Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 31/2014 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NÚM. CUATRO DE LINARES

P.ABREVIADO 73/2014

ROLLO DE SALA 31/2014

S E N T E N C I A Número 121

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

MAGISTRADOS:

Dª MARIA JESUS JURADO CABRERA

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a diez de mayo de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado Núm. 31/2014 por delito contra la salud pública, seguida ante el Juzgado Mixto núm. 4 de Linares contra los acusados:

Segismundo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Linares el día NUM001 /79, hijo de Jesús Ángel y de Belen , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 de Linares, de solvencia desconocida, con antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Colado Olmo y defendido por el Letrado Sr. Balaguer Recena;

Guillerma , D.N.I. nº NUM003 , nacida en Linares, el día NUM004 /76, hija de Cayetano y de Regina , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Linares, de solvencia desconocida, con antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Colado Olmo y defendida por el Letrado Sr. Balaguer Recena;

Andrea , con DNI nº NUM005 , nacida en Linares el día NUM006 /87, hija de Gonzalo y de Estefanía , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM007 de Linares, de solvencia desconocida, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Colado Olmo y defendida por el Letrado Sr. Balaguer Recena;

Millán , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Linares, el día NUM009 /88, hijo de Tomás y de Piedad , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM007 de Linares, de solvencia desconocida, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Villar Bueno y defendido por la Letrada Sra. Lara Gómez;

Pablo Jesús , con D.N.I. nº NUM010 , nacido en Linares el día NUM011 /1991, hijo de Casimiro y de Antonieta , con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM012 . NUM013 . Puerta NUM012 de Linares, de solvencia desconocida, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Mollinedo Sáenz y defendido por la Letrada Sra. León de Linares;

Hermenegildo , con D.N.I. nº NUM014 , nacido en Linares, el día NUM015 /68, hijo de Melchor y de Josefina , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM016 de Linares, de solvencia desconocida, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Pulido García Escribano y defendido por el Letrado Sr. Lemus Ortega.

Acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2015 se celebró en esta Audiencia Provincial el juicio oral, habiendo concluido el 5 de Junio del presente, seguido en el Rollo de Sala (P.A.) nº 31/2014 contra los acusados Segismundo , Guillerma , Andrea , Millán , Pablo Jesús , Hermenegildo .

Tras la celebración del juicio por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (sustancias que causan grave daño a la salud), resultando responsables en concepto de autores los acusados Segismundo , Guillerma , Millán , Andrea , Pablo Jesús y Hermenegildo . Concurriendo en los acusados Segismundo y Guillerma la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8, art. 22 del C. Penal y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás acusados.

Solicitando se imponga a cada uno de los acusados Segismundo y Guillerma la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad caso de impago, por el delito contra la salud pública.

Así mismo solicita se imponga a cada uno de los acusados Millán , Andrea , Pablo Jesús y Hermenegildo , la pena de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad caso de impago, por el delito contra la salud pública.

El pago de las costas.

El comiso del dinero y objetos intervenidos en los registros efectuados en las viviendas sitas en la c/ DIRECCION000 nº NUM017 y NUM018 .

El comiso y destrucción de todas las sustancias estupefacientes intervenidas.

La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de Junio de 2015 se dictó sentencia condenatoria para todos los acusados, resolución que fue anulada por el TS en sentencia de 26 de Abril de 2016 ordenando el dictado de una nueva en la que se proceda a 'rehacer su motivación fáctica pormenorizando los elementos probatorios de donde se ha deducido su participación criminal, informando acerca de las fuentes probatorias de las que se ha valido, ofreciendo su contenido incriminatorio, y valorando, en suma, las distintas declaraciones ofrecidas, junto a los elementos documentales y periciales obrantes en la causa.'

