Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 95/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000121/2016

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 06 de mayo del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000095/2016,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000179/2015 - 00, sobre delito lesiones y violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar ; siendo apelante, Miguel representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. SILVIA ROSA VELAZQUEZ MANRIQUE ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL;

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Miguel , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , a:

a.- La pena de 3 meses y 15 días de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 7 meses.

d.- La prohibición de aproximarse a Josefa , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año, 3 meses y 15 días.

e.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO deducir testimonio de esta sentencia, del CD de la grabación del juicio, de los folios 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10,19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 35, 36, 52, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 74 y 75 del presente procedimiento, una vez sea firme esta sentencia, para su remisión al Juzgado Decano de Pamplona para que proceda a su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda, por si Josefa hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa penal del artículo 458 del Código Penal o 460 del Código Penal .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que lesea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Miguel .

CUARTO.-En el trámite del ART. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

SEXTO.- Los hechos declarados probados de la sentencia apelada son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO. - Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía en fecha 12 de julio de 2.014 una relación sentimental con Josefa , relación que se mantenía el día de la celebración del

juicio.

SEGUNDO.- El día 12 de julio de 2.014, sobre las 14,00 horas, cuando Miguel y Josefa se encontraban en las inmediaciones del Bar Valentino, sito en la Travesía Monasterio de Velate de Pamplona, comenzaron una discusión porque el Sr. Miguel quería coger las llaves del domicilio para marcharse a casa. Al negarse Josefa , iniciaron un forcejeo durante el cual Josefa cayó al suelo.

TERCERO.- A consecuencia de la agresión indicada, Josefa sufrió un traumatismo en la región occipital, excoriación en el hombro izquierdo y contusiones en ambas manos, desconociéndose el tiempo necesario para la curación de estas lesiones y el tratamiento médico que precisaron para su curación.

CUARTO.- Por medio de comparecencia celebrada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona el día 14 de julio de2.014, Josefa renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos.

SÉPTIMO.- Se admiten los hechos declarados probados de la sentencia apelada a excepción de los siguientes incisos:

- '... iniciaron un forcejeo durante el cual Josefa cayó al suelo', que sustituye por el siguiente: '... Miguel trató de cogerlas de la mochila que portaba Josefa dando un tirón de la misma, a consecuencia del cual Josefa , que se encontraba muy afectada por el consumo de bebidas alcohólicas y drogas, cayó al suelo.'

- 'A consecuencia de la agresión indicada...' del hecho tercero, que sustituye por el siguiente: ' A consecuencia de la caída descrita...'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona condenó a Miguel como autor de un delito del artículo 153.1 y 4 del Código Penal de conformidad con la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos probados. Análisis de la prueba para su acreditación.

Los hechos probados son constitutivos de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , por las siguientes razones:

1.- Los elementos integrantes del tipo penal contemplado en el artículo 153 son:

a) La causación de un menoscabo físico, por parte del acusado, en

la persona de su víctima ( artículo 153 del Código Penal ), o incluso maltrato, sin causar lesión ya que el tipo delictivo no lo exige.

b) Un ánimo 'laedendi' o de causar lesión, alojado en el ánimo del

agresor.

c) La circunstancia objetiva de actuar el sujeto activo frente apersona unida en relación matrimonial o en análoga relación de afectividad.

d) El Número 4 del mismo precepto contempla un subtipo atenuado,

que permite la imposición de la pena en un grado inferior en atención:

- A las circunstancias personales del autor.

- A las circunstancias concurrentes en la realización del hecho.

2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados.

Concretamente:

2.1.- Está probado que el acusado agredió a quien en fecha 12 de

julio de 2.014 era su pareja, y sigue siéndolo en la fecha del juicio, forcejando con ella a consecuencia de lo cual cayó al suelo.

La prueba de comisión de este hecho se deriva de:

a.- La declaración del acusado.

