Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1010/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018394

251658240

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1010/2015

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 123/2013

Apelante: D./Dña. Florencio

Procurador D./Dña. NURIA LASA GOMEZ

Letrado D./Dña. IBAN FRANCISCO PEREZ TAJIAN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 121/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 123/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid, seguido por un delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador de los Tribunales Dª. Nuria Lasa Gómez en nombre y representación de D. Florencio en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 24/02/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'En torno al mes de julio de 2010 unas personas no identificadas que decían llamarse Luis Carlos y Bienvenido , y que actuaban de común acuerdo,siquiera sobrevenido, con el hoy acusado Florencio , mayor de edad, de nacionalidad camerunesa y sin antecedentes penales y en situación regular en España, contactaron con Rita , simulando estar interesados en el traspado de un local de negocio, propiedad de esta, para un supuesto empresario francés llamado Ignacio , acordando por el mismo un precio de 120.000 euros. Sin embargo, los referidos Bienvenido , Luis Carlos y Ignacio informaron a Rita que harían el pago en metálico y que el dinero se remitiría desde Francia, si bien, para poder pasar tanto dinero en el avión, los billetes deberían ser tintados para luego, tras aplicarles un producto químico, devolverlos a su estado original, terminando por convencer a Rita para contribuir a la adquisición de dicho producto, desembolsando finalmente la Sra Rita la cantidad de 11.000 euros, procedentes de sendos préstamos, de su suegra, y de su hermana.

Asimismo, las referidas personas le dijeron a Rita que le dejarian en custodia una caja fuerte que contenia los billetes tintados. Pasado un tiempo, una nueva persona, que se hacia llamar Alvaro y que decia ser hermano de Ignacio , llamó a Rita diciendole que Ignacio había sido encarcelado al intentar pasar en el avión el líquido para devolver su color a los billetes, reclamándole a Rita más dinero o bien la devolución de la caja fuerte. Al cabo de un tiempo, Rita empezó a sospechar y decidió abrir la caja fuerte con una radial, descubriendo que en su interior había diversos fajos que simulaban ser billetes de 50, 100,200 y 500 euros, todos ellos tintados en negro, decidiendo acudir a la Guardia Civil a relatar los hechos, haciendo entrega de la caja fuerte. En este estado de cosas, la denunciante concertó una cita con el tal Alvaro en el bar 'La pulpería' de la localidadde Tres Cantos, donde se personó sobre las 18:00 horas el hoy acusado Florencio , junto con otras dos personas que no son objeto de enjuiciamiento, mantiendiendo una conversacion durante unos treinta minutos, en el cuarso de la cual el tal Alvaro y sus acompañantes, le propusieron a Rita ir a un hotel a fin de limpiar los billetes, declinando el ofrecimiento Rita , que procedió a entregar al hoy acusado Florencio y a sus acompañantes una maleta tipo 'Trolley' de color gris, conteniendo los supuestos billetes, tintados, en concreto, once fajos de supuestos billetes de 500 euros, cuatro fajos de supuestos billetes de 200 euros, cuatro fajos de supuestos billetes de 100 euros y ocho fajos de supuestos billetes de 50 euros.

Por agentes de la Guardia Civil se procedió a la detención del acusado Florencio y de sus dos acompañantes cuando se dirigía al vehículo de Florencio , en el que habían llegado al lugar de los hechos y que había conducido una cuarta persona, que se marchó, siendo perdida de vista por los agentse, no habiendo podido ser identificada.

Los agentes de la Guardia Civil encontraron en poder de los acusados los siguientes efectos: una botella pequeña de Martini, conteniendo en su interior un líquido de color marrón, que resultó ser tintura de yodo, dos ampollas transparentes conteniendo en su interior líquido incoloro, una botella de alcohol sanitario marca Eroski y una botella de Jabón desinfectante para lavado de manos en seco'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar a Rita como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal a la pena de seis meses de prision e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Rita por el dinero estafado y no recuperado en la cantidad de ONCE MIL EUROS (11.000 euros) con los intereses legales hasta el día del pago y con condena al pago de las costas del juicio' .

