Sentencia Penal Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 323/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 2 DE JAEN

P.A. NÚMERO 496/2015

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 323/2017

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

S E N T E N C I A Núm. 121

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Nueve de Mayo de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 496/2015, por el delito de Apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Úbeda,rollo de apelación nº323/2017siendo acusadoD. David y otro, cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Beatriz Villen González y defendido por el Letrado D. José Manuel Vidal Almagro.

Parte apelante el acusado, parte apelada SERVICIOS PROFESIONALES DE MUSICA S.L. e INFOMASUR S.C., representadas por la Procuradora Dª. María Jesús Sánchez Zorrilla y defendidas por el Letrado D. Francisco Javier Olmo Contreras; y, el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 496/15 se dictó, en fecha 10 de Febrero de 2017, Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: 'Queda probado y así se declara expresamente:UNICO:Que con fecha de 16 de marzo de 2012 la entidad mercantil Servicio profesional de música S.L. e Informasur S.C suscribieron con el acusado David sendos contratos para la prestación de servicios para ambientar musicalmente el local de negocio denominado 'Dubai Hall' sito en la Avda. cristo Rey de Ubeda. Para estos fines, se instalo en el local un equipo informático con un hardware especifico y un paquete de software con fonogramas y títulos para el ambiente musical del local, aparatos estos, que a la finalización del contrato estaban obligados a devolver.

El acusado David , como gerente del establecimiento comercial actuando en perjuicio de la mercantil Servicio profesional de música S.L. e Informasur S.C arrendadora y abusando de su confianza, se apropiaron de dichos equipos, sin proceder a la devolución a la fecha de la entrega de las llaves del mismo el 12 de Octubre de 2013.

Los equipos instalados y el software han sido tasados en la cantidad de 4.075,32 euros.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguienteFALLO:'Que deboCONDENAR Y CONDENOa David como autor criminalmente responsable de undelito de apropiación indebida,sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto deresponsabilidad civil, a que indemnice a Servicio Profesional de Música SL, en la cantidad de 4.076,32 euros,más el interés legal,procediendo al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Que deboABSOLVER Y ABSUELVOa Luis , por los hechos enjuiciados.'

TERCERO.- Contra citada Sentencia por la representación del acusado D. David se formalizó, en tiempo y forma, recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 8/05/2017, quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el acusado la sentencia condenatoria por un delito de apropiación indebida, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por la denegación de prueba dirigida a acreditar la falta de apropiación por el acusado del terminal con la música así como la aplicación indebida del tipo penal por no concurrir el elemento subjetivo.

Se opone el Fiscal, alegando que la prueba ha sido correctamente valorada y debe mantenerse la condena.

SEGUNDO.-Se estudiarán conjuntamente los motivos alegados que explícita o implícitamente están interrelacionados: vulneración del principio de presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del delito de apropiación indebida.

En primer lugar, considera el recurrente que se ha vulnerado su derecho de defensa por habérsele recortado la prueba, pero como se resolvió en auto anterior de esta Sala de 26 de abril de 2017, no cabe hablar de indefensión cuando uno de los testigos admitidos (D. Teodulfo ) dejó de comparecer a juicio sin causa justa, y la denegación de la testigo Dña. Marta y aportación de diversa documental no es necesaria ni relevante para la causa, cuando obran en autos y se han practicado en juicio pruebas suficientes para concluir en la condena del recurrente.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE -según nos recuerda la reciente STS de 12-02-2016 - implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. Cuando se somete a revisión la valoración de la prueba a través del recurso de apelación, la función de este Tribunal es verificar la validez y suficiencia de la prueba y la racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que sin haber presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario se sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia.

El Tribunal debe establecer la prueba de todos los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo delictivo, exponiendo a través de la motivación la valoración que ha realizado de las pruebas disponibles para llegar a la conclusión fáctica que plasma en el relato de hechos probados. En ese sentido, y aún teniendo en cuenta que no es preciso motivar lo que resulta obvio, y que tampoco lo es referirse expresamente a todas y cada una de las pruebas practicadas, es necesario una referencia a las pruebas de cargo y de descargo cuando su relevancia lo haga razonable. Como regla general, susceptible de algunas matizaciones según el caso, se decía en la STS nº 338/2015, de 2 de junio , con cita de la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio 'lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación...'.

En el delito de apropiación indebida, aquí enjuiciado, debe quedar acreditado, como elementos del tipo objetivo, que el acusado recibió de otro dinero o bienes muebles por alguno de los títulos previstos en el artículo 252, actualmente 253, del Código Penal , y que posteriormente los incorporó indebidamente, de una forma definitiva, a su propio patrimonio en perjuicio de su legítimo titular.

La doctrina jurisprudencial - sentencias de TS de 12 .5.2000, 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 ,ha venido manteniendo el delito de apropiación indebida en su modalidad de apropiación (no distracción, ya suprimida en el actual art. 253) exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Habiendo precisado en una dirección jurisprudencial consolidada( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 )que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' ( STS 31.1.2005 ) .

Así como que el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero( STS. 50/2005 de 28.1 ).

En el caso,la sentencia ha analizado pormenorizadamente el resultado de las pruebas de cargo y de descargo practicadas y ha realizado una valoración correcta de las mismas, por lo que no se detecta el error valorativo denunciado, pues, recogiendo la literalidad de la STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras,la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusado recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y es que frente a la versión del acusado que, si bien admite haber firmado con Servimusic sendos contratos de prestación de servicios para ambientar musicalmente el local de negocio que gestionaba denominado 'Dubai Hall', en virtud del cual se instaló un equipo informático con un hardware específico y un paquete de software con fonogramas y títulos de música, niega que al abandonar el local en octubre de 2012 se llevara tal equipo, manteniendo que lo dejó en el local, resulta acreditado con la documental de los contratos, firmados por el recurrente que recibía en depósito tales equipos de música estando obligado a devolverlos al término de la relación contractual, términos del contrato que admite el acusado, así como que cuando se marchó del local no los devolvió, habiendo negado el arrendatario del local Luis que allí quedar ningún equipo musical, y habiendo manifestado el representante de Servimusic que cuando tuvieron conocimiento de su marcha del local le requirieron por teléfono la devolución y posteriormente por escrito, constando en autos carta con acuse de recibo de enero de 2014, sin que el acusado acredite que hubiera devuelto el equipo ni dado ninguna respuesta a la denunciante.

Por tanto, queda acreditado que el acusado en virtud del contrato celebrado con Servimusic recibió para uso un equipo musical siendo la persona obligada a devolverlo, como así reconoce, y no acredita que lo hiciera, ni tampoco que lo dejara en el local, pues ni siquiera responde en este sentido a la denunciante cuando es requerido al efecto, por lo que queda acreditada la voluntad de apropiación en su propio beneficio, y, en definitiva, todos los elementos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado a la pena de un año de prisión y a la indemnización por el importe en que ha sido tasado pericialmente.

Se desestima así el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas con el recurso al no haber méritos para imponerlas a la recurrente ( arts. 239 y 240 Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 496/2015,debemos confirmar íntegramentedicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.