En el plenario, relata, en síntesis, que el día 12 de julio de 2.014 era pareja de la Sra. Josefa y sigue siéndolo en la actualidad. Dice que tuvo un altercado con otras personas y fue al bar a buscar a su pareja, para que le entregara las llaves de casa. Ella no le quiso entregar las llaves. Estuvo esperando mucho tiempo fuera y cuando salió Josefa le cogió el bolso, sin forcejear con ella, ni empujarla para que cayera al suelo. No vio que cayera al suelo, desconociendo la razón por la cual la gente dice que cayó.

Sólo le cogió la mochila, no le agarró en modo alguno, ni forcejeó con ella,

ni de ninguna manera tuvo contacto físico por la que ella pudiera caer al suelo. No vio que ella presentara lesiones. Cuando le pidió las llaves a ella, ésta se encontraba bajo la influencia del alcohol y de las drogas.

b.- La declaración testifical de Josefa .

Esta testigo, pareja del acusado en la fecha de los hechos y en la fecha de juicio declara, en síntesis, en el plenario, que no sabe lo que le había ocurrido al acusado antes de que llegara al bar donde ella estaba.

Llevaba dos días de fiesta, consumiendo drogas. El acusado le pidió las llaves, y como estaba tan borracha no quiso entregárselas. Él le cogió la mochila y cayó al suelo debido a que estaba muy borracha. No recuerda que el acusado presentara una lesión en la cabeza cuando llegó al bar.

Acudió a la Policía para indicar que el acusado no había hecho nada, teniendo de testigo de este extremo a su madre. No forcejeó con él, sólo se cayó al suelo de lo borracha que estaba y lo hizo cuando le estaba cogiendo las llaves. No quiso denunciar al acusado, desde el primer momento.

c.- La declaración testifical de Elias .

Este testigo declara, en síntesis, que conoce a acusado y presunta víctima, del día de los hechos. Afirma que estaba en un bar con la presunta víctima, hablando. Conoce que el acusado tuvo un problema con otra persona. El acusado le pedía las llaves a ella, para regresar a casa. En ese momento se dio cuenta que eran pareja. Ambos estaban bajo los efectos del alcohol. La chica tenía las llaves en un bolso, el acusado intentó

quitarle el bolso, y ella a consecuencia de un tirón, cayó al suelo, golpeándose en el mismo lugar donde tenía una lesión previa. Ella cayó al suelo, y fue a raíz de que él le quitó la mochila. El acusado no se dio cuenta de que ella se cayó al suelo. Fue a atenderla a ella porque estaba mareada, debido a que había sufrido el golpe en el mismo sitio que tenía la lesión previa. Repetía constantemente las mismas expresiones. No vio ninguna lesión, aparte del golpe en la cabeza, no vio las lesiones en las

manos. Ella presentaba un estado claro derivado del previo consumo de drogas. Vio la caída claramente, como perdió el equilibrio, debido al estado que presentaba. Fue su amigo quien llamó a la Policía.

d.- La declaración testifical de Fulgencio .

Este testigo, indica, en síntesis, que estuvo varias horas con ella. Josefa había consumido mucho alcohol y había consumido drogas, sin que sea cierto que no pudiera tenerse en pie. Cuando le pidió las llaves él no lo vio, sí que vio antes una discusión entre ambos, como le sacaron a él del bar, como discutió con otro chico. Después de esta discusión, apareció al acusado en actitud agresiva, quien le amenazo. Se fue a la vuelta de la esquina para llamar a la Policía, y cuando volvió ya se habían producido los hechos, no viendo la supuesta agresión. Josefa se golpeó en la cabeza antes de que ocurrieran estos hechos. Cuando volvió de hablar con los municipales ella ya estaba en el suelo. No presenció el forcejeo, y lo que declaró en instrucción se debió a que se lo comentó su compañero. No recuerda si vio las lesiones de ella.

