Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 94/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00121/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: MGL
Modelo: 213100
N.I.G.: 16078 41 2 2017 0001664
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000094 /2018
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Carina
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL HERRAIZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª CRISTINA ELENA FUENTES PAÑOS
Recurrido: Lucas , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ENCARNACION CATALA RUBIO,
Abogado/a: D/Dª MANUEL CATALA RUBIO,
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Penal Rollo nº 94/2018
Juicio Oral nº 330/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca
SENTENCIA N. 121/18
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTÍN MESONERO

En Cuenca, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Rápido nº 12/2018
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca por Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar
contra Lucas , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Encarnación Catalá Rubio y asistido por el Letrado D. Manuel Catalá Rubio; habiendo sido parte el
MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública; y, como Acusación Particular, Carina ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Paz Caballero y asistida por la Letrada
Dª. Cristina Fuentes Paños; como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de Dª. Carina contra la Sentencia dictada en la instancia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil
dieciocho, aclarada por Auto de cuatro de junio de dos mil dieciocho, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho en la que, como hechos probados, se declara: 'Queda probado y así se declara expresamente que por Auto de fecha 23 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca se le impuso a Lucas , mayor de edad, con D.N.I nº NUM001 , la prohibición de aproximarse a su entonces mujer Carina a menos de 200 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio; resolución que fue debidamente notificada al acusado.

Así las cosas, en el Divorcio Contencioso nº 110/2017 seguido entre las partes ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Auto de fecha 27 de abril de 2017 por el que se atribuía a Carina y a los hijos comunes el uso del domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 de Cuenca, en el que residía desde la separación el acusado. Pese a que dicha resolución no era firme, el día 3 de mayo de 2017, la representación de Carina presentó un escrito indicando que iban a tomar posesión de la vivienda dos días más tarde, esto es, el día 5 de mayo de 2017, lo cual se acordó por providencia de 4 de mayo de 2017, presentando un escrito la representación del acusado en esa misma fecha solicitando la concesión de un mayor plazo dado la premura con la que se le pedía que abandonara el domicilio, dictándose asimismo en la misma fecha por el Juzgado de 1º Instancia resolución admitiendo el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 27 de abril de 2017 por la representación del acusado.

Pese a lo expuesto, el día 5 de mayo de 2017 Carina acudió al domicilio sito en la AVENIDA000 acompañada de un cerrajero a fin de tomar posesión del mismo, personándose asimismo en dicho lugar el acusado sobre las 12:30 horas, quien se encontró la cerradura cambiada.

No ha quedado acreditado que el acusado tuviera intención de desobedecer la orden judicial de prohibición de aproximación y comunicación con Carina '.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor: 'Que debo absolver y absuelvo a Lucas del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2º del Código Penal, con declaración de las costas de oficio'.



TERCERO.- En fecha 4 de junio de 2018 recayó Auto cuya Parte Dispositiva presenta el siguiente tenor: 'DISPONGO: la aclaración de la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 dictada por este Juzgado debiendo quedar redactado el Fundamento de Derecho Tercero como se expone: '

TERCERO.- El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que se podrán imponer las costas al querellante particular o actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009, 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. SSTS de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente STS 899/200, de 31 octubre).

Atendiendo a los criterios expuestos difícilmente se pueden imponer al acusador particular las costas procesales cuando sus pretensiones han sido apoyadas por el Ministerio Fiscal. Y en cualquier caso no se aprecia ni temeridad ni mala fe en la actuación de la acusación particular en este procedimiento.

Por lo expuesto, de acuerdo con el art.123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio'.



CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª. Carina se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que vino a interesar de este Tribunal se dicte sentencia por la que, previa admisión de la prueba documental en esta segunda instancia, declare la nulidad directamente la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional de instancia y en su lugar, subsane el defecto jurídico invocado en el recurso, estimándolo y por ello, dictando una sentencia de condena al acusado DON Lucas , con expresa condena en costas a la parte apelada, por su severa temeridad en la intervención en el presente proceso penal.



QUINTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido el preceptivo traslado a las partes, por el MINISTERIO FISCAL se adhirió al recurso de apelación y por la representación procesal del acusado D.