Se declara probado que durante los primeros meses de 2013, los acusados Segismundo , Guillerma , Millán , Andrea , Pablo Jesús y Hermenegildo , se han venido dedicando a la venta de sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) lo que realizaban los acusados Segismundo y Guillerma , que constituyen pareja sentimental en la C/ DIRECCION000 , NUM018 de Linares, con la colaboración de los también acusados Pablo Jesús y Hermenegildo , que realizaban labores de vigilancia, correo y de captación de clientes y los acusados Millán y Andrea , cuñados, en el nº NUM017 de la referida calle.

El día 16 de abril de 2013, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban labores de vigilancia de los domicilios de los acusados, tras observar al acusado Segismundo esconder un objeto en un descampado situado frente a su casa procedieron al registro del mismo, encontrando oculto entre los matorrales una riñonera de color negro que en su interior contenía un bolsito con seis papelinas con 0,27 gramos de cocaína con una pureza del 73,3% y un valor de 20 euros, una papelina que contenía 1,49 gramos de heroína con una pureza del 10,1 % y un valor de 122 euros, y dos balanzas de precisión.

El día 9 de mayo de 2013, agentes del Cuerpo Nacional de Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial efectuaron una entrada y registro en la casa sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM017 de Linares, utilizada por los acusados Millán y Andrea para la venta de sustancia estupefacientes, donde intervinieron 4,51 gramos de cocaína con una pureza del 71,8 % valorada en 329,84 euros y 0,78 gramos de heroína valorada en 57,32 euros, una balanza de precisión, 72,18 euros y diversos objetos relacionados o procedentes de la actividad de venta de sustancias estupefacientes como rollo de papel aluminio, radio de un vehículo, un cartucho, un cuchillo oxidado de grandes dimensiones, un palo forrado con goma negra, etc.

Segismundo y Guillerma habían sido ejecutoriamente condenados por la Sección 1ª de la AP de Jaén por un delito contra la salud pública en sentencia de 16/7/2012 (firme el 5/9/2012) a la pena de 1 año y 6 meses de prisión a cada uno de ellos, pena que fue suspendida por dos años mediante auto de 11/10/2012, fijándose la remisión definitiva el 12/11/2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea como cuestión previa por las defensas de los acusados la nulidad del auto que autorizaba la entrada y registro en las viviendas sitas en los nº NUM017 y NUM018 de la DIRECCION000 de Linares.

La cuestión planteada debe de ser desestimada ya que la autorización judicial realizada cumple todas las exigencias jurisprudenciales para limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido cabe citar la STS de 6 de Marzo de 2014 al señalar lo siguiente: En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003, de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

'En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).'

'A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).'

Y en la sentencia de esta Sala de Casación 370/2008 , de 19 de junio, se establece sobre la misma materia que ' el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece'.

En el caso concreto de autos el oficio policial presentado por los funcionarios en el Juzgado consta nada menos que de 13 folios (del 2 al 14 de la causa) y otros 245 folios de anexos (del 15 al 245 de la causa), extensión que ya de por sí augura que no faltan sospechas fundadas o buenas razones para adoptar la medida de investigación de la diligencia de entrada y registro.

En efecto, en el oficio y la documentación acompañada al mismo se describen las fundadas sospechas de que en las viviendas ya descritas los acusados estaban realizando una actividad de tráfico de estupefacientes, concretamente Segismundo y Guillerma en el nº NUM018 de la DIRECCION000 , y Millán y Andrea en el nº NUM017 de dicha calle; realizando igualmente labores de vigilancia, correo y captación de clientes los acusados Pablo Jesús y Hermenegildo .

Dichas sospechas no son meras apreciaciones subjetivas de la Policía sino que están basadas 11 actas de vigilancia y secuencias de fotogramas de los domicilios reseñados; un acta de aprehensión de sustancia estupefaciente en el descampado próximo; la aprehensión de droga a un consumidor, y la declaración y reconocimiento fotográfico realizada por el testigo protegido.