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 15 de febrero de 2016.

Ha sido designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante, condenado como autor de un delito de estafa ( arts.248 y 249 CP ), solicita en su recurso la revocación de la sentencia de instancia para que se dicte otra de signo absolutorio y alega a favor de su pretensión la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los arts.248 y 249 CP .

Los dos primeros motivos comparten una misma argumentación. Se afirma en el recurso que el acusado negó su participación en los hechos y no existe prueba alguna en contrario, tan solo la declaración de la testigo denunciante que, en opinión del apelante, no es una prueba eficaz para destruir la presunción de inocencia, extendiéndose el recurso en el análisis de dicho testimonio, alega igualmente que el testimonio de los agentes de la Guardia Civil carece también de utilidad, porque ellos no vieron nada por sí mismos y tan solo saben lo que la propia denunciante les dijo y los efectos intervenidos por ellos tan solo podrían constituir, a lo sumo, prueba de un delito de estafa cometido en grado de tentativa.

Nuestro TC desde la STC 31/1981 ,hasta fechas recientes, como la STC 340/2.006 de 11 de diciembre , ha configurado el derecho a la presunciónde inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunciónde inocencia.

Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Las alegaciones del recurso ponen de manifiesto que no estamos ante un vacío probatorio como soporte de una sentencia condenatoria, ni tampoco ante un caso de pruebas ilícitamente obtenidas o practicadas sin garantías procesales, sino más bien ante una discrepancia de la parte apelante con el resultado desfavorable de la sentencia de instancia, que trata de modificar con un análisis de la prueba propio, parcial, porque es de parte interesada y absolutamente incompleto.

En primer lugar hay que decir que el testimonio de la víctima del delito tiene plena virtualidad para constituir una prueba de cargo válida y eficaz, así nos recuerda el TC, entre otras muchas, en STC 9/2011 de 28 Feb que ... es doctrina reiterada de este Tribunal que el testimonio de las víctimas, «practicad[o] con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre (LA LEY 1360-JF/0000), FJ 4; 173/1990, de 12 de noviembre (LA LEY 59223-JF/0000), FJ 3; 229/1991, de 28 de noviembre (LA LEY 1864- TC/1992) , FJ 4; 64/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2478-TC/1994), FJ 5)» ( STC 195/2002, de 28 de octubre (LA LEY 277/2003). La víctima, como perjudicada por el delito, tiene pleno derecho al ejercicio de la acción civil y a formular una reclamación por los perjuicios sufridos ( art.109 de la LECr ), no puede admitirse, por ello, que el hecho de reclamar la devolución de lo defraudado reste credibilidad al testimonio de Rita .

Pero además, la juez a quo ha realizado una valoración de ese testimonio siguiendo las pautas definidas por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Conviene precisar que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. En definitiva, el propio Tribunal debe valorar la propia declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción ( STS 19-12-2.003 ).

Así lo ha hecho la juzgadora de instancia y no existe motivo alguno para considerar preferible la valoración de la parte y las conclusiones que esta extrae desde su propio punto de vista, legítimamente interesado, frente al análisis imparcial de la juez a quo. Más aún cuando se parte en el recurso de afirmaciones inexactas, así cuando se cuestiona la entrega por parte de la Sra. Rita a los autores de los 11.000 euros que reclama, obviando que se ha acreditado la procedencia de ese dinero, como se explica en la sentencia apelada, procedentes de sendos préstamos realizados a la testigo por su suegra y su hermana, cuyas cartillas bancarias están testimoniadas en los autos y en las que puede apreciarse dos extracciones de 5.000 y 6.000 euros respectivamente.