Este conjunto probatorio es suficiente para entender cometida la agresión, ya que contamos con la declaración de dos testigos, totalmente

ajenos a víctima y acusado que relatan, el primero de ellos, una clara agresión de éste último hacia la primera, ya que afirma como el acusado forcejeó con ella para quitarle el bolso y poder conseguir las llaves de la casa, a consecuencia de lo cual cayó al suelo y resultó lesionada, ratificando el segundo de ellos, además de la actitud agresiva que presentaba el acusado lo que hizo que llamara a la Policía, como cuando terminó de hablar con la Policía ella estaba en el suelo.

Y estas dos declaraciones son suficientes por las siguientes razones:

- No se acredita que exista relación alguna entre estos testigos y el acusado o la víctima, por lo que ninguna razón existe para pensar que sus manifestaciones puedan estar movidas por un ánimo de venganza, espurio de resentimiento hacia el acusado, posible móvil espurio que tampoco se alega.

- Las versiones que ofrecen ambos están corroboradas objetivamente, además de por las declaraciones de uno respecto al otro, por los siguientes datos objetivos:

+ Reconocimiento inicial de la víctima a la Policía Municipal.

La propia víctima reconoció a la Policía que había sido agredida, cuando acudió la Policía Municipal hasta el lugar de los hechos (folio 2 del procedimiento), constando en el atestado 'Que Josefa dice que su pareja que ha resultado ser el presentado, se ha enfadado con ella y se han peleado. Que añade que en el transcurso de la pelea le ha zarandeado con violencia y le ha tirado al suelo donde le ha arrebatado el bolso que tenía (...)', sin que se haya ofrecido una explicación de porque hizo estas manifestaciones iniciales si no eran ciertos, manifestaciones que se reprodujeron cuando acudió al Servicio de Urgentes (folio 7 del procedimiento) donde indica 'Que, según manifiesta, le han sido producidas por Miguel '. Es decir, desde el primer rmomento la propia víctima afirma que ha sido agredida, y a pesar de estar detenido el acusado, no manifestó a la Policía Municipal que se trataba de un error o que no se había producido tal agresión, habiendo comparecido el día 13 de julio de 2.014, a las 14,46 horas (folio 9 del procedimiento) alas citadas dependencias sin manifestar ese supuesto error. Afirma haber comunicado este error y la falta de agresión por el acusado, hecho éste carente de cualquier prueba. Evidentemente este tipo de manifestaciones iniciales ante la Policía no son suficientes por sí solas para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, pero sí que sirven para verificar las declaraciones prestadas por ambos testigos.

+ Realidad de las lesiones.

Consta unido al folio 7 del procedimiento el informe médico de urgencias de la víctima, emitido el mismo día 12 de julio de 2.014, a las 14,39 horas, donde se recogen unas lesiones consistentes en 'Traumatismo en región occipital, excoriación superficial en hombro izdo contusiones en ambas manos', lesiones, que son plenamente compatibles con el relato de hechos que se hace por los testigos, sin que el posible golpe que presentaba previamente en la cabeza impida reconocer esta relación de causalidad, si tenemos en cuenta que todas las lesiones no se objetivan en esa zona, presentando lesiones compatibles con una fuerte zarandeo, que niega la testigo Sra. Josefa y afirma el primero de los testigos.

- Por último la versión ofrecida por estos testigos no ofrece variación

alguna, sin que existan contradicciones entre lo manifestado por uno y otro.

Ciertamente existe una rebaja en la contundencia de la agresión por parte

del primero de los testigos, respecto a lo declarado en fase de instrucción(folio 35 y 36 del procedimiento), pero aún así el relato de hechos que realiza en el plenario es suficiente para entender cometida la agresión.