Basándose en ese cúmulo de datos indiciarios, el Juez de instrucción dictó el auto de 8 de mayo de 2013 autorizando el registro de los inmuebles sitos en el nº NUM017 y NUM018 de la DIRECCION000 en cuya fundamentación jurídica se hace un resumen bastante detallado de todas las diligencias que había practicado la policía, fundamentalmente vigilancias y aprehensiones, que denotaban unas sospechas muy fundadas de que en el interior de esos inmuebles se estaba vendiendo sustancia estupefaciente.

La resolución no se limita, pues, a remitirse de forma estandarizada y meramente formal al contenido del oficio policial, sino que reseña de forma singularizada cuáles eran las sólidas sospechas que concurrían para adoptar la medida de investigación limitadora de los derechos fundamentales de los imputados.

En este caso no se albergan, por tanto, dudas de que la medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que en esos inmuebles se vendía droga, era imprescindible para completar la investigación recoger en el interior de las viviendas cualquier objeto o vestigio relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes que se investigaba. Por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los 3 años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

En definitiva no existe en el auto de entrada y registro vulneración alguna de los derechos fundamentales aludidos por la defensa.

Tal planteamiento aparece compartido por el TS en sentencia de 26 de Abril de 2016 , al señalar en en su Fundamento Jurídico Segundo, que 'Los datos que justifican el sacrificio del derecho fundamental se asientan en datos objetivos, son reveladores de un presunto delito de tráfico de drogas en tales viviendas, y están reforzados por una argumentación completa y exhaustiva que se despliega en el auto de 8 de Mayo de 2013 y que, por consiguiente, lleva a la desestimación del motivo.'

SEGUNDO.- Se plantea igualmente como cuestión previa la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida por la Policía.

Tal y como señala el TS en Sentencias de 21 de Enero y 3 de Noviembre de 2014 'la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre o 607/2012 de 9 de julio ). La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.'

Sin embargo en este caso ninguna de las dudas que las defensas pretenden arrojar sobre la cadena de custodia conducen a la ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de su nulidad. Las objeciones de las defensas son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

En el caso de autos el mero retraso en la remisión a Málaga de la sustancia intervenida para su análisis en modo alguno siembra dudas sobre la identidad de dicha sustancia y su correspondencia con al intervenida policialmente, por lo que la cuestión planteada sobre la ruptura de la cadena de custodia debe de ser desestimada.

Tal planteamiento aparece compartido por el TS en sentencia de 26 de Abril de 2016 , al señalar en en su Fundamento Jurídico tercero, que 'No se ha producido ruptura alguna de la cadena de custodia, como es de ver, y en consecuencia el motivo no puede prosperar.'

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico drogas tóxicas, en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud (cocaína y heroína), previsto y penado en el párrafo primero del art 368 del CP del que resultan responsables como coautores todos los acusados.

Las actas de vigilancia aportadas por la Policía y obrantes en autos como prueba documental con los fotogramas incorporados a las mismas; la ratificación judicial del contenido de dichas actas por parte de los agentes policiales llevada a cabo en el acto del juicio oral; la droga intervenida en uno de los domicilios registrados y en una riñonera negra arrojada en un descampado próximo; las balanzas de precisión igualmente intervenidas; y la declaración del testigo protegido constituyen pruebas más que suficientes para destruir la presunción de inocencia de los acusados.

Tales pruebas ponen de manifiesto que los acusados se dedicaban de forma habitual al tráfico de sustancias estupefacientes en los domicilios descritos en la relación de hechos probados, existiendo entre ellos un concierto previo para la distribución de tareas, así concretamente Segismundo y Guillerma realizaban tal actividad de tráfico en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ), y Millán y Andrea en el nº NUM017 de dicha calle (casa nº NUM007 ); realizando igualmente labores de vigilancia, correo y captación de clientes los acusados Pablo Jesús y Hermenegildo .