Lucas se interesó la la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, registró como Rollo nº 69/2018, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

SÉPTIMO.- Por Auto de fecha se denegó la admisión del documento adjuntado al recurso de apelación, siendo confirmado por Auto de fecha y, finalmente, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día treinta de octubre de dos mil dieciocho, habiéndose observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.


PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la Acusación Particular ejercitada por Dª. Carina contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia sosteniendo, en esencia, un pretendido y supuesto error jurídico padecido por la Juzgadora ' a quo' dado que, según la tesis del recurrente, la Juzgadora atribuye al auto dictado en la causa civil y a la interposición del recurso de apelación por el acusado un efecto jurídico del que carece, dado que la resolución judicial por la que se atribuye el uso a los hijos y a la progenitora (ahora recurrente) del que había sido el domicilio familiar era firme en derecho al no ser susceptible de recurso alguno, tal y como resolvió la Audiencia Provincial de Cuenca en el Auto.

Por todo ello, considera la parte recurrente que encontrándonos ante una cuestión jurídica se interesa de este Tribunal la anulación de la sentencia y el dictado de otra sentencia de contenido condenatorio.

El MINISTERIO FISCAL y la defensa del Acusado Lucas interesa la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, el recurso de apelación deducido por Dª. Carina no puede ser acogido por parte de este Tribunal.

Al respecto, las conclusiones obtenidas por la Juzgadora 'a quo' se basan en la valoración de la prueba practicada en el plenario (declaración del acusado, declaración de la denunciante, testifical y documental) y llega a la conclusión de no quedar acreditado que en la conducta del acusado concurra el elemento subjetivo del injusto del tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar.

Así la Juzgadora señala, tras describir los elementos exigidos para apreciar la existencia del delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar, señala en el Fundamento de Derecho segundo: ' En el presente caso, si bien queda acreditado que el acusado incumplió la orden de protección en tanto en cuanto cuando acudió al que hasta entonces era su domicilio estaba allí su ex mujer a la que no se podía acercar por mandato judicial y pese a ello no se marchó inmediatamente permaneciendo en el rellano durante unos minutos, lo cierto es que consideramos que en su actuación no había voluntad de desobedecer el mandato judicial. No debemos perder de vista que al acusado se le pide que abandone el domicilio en el que residía hasta entonces y desde la separación en virtud de una resolución judicial que no era firme y con un preaviso, en el mejor de los casos, de sólo 24 horas, lo cual era a todas luces abusivo e ilógico, resultando sorprendente que el Juzgado accediera a la petición de la denunciante dadas esas circunstancias. Lo cierto es que el Juzgado accede, pero también lo es que el acusado recurre el Auto y presenta un escrito pidiendo un mayor plazo para abandonar el domicilio. Si bien no se ha acreditado por ninguna de las partes, damos por hecho que la petición del acusado no fue resuelta antes del día 5 de mayo, resultando que cada una de las partes actuó conforme a sus propios intereses: la denunciante toma posesión del domicilio, pese al recurso y al escrito presentado por la contraparte, y el acusado acude al que hasta entonces era su domicilio dado que había recurrido la resolución que atribuía el uso a su ex mujer y había pedido la concesión de un plazo más realista y razonable para desalojar el inmueble. Entendemos que la actuación del acusado buscaba otros fines distintos a violentar la orden de protección, esto es, que el acusado no acudió al domicilio con el fin de desatender la prohibición de aproximarse y comunicarse con Carina sino con la intención de acudir al lugar al que residía y que consideraba que no estaba obligado a abandonar el día 5 de mayo de 2017 dadas las circunstancias concurrentes.

Por lo expuesto, procede la libre absolución del acusado por no constar acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto'.

Pues bien, la conclusión judicial, razonada y razonable, podrá ser o no compartida pero no se revela arbitraria y/o ilógica a la luz del contenido del acervo probatorio ante ella practicado y ello, a pesar de que este Tribunal considerase que contra el Auto que atribuye el uso del domicilio a los hijos y a la madre dictado como medida provisional en el seno de un proceso matrimonial no cabe recurso alguno, lo cierto y relevante es que el propio Juzgado admitió a trámite dicho recurso, circunstancia ésta por sí sola relevante que excluiría el abuso de derecho por el acusado que preconiza la parte recurrente resultando, además, que para la Juzgadora de Instancia lo trascendente es que considera que el acusado -al solicitar más plazo para poder encontrar otra vivienda y en la esperanza de que la Audiencia Provincial atendiese su petición contenida en el recurso- no tenía intención de quebrantar (desobedecer) el mandato judicial.