No impide alcanzar una conclusión contraria sobre como ocurrieron

los hechos que la víctima ratifique la versión del acusado, puesto que dentro del principio de libre valoración de la prueba que reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se puede acoger la versión dada por unos u otros testigos, ofreciendo total credibilidad la versión ofrecida por los dos testigos referidos, frente a la de la víctima, que no ofrece ninguna credibilidad y que dará lugar a deducir testimonio contra ella, como se analizará posteriormente. Así nos encontramos con una testigo, que además de la relación que mantiene con el acusado y el nulo interés en que resulte éste condenado, varía la versión ofrecida en el plenario respecto a lo manifestado ante la Policía y el Médico de Urgencias, contradiciendo lo dicho por dos testigos, negando incluso forcejeo alguno, e indicando que no recuerda ciertos extremos (que el acusado estuviera lesionado previamente) debido a su estado de embriaguez y recordando, sin embargo, con total claridad, que no le agredió. A todo lo anterior cabe añadir que no ofrece credibilidad que a pesar de no resultar agredida no manifestara este extremo a la Policía Municipal mientras el acusado se encontraba detenido al objeto de supuesta en libertad.

2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un

menoscabo físico a la víctima, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad, produciéndose la agresión de manera directa, sin que conste que la víctima le agrediera en modo alguno y sin que desde luego pueda considerarse justificación alguna para forcejar con la víctima y hacerla caer al suelo, que ésta no quiera entregarle las llaves, actitud que evidencia precisamente una visión sesgada de las relaciones de pareja, ya que ante la negativa de ésta a cumplir sus deseos opta por el ejercicio de la fuerza física.

No es necesario que la intención del acusado sea imponer su voluntad frente a la de la víctima (elemento subjetivo), aunque sí que es

necesario que la situación demuestre la posición de dominio del hombre frente a la mujer. Así indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 14 de mayo de 2.014 , respecto a la exigencia de la concurrencia de un específico elemento subjetivo en el actuar del acusado,'En este mismo sentido, como recordábamos recientemente en Sentencia Nº 51/2014, de 28 de marzo , 'se trata de un delito doloso que se comete con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico; único elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en la realización de la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere; sin que, a este respecto, pueda confundirse, conforme a reiterada jurisprudencia, el propósito mediato o final del agente con el dolo; esto es, el móvil, entendido como motivación de la conducta, y que es un factor que no transciende al ámbito penal por ser irrelevante, salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo, lo que no es el caso, careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto' ( SSTS 268/2010, de 26 de febrero ; 39/2009, de 29 de enero ; 574/2000, de 31 de marzo ; 380/1997, de 25 de marzo , entre otras);propósito buscado por el autor que, como bien es sabido, no fue incorporado a los diversos supuestos de violencia de género contemplados en la LO 1/2004, de 28 de diciembre; no es preciso, por tanto, que su comisión tenga por especial propósito buscado por su autor mantener la discriminación, la desigualdad o las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.'.

En cualquier caso, los hechos tal y como han quedado probados síque son manifestación, con independencia de la intención del acusado, de la situación de discriminación, situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ( Auto del Tribunal Supremo de31 de julio de 2.013 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de21 de mayo de 2.013 ), ya que ante la voluntad de la víctima de no entregarlas llaves, opta por el ejercicio de la fuerza física para conseguir su propósito.

2.3.- No se pone en duda que existiera una relación sentimental entre acusado y víctima, hecho que reconoce tanto el acusado, como la víctima.

2.4.- Procede la aplicación del subtipo atenuado del número 4 del

artículo 153 del Código Penal , ya que:

- No se ha formulado denuncia por la víctima, ni ha formulador reclamación alguna.

- No consta el concreto alcance de las lesiones sufridas por la víctima.

- No consta que hayan existido más episodios violentos.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Miguel , condenado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona como autor de un delito de maltrato no habitual tipificado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , solicitando de esta Audiencia Provincial dicte sentencia por la que se le absuelva libremente por el referido delito, alegando, en primer lugar, el error en la apreciación de la prueba practicada, y, en segundo término, la infracción del artículo 153.4 del Código Penal .