En este sentido la Sentencia del TS de 27 de Noviembre de 2014 , con cita en la sentencia de 9 de octubre de 2012 , determina lo siguiente:

'La doctrina de este Tribunal ha estimado siempre constitutivas de autoría las conductas de mediación, estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, pues como recogió la resolución de 19 de diciembre de 1991, desde la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo se estiman autores del artículo 14,1 a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que se repetirá en la de 12 de marzo de 1992. Por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor - sentencias de 30 de enero y 20 de septiembre de 1989 y 10 de julio de 1992 - porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material y así se recoge en un caso, casi precedente al traído ahora a la censura casacional, el de la sentencia de 9 de septiembre de 1992 (Cfr STS).

La sentencia 1858/1993, de 16 de julio , también la STS 24-4-1997, num. 597/1997 , recoge al respecto que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, 'pactum scaeleris', con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los 'roles' asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido. Condensándose la autoría directa definida en el artículo 14,1º del Código Penal , en el concierto de voluntades entre los copartícipes, ya sea expreso o tácito, previo, simultáneo o sobrevenido, conciencia de ilicitud de lo pactado y realización personal, directa y material, de los actos realizadores, en la rica variedad con que se complementan y unifican dentro del entramado que condiciona y facilita la ejecución. Precisando la jurisprudencia que cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la forma en que se realizó; los actos individualizados de cada copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autores de la infracción a tenor de lo prevenido en el artículo 14,1º, del Código Penal - sentencias, entre otras muchas, de 16 de enero y 14 de febrero de 1985 , 12 de abril y 10 de diciembre de 1986 , 27 de febrero de 1987 , 21 de junio de 1988 y 21 de febrero de 1.990 -. Deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurre a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.'

Dando cumplimiento a lo ordenado por el TS en la sentencia de 26 de Abril de 2016 pasamos a analizar de forma individualizada la prueba de cargo existente contra cada uno de los acusados:

1º.- Con respecto a Segismundo :

Se le considera responsable de un delito de tráfico de drogas realizado en la casa sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ) que comparte con su pareja Guillerma . Las pruebas de cargo existentes contra el mismo son las siguientes:

a) Declaración del testigo protegido (reseñado como 8/cerro).- En la citada declaración el testigo identifica a Segismundo y Guillerma como las personas que le vendían sustancias estupefacientes para su consumo, consumo que además realizaba en una especie de narcosala situada en la parte trasera de la vivienda sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ); identificando plenamente las distintas dependencias de la vivienda y señalando incluso que Segismundo en varias ocasiones le suministraba la droga de un bolso o riñonera de color negro en la que portaba además una pequeña balanza.

b) Bolsa-riñonera de color negro que fue interceptada por la Policía en un descampado existente enfrente de la vivienda sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ) y que contenía en su interior un bolsito con seis papelinas con 0,27 gramos de cocaína con una pureza del 73,3% y un valor de 20 euros, una papelina que contenía 1,49 gramos de heroína con una pureza del 10,1 % y un valor de 122 euros, y dos balanzas de precisión. Dicha bolsa había sido depositada en el descampado por Segismundo , tal y como se comprueba en el Acta de Vigilancia policial obrante en autos, de fecha 16/4/2013, y que fue ratificada en autos por los agentes intervinientes.

c) Actas policiales, con sus correspondientes soportes documentales y ratificación judicial en el acto del juicio, levantadas los siguientes días: 12/4, 16/4, 17/4, 19/4, 23/4 y 26/4. En dichas actas se identifica plenamente a Segismundo y el trasiego constante de toxicómanos a la vivienda sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ), así como los continuos viajes de Segismundo al descampado para coger una riñonera de color negro.

2º.- Con respecto a Guillerma : Se le considera responsable de un delito de tráfico de drogas realizado en la casa sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ) que comparte con su pareja Segismundo . Las pruebas de cargo existentes contra la misma son las siguientes:

a) Declaración del testigo protegido (reseñado como 8/cerro).- En la citada declaración el testigo identifica a Segismundo y Guillerma como las personas que le vendían sustancias estupefacientes para su consumo, consumo que además realizaba en una especie de narcosala situada en la parte trasera de la vivienda sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ); identificando plenamente las distintas dependencias de la vivienda.

b) Actas policiales, con sus correspondientes soportes documentales y ratificación judicial en el acto del juicio, levantadas los siguientes días: 12/4, 16/4, 19/4, 24/4, 26/4, 2/5 y 6/5. En dichas actas se identifica plenamente a Guillerma y el trasiego constante de toxicómanos a la vivienda sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ).

