensa del acusado Bernardo , en su escrito de defensa (folios 108 ss. del rollo de sala), impugnó la documental (folios 338 ss. de la causa) consistente en el Informe biológico del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, por no constar debidamente acreditado el método utilizado para llegar a las conclusiones que allí se expresan, ni en base a qué datos objetivos se efectuó la valoración, y por no haberse respetado en su elaboración las garantías legales. Luego, en el trámite de cuestiones previas (folio 249 del rollo de sala), ambas defensas impugnaron el modo de obtención del material biológico de aquellos que permitió la incorporación de su ADN no codificante al registro policial.

Entiende el tribunal de instancia que el utilizado por las partes fue un tiempo procesalmente hábil, como apto para permitir que la controversia suscitada por la objeción de las defensas hubiera podido desarrollarse con respeto de las reglas de la buena fe procesal. Pero siendo esto cierto, lo es también que, en cambio, concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa legal a la que acaba de hacerse referencia. Y tampoco la práctica de otras posibles diligencias de interés para las demás partes en la materia. Así las cosas, y en este segundo sentido, debe estimarse la impugnación; y, en consecuencia, casarse y anularse la sentencia para que el tribunal de instancia, retrocediendo en las actuaciones, dicte otra incluyendo la prueba genética en el cuadro probatorio'.

La sentencia Tribunal Supremo 169/2015 , en un caso en el que constaba la negativa del acusado a la prueba de ADN, establece que más allá de la discutible calificación por algunos de ese silencio o de las explicaciones inverosímiles como indicios, lo cierto es que su adecuada ponderación es obligada, no como un indicio o contraindicio, sino como elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el tribunal a partir de los verdaderos indicios precisando que la negativa del acusado a someterse a las pruebas de ADN no es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero si puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avalan la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de que el recurrente es autor de los delitos imputados.

En el caso de autos la defensa no ha recurrido el auto de incoación del procedimiento abreviado que supone la conclusión de la fase de investigación y la apertura de la fase intermedia, limitándose a alegar en el escrito de defensa que impugna los informes periciales de la prueba de ADN, tanto el dubitado como el indubitado, especialmente este último, pues no se ha sometido a ninguna prueba voluntaria de ADN, ni ningún Juez la ha autorizado, negándose que se correspondan con su perfil.

La finalidad del auto de transformación del procedimiento en abreviado es el pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado a la fase intermedia ( sentencia del Tribunal Supremo 9 de octubre de 2000 ). Constan en las actuaciones que el cotejo de la muestra indubitada se produce con el obtenido en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN regulada por la ley orgánica 10/2007 de 8 de octubre. Así pues, teniendo en cuenta que la impugnación de dicha prueba no se ha practicado en el trámite de instrucción, que en la primera declaración ante el Juez de instrucción, el 28 de abril de 2014, el acusado manifiesta que no se explica el resultado del informe de ADN, acogiéndose el 16 de mayo de 2014, a su derecho a no declarar, precisando en el plenario que no se explica el motivo de hallarse sangre que se dice suya en un cuchillo habido en el interior del establecimiento, procede conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal la anulación de la sentencia de instancia para que el Juzgado de lo penal se dicte nueva sentencia que valore la prueba pericial biológica así como lo que resulte de la prueba practicada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , rechaza la queja de quién como recurrente alegó que se logró su identificación a través de la prueba de ADN, cuya legalidad y validez discute, en cuanto que no se obtuvo en el presente procedimiento, sino en otro anterior que sirvió para obtener su perfil genético que fue incluido en la base de datos policiales. La citada sentencia señala 'lo que el recurrente pretende (haciéndolo ahora por primera vez, como 'cuestión nueva'), es interesar la nulidad de la obtención de una prueba en un procedimiento judicial distinto del enjuiciado; y además lo hace sobre la presunción de que la misma se realizó de forma ilegal. Ha de ponerse de manifiesto lo inadecuado de tal pretensión. No se indica razón alguna que arroje ni tan siquiera sombra de duda sobre la pureza de la obtención de las muestras. Así las cosas, la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso; en principio y hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quién aduzca la irregularidad debe probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas. Dicho de otra manera, no existe la más mínima razón para pensar que la extracción de muestras salivares del acusado, no hubieran sido expresamente autorizadas por el mismo, o en otro caso decretada por el Juez actuante (...).2.

Cuestión distinta es que la prueba válidamente obtenida se considere prueba suficiente para fundamentar una sentencia de condena, junto con las demás pruebas practicadas, pero tal ponderación ha de presuponer la necesaria valoración de la prueba de cargo y también la de descargo que le corresponde realizar, en primera instancia, al Juez de lo Penal.

SEGUNDO . -Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Ferrol, juicio oral nº 357/14, revocamosla misma, para que se dicte sentencia conforme a los establecido en el fundamento primero de la presente resolución. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.