Respecto del primero motivo alegado considera que el Juzgador 'a quo' incurre en error al apreciar la prueba practicada por las siguientes razones:

1) LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMOMO DE Josefa : Si algo llama la atención en el

presente procedimiento es que se quiere hacer ver a la

testigo como víctima siendo ella misma la que ha insistido

en que su pareja no la agredió. Por esa época ella consumía drogas y mucho alcohol. Como dijo claramente en la vista, llevaba dos días de fiesta y su pareja le fue a pedir las llaves para irse a casa y ella negó por lo cual al intentar mi representado cogerle la mochila ella se tambaleó debido a la cantidad de horas que llevaba ingiriendo drogas y alcohol por lo cual se tambaleó y cayó al suelo. No hubo forcejeo entre ellos. El primer testigo, señor Elias dijo que ella tenía una lesión previa producida por el estado en que se encontraba y dijo que ella perdió el equilibrio 'debido al estado que presentaba'.

El segundo testigo, señor Fulgencio , no vio la supuesta agresión. Lo que sí sabía era que ella se había golpeado en la cabeza antes de que mi representado volviera en busca de las llaves.

El primer testigo dice que ella resultó lesionada por un golpe previo, algo también corroborado por el segundo y ambos coinciden en que fue a causa de caer al suelo debido a su estado, algo que ellos afirman que ocurrió cuando no estaba mi mandante. Ella resultó lesionada por ese golpe derivado de la caída anterior. Mi mandante no la lesionó. Ella ya estaba lesionada. Por lo tanto, las declaraciones de los testigos no cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder ser considerada prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción de inocencia, a saber ( Vid SAP Córdoba, Sec. 1ª, de 15 de mayo de 2006 ):

- Ausencia de incredibilidad subjetivaderivada de la situación en la que se encontraba la señora Josefa . Ella no estaba en su sano juicio al estar varios días ingiriendo sustancias que le afectaban seriamente su capacidad volitiva, realidad de los hechos y entendimiento. Por otra parte, ella relaté a los agentes de la Policía Municipal de Pamplona que todo había sido un error y prueba de ello es la situación en que se encontraba.

- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo o constatación objetiva de la existencia del hecho: Es un hecho reconocido por los propios testigos que ella sufrió lesiones antes de que apareciera su pareja ya que se tambaleaba y perdía el equilibrio. La presunta víctima estuvo dos días bebiendo y drogándose, en todo ese tiempo en plenas fiestas de San Fermín, es posible que se haya caído y hecho daño fácilmente. Ella reconoce su estado y cuando va a la Policía quiere saber cuándo va a liberar a su marido porque él no le había hecho nada.

La señora Josefa ha tenido una relación normal con su marido y ahora son padres de un niño de pocos meses. Su relación es normal. Ella cambió totalmente su comportamiento al saber que iba a ser madre, por eso en el plenario relata que su comportamiento inicial estuvo influenciado por las sustancias ingeridas pero lo que está claro es que su pareja no la agredió y que las heridas que tuvo fueron provocadas por su falta de equilibrio. Ella no está disculpando a su pareja sino diciendo la realidad de los hechos, razón por la cual ni presentó denuncia ni pidió protección alguna. Si hubiese sido cierto que él la agredió ella no lo hubiera aguantado ya que anteriormente fue víctima de malos tratos de una pareja anterior, que sí la agredió y por lo que todavía está protegida por una orden de alejamiento respecto de esa persona.

- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresa y expuesta sin ambigüedades o contradicciones en lo fundamental. En este caso concreto, la pareja del acusado insiste en decir en que él no la agredió, estando probados los motivos por los cuales resultó con lesiones, corroborados por los propios testigos, que sólo vieron un altercado entre la pareja por unas llaves pero nunca un forcejeo, ya que la caída de la señora Josefa no era la primera debido a su estado.

DATOS OBJETIVOS: Una vez establecida la ausencia total de prueba OBJETIVA que pueda fundamentar una sentencia condenatoria, reiteramos que los únicos datos objetivos que resultan de las actuaciones son los siguientes:

1º) Existe una relación sentimental estable, en todo el tiempo de la relación no hay ni una sola denuncia por parte de la señora Josefa , ningún altercado por el que se tenga que llamar a la Policía

2°) No existe denuncia sobre estos hechos por parte de la presunta víctima.

