Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 279/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0159835
Procedimiento abreviado nº 2262/2017
Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Rollo de Sala nº 279/2018
S E N T E N C I A Nº 121/2018
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Manuel Chacón Alonso
En Madrid, a 6 de abril de 2018.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 2262/2017 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid seguido contra;
Don Severiano con pasaporte nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1986 en Caracas, de nacionalidad
venezolana, con pasaporte de La República Bolivariana de Venezuela número NUM002 , sin antecedentes
penales y en prisión por esta causa de la que ha estado privado desde el día 11 de octubre de 2017,
representado por la Procuradora Doña Matilde Sanz Estrada y defendido por la Letrada Doña María del
Carmen Marín Sánchez
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal estimando como autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 43.000 euros, costas y comiso de la sustancia y billetes intervenidos a los que se dará el destino legal. Asimismo que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la pena y en cualquier caso cuando obtenga la libertad condicional o acceda al tercer grado penitenciario.



SEGUNDO.- El acusado y su Defensa conformes con el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 14:30 horas del día 11 de octubre de 2017 el acusado, Severiano , llegó al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barajas en el vuelo de la compañía aérea Latam número NUM003 , procedente de Lima (Perú), portando una maleta que contenía dos envoltorios que contenían cocaína y que arrojaron un peso de 496,850 gramos y una riqueza de un 83,6%( 415,36 gramos de cocaína pura) y 496,070 gramos con una riqueza de 85,2%(422,651 gramos de cocaína pura), respectivamente, que el acusado iba a destinar al tráfico ilícito. La referida sustancia habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 42.858,47 euros. Al acusado le fueron intervenidos unos billetes electrónicos de vuelo con itinerario Bogotá-Madrid, Lima-Madrid y Madrid- Lima. En la fecha de los hechos el acusado estaba en periodo de residencia legal, si bien carecía de permiso de residencia en España.

Fundamentos

PRIMERO A efectos probatorios se toma en cuenta el reconocimiento que realiza el acusado en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

Dicha declaración se encuentra ratificada por el policía nacional, quien señala que se encontraba en el control de vuelo junto a su compañero y pararon a este señor, decidieron mirarle la maleta y encontraron dos paquetes con la sustancia, sin que diera explicaciones razonables.

De otro lado consta la pericial sobre la sustancia intervenida, su peso, pureza y tasación no impugnada por las partes.

En base a lo señalado se considera que los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368.1 y 369.5 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía en la maleta.

Dicha posesión estaba pre ordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como resulta acreditado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .



SEGUNDO. - De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la gravedad de la conducta en base al alto grado de daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga transportada si hubiera llegado al mercado ilegal, y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación no impugnada por la defensa, habiéndose tomado el valor de venta al por mayor que resulta más beneficioso al acusado, compensada con el reconocimiento de los hechos, el cual al demostrar un arrepentimiento rebaja en algún modo la gravedad de su conducta y la ausencia de antecedentes penales al tiempo de los hechos ,esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 43000 euros.



QUINTO. - Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 Código Penal ; así como decretar el comiso de la droga y billetes intervenidos al amparo del art. 127 CP .



SEXTO .- Tras la última reforma realizada por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el artículo 89 del Código Penal dispone: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español.

En este caso se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al amparo del artículo 89 del Código Penal por tiempo de ocho años, si bien, dicha expulsión, tendrá lugar una vez que el penado haya el cumplido la mitad de la pena impuesta y en cualquier caso cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Severiano como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 43.000 euros, costas y comiso de la sustancia y billetes intervenidos a los que se dará el destino legal.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español una vez haya cumplido la mitad de la pena y en cualquier caso cuando obtenga la libertad condicional o acceda al tercer grado penitenciario.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.