3º.-Con respecto a Millán .- Se le considera responsable de un delito de tráfico de drogas realizado en la casa sita en el nº NUM017 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM007 ) junto a la otra acusada Andrea . Las pruebas de cargo existentes contra el mismo son las siguientes:

a) Actas policiales, con sus correspondientes soportes documentales y ratificación judicial en el acto del juicio, levantadas los siguientes días: 24/4, 2/5 y 6/5. En dichas actas se identifica plenamente a Millán y el trasiego constante de toxicómanos a la vivienda sita en el nº NUM017 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM007 ).

b) Entrada y registro llevado a cabo el día 9 de mayo de 2013 en la casa sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM017 de Linares, utilizada por los acusados Millán y Andrea para la venta de sustancia estupefacientes, donde intervinieron 4,51 gramos de cocaína con una pureza del 71,8 % valorada en 329,84 euros y 0,78 gramos de heroína valorada en 57,32 euros, una balanza de precisión, 72,18 euros y diversos objetos relacionados o procedentes de la actividad de venta de sustancias estupefacientes como rollo de papel aluminio, radio de un vehículo, un cartucho, un cuchillo oxidado de grandes dimensiones, un palo forrado con goma negra, etc.

4º.-Con respecto a Andrea :- Se le considera responsable de un delito de tráfico de drogas realizado en la casa sita en el nº NUM017 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM007 ) junto al otro acusado Millán . Las pruebas de cargo existentes contra el mismo son las siguientes:

a) Actas policiales, con sus correspondientes soportes documentales y ratificación judicial en el acto del juicio, levantadas los siguientes días: 2/5 y 6/5. En dichas actas se identifica plenamente a Andrea y el trasiego constante de toxicómanos a la vivienda sita en el nº NUM017 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM007 ).

b) Entrada y registro llevado a cabo el día 9 de mayo de 2013 en la casa sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM017 de Linares, utilizada por los acusados Millán y Andrea para la venta de sustancia estupefacientes, donde intervinieron 4,51 gramos de cocaína con una pureza del 71,8 % valorada en 329,84 euros y 0,78 gramos de heroína valorada en 57,32 euros, una balanza de precisión, 72,18 euros y diversos objetos relacionados o procedentes de la actividad de venta de sustancias estupefacientes como rollo de papel aluminio, radio de un vehículo, un cartucho, un cuchillo oxidado de grandes dimensiones, un palo forrado con goma negra, etc.

5º.- Con respecto a Pablo Jesús .- Se le considera responsable de un delito contra la salud pública con respecto al tráfico de estupefacientes que se desarrollaba a cabo en la casa sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ), desarrollando una actuación de vigilancia, correo y captación de clientes. Las pruebas de cargo existentes contra el mismo vienen constituidas esencialmente por las actas de vigilancia policial obrantes en autos llevadas a cabo en las siguientes fechas: 16/4, 17/4, 19/4, 23/4, 24/4, 26/4 y 29/4. En dichas actas se pone de manifiesto la actuación de vigilancia del acusado del domicilio citado, las idas y venidas de éste al descampado para recoger la riñonera negra ya referida, o las indicaciones realizadas a varios toxicómanos sobre el lugar a que se tenían que dirigir.

6º.- Con respecto a Hermenegildo : Se le considera responsable de un delito contra la salud pública con respecto al tráfico de estupefacientes que se desarrollaba a cabo en la casa sita en el nº NUM018 de la DIRECCION000 (Casa nº NUM017 ), desarrollando una actuación de vigilancia, correo y captación de clientes. Las pruebas de cargo existentes contra el mismo vienen constituidas esencialmente por las actas de vigilancia policial obrantes en autos llevadas a cabo en las siguientes fechas: 12/4 y 29/4. En dichas actas se pone de manifiesto la actuación de vigilancia del acusado del domicilio citado, las idas y venidas de éste al descampado para recoger la riñonera negra ya referida, o las indicaciones realizadas a varios toxicómanos sobre el lugar a que se tenían que dirigir.