3°) No existe ni un solo indicio de agresión, insulto o amenaza a lo largo de una relación estable en el tiempo. La pareja continúa junta y han tenido un niño que nació hace unos meses.

En cuanto al segundo motivo, fundamenta la infracción del artículo 153.4 del Código Penal mediante la siguiente argumentación:

" No existen elementos subjetivos ni objetivos para incriminar a mí mandante, quien es una persona que jamás ha sido detenido por delitos de malos tratos. Tiene una relación estable con su pareja, quien ha reiterado que él no la agredió y su relato al no culparlo, no tiene porqué ser menos creíble que alguien que sí hubiera culpado a su pareja.

Las declaraciones de los testigos no llegan a decir categóricamente que mi mandante maltrató a su pareja, el primero sólo se refirió a un tirón y el segundo dijo que hubo una discusión pero que él no vio agresión alguna. Lo que sí dijeron ambos es que ella estaba drogada y ebria y que se había caído y golpeado con anterioridad por pérdida de equilibrio. Existe una duda más que razonable de que el acusado sea culpable de los delitos que se le imputan, y por ello debe prevalecer el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a deducir testimonio para que la señora Josefa pudiera ser imputada por un delito de falso testimonio nos parece fuera de lugar ya que por estos hechos se juzga a mi representado no a ella, que tenía por aquél entonces un cuadro de enganche a los estupefacientes y alcohol muy serio y por lo cual no podría apreciar adecuadamente en un principio la realidad de los hechos. También hay que tener en cuenta que ella fue una mujer maltratada en otra relación y que ello puede haber influido en dichaingesta

Al no haber delito tampoco hay condena de alejamiento, máxime cuando la pareja acaba de tener un niño, tienen una buena relación y no hubo nunca agresión.

TERCERO .- El recurso planteado en los términos que acabamos de trascribir debe ser desestimado de conformidad, en lo esencial, con las alegaciones formuladas por la parte apelante y que esta sala, tras el visionado del soporte audiovisual en que fue grabado el acto del juicio oral, no puede sino compartir ya que, en contra de lo apreciado en la sentencia recurrida, no cabe entender que se hubiera producido un forcejeo entre el acusado y la Sra. Josefa ; esto es, como un acto de agresión o acometimiento de aquél con intención de causar daño, siendo a este respecto sumamente elocuente la declaración prestada por el testigo que presenció los hechos, el Sr. Elias , quien, ciertamente, declaró en los términos que con detalle se exponen por el Juzgador 'a quo', pero añadiendo el siguiente matiz que resulta sumamente esclarecedor y que no aparece recogido en la sentencia: que la mencionada Sra. Josefa ' perdió el equilibrio por el tirón'; no se desprende de la declaración prestada por este testigo en el acto del juicio oral que el acusado hubiera empleado fuerza física (violencia) contra la persona de aquélla, aunque sí diese un tirón de la mochila que portaba para conseguir las llaves de su casa, siendo consecuencia directa de ese tirón y de la situación de embriaguez de la perjudicada la posterior caída y lesiones que sufrió que no se pueden imputar a título de dolo al acusado.

A diferencia de lo afirmado en la sentencia que se recurre, del conjunto probatorio descrito por el juzgador 'a quo' no se desprende la existencia de agresión alguna por parte del acusado, como tampoco que éste tuviera ese ánimo de lesionar que apodícticamente se afirma, esto es, el imprescindible requisito doloso, sin el cual no puede entenderse cometido el delito tipificado en el artículo 153 del Código Penal , en tanto que la actitud agresiva a la que hacer referencia se proyecta no sobre la supuesta víctima sino sobre el segundo de los testigos que declaró en juicio, como, por lo demás, se recoge en la propia sentencia.

Desde otro punto de vista, aun cuando los hechos probados no hubiesen sido objeto de las modificaciones (importantes a nuestro juicio) que hemos introducido en el antecedente de hecho séptimo de esta sentencia, lo cierto es que la sentencia recurrida incurre en un segundo error conceptual al equipar la existencia de ' forcejeo' (término empleado en el relato fáctico) con ' zarandeo' que presupone ya una acción física de acometimiento contra la persona que en nuestro caso ni siquiera se afirma producido, pues, como hemos indicado, no se llega a describir contacto físico alguno entre la acción del acusado y su pareja.