TERCERO.- No obstante lo anterior, por lo que respecta a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, la AP de Madrid (Sección 30ª) señala en la Sentencia de 06/07/2018 (Recurso 1013/2018) ' Respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, como exponen las recientes sentencias del TS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH ( desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 , Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 , caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr . Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el caso, la acusación particular solicitó en el recurso de apelación la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria en los términos de su escrito de acusación.

El recurso no puede prosperar, porque basándose en error en la valoración de la prueba respecto al delito de impago de pensiones, no se cumplen las exigencias del art. 792 y 790.2 Lecr ., puesto que por tal motivo le está impedido a este órgano revocar una sentencia absolutoria , de manera que la única vía es la anulación de la sentencia con devolución al juzgador y la misma no ha sido solicitada por la recurrente, pero es que aun cuando lo hubiera sido, tampoco procedería porque no se aprecia insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, como se exige en aquel precepto legal, observándose, por el contrario, que la Juez sentenciadora ha analizado y valorado toda la prueba practicada: la documental relativa la sentencia civil, abonos parciales realizados por el acusado, abonos del comedor escolar, realizados por la madre del acusado e información patrimonial del mismo, declaración testifical de la denunciante, y del propio acusado, de una forma lógica y racional, al concluir la falta de acreditación del dolo o intención del acusado de no pagar la pensión de alimentos, conclusión frente a la cual se esgrimen en el recurso sospechas sin base cierta de simulación de insolvencia'.

Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia 59/2018, de 4 de junio de 2018 (Recurso de amparo 4731-2017) considera que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al pronunciarse condena, en apelación, revocando la sentencia absolutoria de la instancia sin sin brindar a los acusados la posibilidad de dirigirse al órgano judicial de apelación.

Dice la sentencia: 'Es conveniente comenzar en este punto efectuando una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art.

24.2 CE ), vinculada a las condenas o a la agravación de las mismas en vía de recurso. A tal fin es oportuno sintetizar la doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017 , FFJJ 6 y 7, que recordaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania). Así y por ejemplo, en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el pleno de este Tribunal Constitucional señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (por ejemplo, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito -que serán como se dirá decisivos para la resolución del presente caso- se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reside en verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamenta en elementos de prueba que exijan inmediación (por todas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3). O, por el contrario, se vincula con pruebas que no tengan carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados. En este último caso, la citada Sentencia 167/2002 argumenta que se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (además y entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción, entre otras muchas, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38.

A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

Esta última resolución del Tribunal de Estrasburgo merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte, medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos. Y concluyó que los acusados se habían negado 'de manera consciente y deliberada' a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que estas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas. Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados; a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos.

La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo resultó decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que entendió que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, dato que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes. Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes fueron privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, estimando en consecuencia, violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

4 . La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite apreciar la existencia de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en razón de la estimación realizada de la concurrencia del elemento subjetivo en la sentencia recurrida...En otras palabras, no versaba en ese punto sobre estrictas cuestiones jurídicas sino sobre un parámetro de índole anímica o interna -la voluntad de llevar a cabo la acción a sabiendas de su ilicitud- determinante de la culpabilidad o de la inocencia'.



CUARTO.- A la luz de la doctrina expuesta y en el actual estado normativo, no es factible que este Tribunal revoque un pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio, a lo más, la posibilidad es anular el pronunciamiento absolutorio de la instancia siempre y cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y así se hubiese solicitado en el recurso, circunstancias que ni concurren en el presente caso ni, por otro lado, se ha solicitado por la parte recurrente la declaración de nulidad de la sentencia y devolución de las actuaciones al Juzgado para el dictado de nueva resolución, razones todas ellas por las que procede la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, de fecha 24 de mayo de 32018, aclarada por Auto de 4 de junio de 2018 y recaída en el seno del Juicio Oral 330/2017; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la LECRIM, contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la LECRIM).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.