CUARTO.- Se plantea igualmente por las defensas, de forma subsidiaria a su petición de absolución, la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP dada la escasa cantidad de droga intervenida y escasa gravedad del hecho.

Tal planteamiento no puede prosperar ya que, al margen de la escasa entidad de la droga intervenida, la jurisprudencia del TS es constante al señalar que no resulta de aplicación esta atenuación cuando no estamos ante una venta esporádica de drogas, sino que nos encontramos con cierta habitualidad en la dedicación al tráfico, que es lo que ocurre en el caso de autos tal y como se pone de manifiesto en las actas de vigilancia y fotogramas incorporados a la causa.

En este sentido el TS en sentencia de 18 de febrero de 2015 señala que 'Como reitera la STS 336/2012 de 10 de mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de febrero --, el párrafo segundo del art. 368 C. Penal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Con la STS 724/2014 de 13 de noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 C. Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.'

En definitiva no encontrándonos en el caso de autos con una actuación esporádica de los acusados sino con una dedicación habitual al tráfico de sustancias estupefacientes no resulta de aplicación la atenuación penológica solicitada.

QUINTO.- En la actuación de Segismundo y Guillerma concurre la agravante de reincidencia ( art 22.8 del CP ) al haber sido ejercutoriamente condenados por la Sección 1ª de la AP de Jaén por un delito contra la salud pública en sentencia de 16/7/2012 (firme el 5/9/2012) a la pena de 1 año y 6 meses de prisión a cada uno de ellos, pena que fue suspendida por dos años mediante auto de 11/10/2012, fijándose la remisión definitiva el 12/11/2014.

SEXTO.- Se plantea igualmente por las defensas la aplicación de la drogadicción de sus defendidos como eximente incompleta o como atenuante.

Como señala el TS en Sentencia de 29 de Diciembre de 2005 'En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito (S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, de 29/6) ( S.T.S. 1446/01 ). '

El consumo por sí sólo, en definitiva, no justifica la apreciación de una circunstancia sea eximente o atenuante sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto, afectación que en modo alguno se ha constatado en el caso de autos por lo que no procede apreciar esa drogadicción alegada ni como eximente (completa o incompleta) ni como atenuante.

SÉPTIMO.- Con respecto a la individualización de la pena el art 368 del C.P . establece que la penalidad prevista, en los supuestos de sustancias que causen un grave daños a la salud, será de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En los acusados Andrea , Millán , Pablo Jesús y Hermenegildo , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no existiendo motivo alguno para imponer una pena superior al mínimo legal por lo que la pena a imponer será de prisión de 3 años y multa de 600 €, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

En los acusados Segismundo y Guillerma concurre la agravante de reincidencia por lo que habrá de imponerse la pena prevista en su mitad superior, por lo que resulta una pena de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 600 €, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Conforme al art 56 del CP procede imponer a todos los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión; y conforme al art 374 del CP se acuerda el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos.

OCTAVO.- Se impone a cada uno de los acusados el pago de 1/6 de las costas procesales conforme al art 123 del CP y 240 de la LECr

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 10 , 19 , 22 , 27 a 30 , 39 , 44 , 56 a 61 , 72 , 78 y 101 a 115 del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar ycondenamos a Andrea , Millán , Pablo Jesús y Hermenegildo , como autores de un delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de3 años de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 600 €, con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Que debemos de condenar ycondenamos a los acusados Segismundo y Guillerma como autores de un delito contra la salud pública ya descrito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de4 años y 6 meses de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 600 €,con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos.

Se impone a cada uno de los acusados el pago de 1/6 de las costas procesales

Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.