Por lo demás, no puede utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia cuanto figura en el folio 2 del procedimiento, esto es, las manifestaciones que realizan los componentes de la Policía Municipal de Pamplona con números profesionales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 (ninguno de los cuales fue citado como testigo para prestar declaración en el acto del juicio oral) y en las que, entre otros extremos, refieren lo que Josefa (a quien encontraron conmocionada en el suelo) les dijo.

A este respecto, véase la STS núm. 435/2015, de 9 de julio (RJ 2015, 3389):

"(...)

Evolución que desemboca en el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 3 de junio de 2015 (RJ 2015, 3389) (con énfasis ahora añadido):

' Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'".

Por evidentes razones lógicas, lo mismo será de aplicación cuando se trate no ya de declaraciones de imputados o testigos prestadas en sede policial, sino de meras referencias a lo que hubieren podido decir en presencia de algún funcionario policial.

En este mismo sentido cabe traer a colación, por su notoria semejanza con el caso actual, la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014, dictada por el mismo Juzgado de lo Penal en los autos de Procedimiento Nº 287/2015, confirmada en apelación por Sentencia Nº 287//2015, de 30 de octubre, de esta misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra , en la que se absuelve por un delito del artículo 153.1 del Código Penal no obstante haberse declarado como probados, entre otros, los siguientes hechos:

" CUARTO.- El día 19 de enero de 2.013, habiendo cesado la convivencia entre Juan Ignacio y Gloria , Don. Juan Ignacio acudió al domicilio que fue común, comenzando una discusión con Doña. Gloria por el divorcio entre ambos, sin que se haya probado que vertiera insulto o grito alguno hacia ella, ni que Doña. Gloria se sintiera intimidada, produciéndose un forcejeo entre ellos por el teléfono móvil, en presencia del hijo común, sin que se haya probado que Juan Ignacio tuviera intención de causar un menoscabo físico a Gloria , ni que cogiera fuertemente de los brazos desde atrás a Gloria y la acercara hasta la pared mientras le tiraba del pelo a la altura de la nuca y le sujetaba fuertemente contra la pared, ni que posteriormente cuando llegó la familia de Gloria amenazara de muerte al hermano de ésta y de llevarse.

QUINTO.- A consecuencia del forcejeo indicado, Gloria sufrió unas lesiones consistentes en excoriaciones rojizas de 6x6 centímetros en la mano derecha, restándole una secuela consistente en región hipercrómica rosada, redondeada de 0,4 centímetros de diámetro máximo en el dorso de la mano derecha."

Los razonamientos jurídicos que entonces sirvieron para dictar una sentencia absolutoria valen ahora, mutatis mutandis, y con mayor razón, para revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida:

" 2.3.- Delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

La misma conclusión absolutoria cabe alcanzar con relación a este delito, por las siguientes razones:

2.3.1.- Los elementos integrantes del tipo penal contemplado en el artículo 153 son:

a) La causación de un menoscabo físico, por parte del acusado, en la persona de su víctima ( artículo 153 del Código Penal ), o incluso maltrato, sin causar lesión ya que el tipo delictivo no lo exige.

b) Un ánimo 'laedendi' o de causar lesión, alojado en el ánimo del agresor.

c) La circunstancia objetiva de actuar el sujeto activo frente a persona unida en relación matrimonial o en análoga relación de afectividad.

(...)

2.3.2.- En este caso, los medios de prueba con los que contamos para acreditar la agresión son:

a.- Acusado.