No es este el único hecho acreditado en las actuaciones que proporciona verosimilitud al testimonio de Rita , pues está igualmente acreditada la intervención en poder de los tres detenidos de frascos de diferente tamaño que contenían los supuestos líquidos para 'desteñir' los billetes y de la caja fuerte en la que se encontraban los falsos billetes tintados que llevó la testigo al lugar donde se reunió con los autores (fotografías f.45 a 50).

En el mismo sentido hay que valorar los testimonios de los cuatro agentes de la Guardia Civil que vieron como el acusado y sus dos acompañantes se reunieron con la testigo, los vieron llegar juntos en un vehículo al Bar La Pulpería de Tres Cantos en un vehículo, en compañía de una cuarta persona que se quedó en el coche y consiguió huir; el acusado y sus acompañantes intervinieron por igual en la conversación, se hicieron cargo de la caja fuerte que contenía los billetes tintados y que llevó la testigo, fue intervenida en su poder, al igual que los frascos con los líquidos.

No existe razón alguna que aconseje apartarse del análisis probatorio expuesto en la sentencia apelada, pues es el juez, desde su posición y con la imparcialidad propia de su función, quien está legitimado en primer lugar para apreciar y calibrar las declaraciones de las partes del juicio y de los testigos ; en definitiva, cuando el juez a quo considera más creíble a una parte que a otra y expone las razones de tal valoración está ejerciendo su función de juzgar consagrada en el art.117-3 de la CE , que establece que El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

SEGUNDO: Se alega en el recurso la aplicación indebida de los arts.248 y 249 CP , porque no se han acreditado los elementos del delito de estafa, más precisamente no se ha acreditado el engaño, pues la víctima provocó la comisión del delito y tampoco ha existido desplazamiento patrimonial, porque el apelante no ha recibido los 11.000 euros entregados por Rita .

El tribunal no comprende muy bien como no puede haber engaño en el hecho de conseguir un pago de 11.000 euros a cambio de unos supuestos líquidos para quitar el tinte de unos billetes que no son más que papeles y recortes de periódico ni cómo ha podido provocar tal acción la perjudicada.

Respecto al desplazamiento patrimonial de los 11.000 euros, hay que decir que este existió, la víctima hizo a ese pago a los autores del hecho, cierto que el apelante no fue quien recibió la entrega de ese pago, pero es que en los hechos juzgados han intervenido al menos cinco personas y hay que recordar que la coautoría o autoría conjunta, como nos enseña la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ( STS de 8-10-2013 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre)... se contempla como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo y el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los participes conforme al plan diseñado conjuntamente. Cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica.'

Por su parte la STS de 7-2-2013 , Pte. Sr. Conde- Pumpido, precisa que la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en las coacciones que aquí se enjuician la materialización de la violencia que impide a otro hacer lo que la Ley le faculta y le compele a hacer lo que no quiere, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

TERCERO: El recurso interesa de forma subsidiaria la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, porque los hechos han tardado cinco años en juzgarse, criticando el silencio de la sentencia apelada sobre esta cuestión.

Es difícil que la sentencia apelada contenga ningún pronunciamiento sobre esta cuestión que nunca fue planteada antes, ya que en la calificación de la defensa, elevada a definitiva, no se hace ninguna petición similar al respecto.

Por otro lado, el hecho de que hayan transcurrido cinco años desde la comisión del delito no es motivo suficiente para apreciar la circunstancia atenuante solicitada ahora ex novo, pues, como explica la STS de 21-1-2013 , Pte. Sr. Del Moral García: Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2003) es improcedente a estos efectos.

Por otra parte hay que señalar que se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante del art.20-6 CP sin más precisiones, esto es, se solicita la circunstancia atenuante de carácter simple y, dado que la pena prevista en el art.249 CP ha sido aplicada en su límite inferior de seis meses de prisión, la estimación de la circunstancia atenuante carecería de repercusión práctica.

CUARTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Nuria Lasa Gómez en nombre de D. Florencio contra la sentencia de 24-2-2.015 dictada por el Jdo. de lo Penal 21 de Madrid en juicio oral 123/2.013, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, en Madrid a . Doy fe.