Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 223/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 168/13

ROLLO DE APELACIÓN Nº 223/16 (48)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 121/16

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 168/13 por el delito de Falsedad en Documento Público y Apropiación Indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá la Real, siendo acusado Roman, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez Cañete Abril. Ha sido apelante la acusación particular ejercida por Pedro Jesús, representado por la Procuradora Dª. María Victoria Marín Hortelano y asistido del Letrado D. Marcos Gutiérrez Alemañ, parte apelada-adherida el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Beatriz Rey Luque, apelado el acusado, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 168/13, se dictó, en fecha 21 de octubre de 2015 sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'El día 20 de octubre de 2009 el acusado actuando como comercial de la empresa Asescar Jaén S.L. recibió el vehículo Nissan Terrano matrícula ....QQQ que fue vendido el 25 de febrero de 2010 a Faustino, no resultando acreditado que el acusado recibiese por dicha venta la cantidad de 7.000 euros ni que se quedase con la referida cantidad, no haciendo entrega de la misma a la empresa Asescar Jaén S.L. con la intención de obtener un ilícito beneficio.

Resulta probado no obstante que el acusado Roman en el mes de febrero de 2010 y para llevar a cabo la anterior venta, manipuló, con ánimo de alterar su realidad, la solicitud de transmisión del vehículo Nissan Terrano matrícula ....QQQ ante la Jefatura Provincial de Tráfico así como un documento manuscrito como gerente de la empresa Asescar Jaén S.L. a nombre de Pedro Jesús autorizando al acusado para la gestión de la transferencia, simulando la intervención de éste último al rellenarlo y firmarlo en su nombre.'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Roman como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisióne inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y la pena de seis meses de multa con cuota diaria de 6 eurosy responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal acusado Roman del delito de apropiación indebida se le imputa, declarando las costas de oficio.'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la acusación particular, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones adhiriéndose al recurso y por el acusado de impugnación al mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 20 de abril de 2016.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se condenó al acusado Roman como autor de un delito de Falsedad en Documento Público, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación, y a la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y de otro lado, se absolvió al referido acusado del delito de Apropiación Indebida que se le imputa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, con la pretensión de que se condene al acusado como autor del delito de apropiación indebida del que se le absolvió; recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, e impugnó la defensa del acusado, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-La parte apelante basa su recurso de apelación en error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, y error en la aplicación del art. 252 del Código Penal.

Pues bien, la Juzgadora de instancia declara en su sentencia que a la vista de la prueba practicada, la cuestión se centra en determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal, existiendo la diferencia entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, sino sólo un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. Y aplica la Juzgadora el principio de intervención mínima; concluyendo que a la luz de la prueba practicada difícilmente puede considerarse que no se está ante un delito de apropiación indebida, puesto que lo que aparece probado sin duda alguna es un reconocimiento de deuda con la entrega de un cheque sin fondos y que podría dar lugar en su caso a la correspondiente reclamación civil de dichas cantidades, pues la declaración del testigo en el plenario impide, se dice, que se pueda considerar plenamente la ajeneidad de los objetos de los que se dispuso por el acusado.

Pues bien, declara el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 (Recurso 1028/2015), que 'a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere el recurrente, por lo que el planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión que hemos abordado en profundidad en la reciente sentencia STS 865/2015, de 14 de enero de 2016'. Y se añade 'Y como dijimos allí, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, como ha sido en este caso, la rectificación de cualquiera de aquéllos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011, 49/2009, 30/2010 y 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso valorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011; 142/2011; 309/2012, de 12 de abril, 757/2012, de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013, de 22 de febrero; 325/2013, de 2 de abril; 691/2014, de 23 de octubre, entre otras muchas'.

También se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 que examinamos que 'La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2012, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél'.

En este sentido el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de mayo de 1988, ha venido argumentado que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa..... La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la sentencia de 27 de junio de 2000, que dice 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Esta misma Sala ya se ha pronunciado respecto a las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, recurridas en apelación y con pretensión de que sean revocadas dictando otra de condena.- Así, se declaró en la Sentencia de 16 de noviembre de 2015 (nº 340/15), 'Al respecto, debemos tener en cuenta la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2013, en la que se declaró: Conviene recordar que, como ha señalado esta Sala, Sentencias del T.S. 892/2007, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2004 y 411/2007..., que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de Casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge en nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio'.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre vino a declarar que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada por la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad; siendo tal criterio posteriormente corroborado por las Sentencias de dicho Tribunal Constitucional 170/2002, de 30 de Septiembre; 197/2002, 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de Octubre; 212/2002, de 11 de Noviembre; 230/2002, de 9 de Diciembre; 40/2004, de 22 de Marzo y 78/2005, de 4 de Abril.

Por tanto, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del denunciado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La doctrina establecida del Tribunal Constitucional tiene carácter vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No sucederá lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque en este caso no concurre el principio de inmediación.

Lo anterior no implica en modo alguno que se infrinja el derecho a obtener la tutela judicial, pues según el Tribunal Constitucional hay que distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de forma que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso.

Por último, señalar que según Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009, tampoco mediante el visionado de la grabación del acto del juicio es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo.

Tercero.-En el presente caso, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se declara que no ha resultado acreditado que el acusado recibiese por la venta del vehículo la cantidad de 7000 euros, ni que se quedase con la referida cantidad, no haciendo entrega de la misma a la empresa Asescar Jaén SL con la intención de obtener un ilícito beneficio. Y en el Fundamento de Derecho Tercero se concluye que no se ha practicado prueba suficiente conducente al esclarecimiento de los hechos y a la participación en los mismos del acusado, aplicando el derecho a la presunción de inocencia, explicando la Juzgadora pormenorizadamente la razón de sus conclusiones.

El apelante cuestiona en su recurso la valoración de la prueba que sustenta el fallo absolutorio recurrido, alegando que los extremos que expone han sido probados, y así se desprende, indica, de la declaración del testigo Sr. Faustino, del Sr. Pedro Jesús y del propio acusado.

Por tanto, como vemos, está aludiendo a pruebas de carácter personal, que conlleva, como hemos indicado con anterioridad, la necesaria revaloración de las mismas, lo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, está vedado.

En consecuencia, estamos ante un relato de hechos probados que es la conclusión a un proceso de valoración probatoria del que podrá discreparse, pero que no puede tacharse de arbitrario, ni puede modificar este Tribunal en perjuicio del acusado sin la celebración de una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la acusación particular y la adhesión al mismo formulada por el Ministerio Fiscal, confirmando así la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Cuarto.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto y la adhesión al mismo contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 21 de octubre de 2015, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 168/13. debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.