Don. Juan Ignacio , declara, en síntesis, en el acto del juicio, admitiendo que estuvo con la denunciante el día 19 de enero de 2.013 y que mantuvo una discusión con ella, debido al tema del divorcio. Admite que forcejeo con ella, pero debido a que le había quitado su teléfono móvil y quería recuperarlo. Niega que le agarrara de los pelos, le agarrara de los brazos y le golpeara contra la pared.

b.- Declaración de la denunciante.

Ésta, al contrario, relata que efectivamente tuvo una discusión con el acusado por el tema del divorcio y que en el curso de esa discusión, le agarró de los pelos, de los brazos, y le golpeó contra la pared, siendo las lesiones que sufrió consecuencia de esa agresión.

c.- Declaración de Raimunda .

Esta testigo, madre de la denunciante, dice que su hija le llamó para decirle que había sido agredida por el acusado y cuando se personaron en el domicilio, tuvo un enfrentamiento con su hijo.

d.- Parte médico de lesiones.

Consta unido al folio 29 del procedimiento el informe médico de urgencias emitido el mismo día de ocurrencia de los hechos. Consta otro informe al folio 70 del procedimiento. Este informe está emitido, como se ha dicho, el mismo día 19 de enero de 2.013 y se objetivan unas lesiones consistentes en 'afectación emocional importante.

Lesiones en dorso de mano derecha en forma de excoriaciones rojizas, en un área de 6 x 6 cms. Ha sufrido además tirones de pelo de pelo' (en el informe unido al folio 29 del procedimiento) y 'tirones de pelo y excoriaciones rojizas en dorso de mano derecha por forcejeo contra la pared en presencia de su hijo de 23 meses' (en el informe unido al folio 70 del procedimiento). En este segundo informe se indica por la denunciante que son debidas a 'forcejeo'. Estos informes están ratificados por el informe médico forense de sanidad unido al folio 77 del procedimiento.

De este conjunto probatorio cabe concluir que la declaración de la denunciante no es suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, puesto que siendo cierto que mantiene en todo momento la misma versión sobre lo ocurrido, lo mismo ocurre con la versión que ofrece el acusado, no estando suficientemente ratificada su versión por datos objetivos, puesto que:

- Las lesiones acreditadas son plenamente compatibles con el forcejeo que relata también el acusado, sin que se aprecie que las mismas puedan responder a una agresión directa del acusado hacia ella. La posibilidad de que respondan a un forcejeo se evidencia con las propias manifestaciones realizadas por la víctima, ya que, como se ha dicho, consta en el informe unido al folio 70 del procedimiento, que la propia denunciante afirma que se produjeron en un forcejeo.

- Es cierto que comunicó inmediatamente lo ocurrido a su madre y a la Policía, que intervino y detuvo al acusado, pero el hecho de comunicarlo inmediatamente, en este caso y dadas las dudas sobre el origen de las lesiones, no es suficiente para acreditar el origen de las lesiones, mas si tenemos en cuenta que la madre de la denunciante mantiene esta relación familiar, como se viene diciendo.

Como consecuencia de lo anterior, cabe concluir que el único hecho probado es un forcejeo entre ambos por un teléfono móvil, sin que el mismo cumpla las exigencias del tipo penal del artículo 153 del Código Penal , que exige, como se ha dicho, un ánimo de producir una lesión a la víctima que en este caso, no se aprecia.

3.- En conclusión, y en ausencia de otras pruebas, los hechos que sustentaron la acusación presentan una evidente orfandad probatoria, dada la debilidad de la prueba, lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo conlleva el dictado de una sentencia absolutoria.

La Sala, por lo ya expuesto, comparte esta valoración, realizada en el precedente de la Sentencia fecha 24 de noviembre de 2014 citada, y no la que ahora se ha llevado a cabo en la impugnada en este recurso, por todo lo cual procede su revocación y la libre absolución del acusado.

CUARTO. - Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a la presente apelación, así como las de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Miguel , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 179/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, la libre absolución de Miguel respecto del delito de maltrato familiar tipificado en el artículo 153.1 y 4 de que venía siendo acusado en esta causa; todo ello con declaración de oficio de las costas correspondientes a esta apelación y a las de la primera instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.