Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1525/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0009574
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1525/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000
Juicio Rápido 68/2016
Apelante: D./Dña. Norberto
Procurador D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME
Letrado D./Dña. MARIA JOSE PAREDES LOPEZ
Apelado: D./Dña. Leticia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Letrado D./Dña. MARIA PURIFICACION ORTEGA SERRANO
SENTENCIA Nº 121 /2018
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera
(Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid a veintiuno de febrero de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los
presentes autos de Juicio Rápido 68/16 procedentes del Juzgado Penal nº 4 de DIRECCION000 , por presunto
delito de maltrato en el ámbito familiar, contra Norberto , representado por la procuradora Dª. Ana Isabel
Rodríguez Bartolomé, y defendido por la letrada Dª. Mª José Paredes López.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Leticia , representada por el procurador D. Pedro Emilio Serradilla
Serrano y asistida por la letrada Mª Purificación Ortega Serrano.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2017 , aclarada por auto de 26 de abril de 2017, con los siguientes hechos probados: El acusado Norberto , nacido en España, mayor de edad, DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, quien mantuvo una relación sentimental análoga a la matrimonial con Leticia durante seis años, habiendo cesado la misma meses antes de los hechos objeto del presente procedimiento, si bien continuaban viviendo en el mismo domicilio, sito en la CALLE000 NUM001 , de DIRECCION001 , en fecha 13 de diciembre de 2016, sobre las 10,20 horas, mientras se encontraba en la vivienda recogiendo sus enseres para realizar la mudanza, discutió con Leticia , en cuyo transcurso llegó a cogerla fuertemente de las axilas, arrojándola sobre la cama, sufriendo aquella, como consecuencia de tales hechos, lesiones que consistieron en eritema en cara posterior de brazos y excoriación leve en brazo derecho, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar dos días no impeditivos.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: Condeno a Norberto , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena de nueve meses y un día de prisión, dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Leticia , de su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Norberto deberá indemnizar a Leticia en la cantidad de 100 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales que correspondan.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen igualmente al condenado.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Norberto , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, salvo la frase 'con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

El recurso de apelación se basa, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia en conexión con el artículo 120.3 CE en relación de la motivación de las sentencias.

En segundo lugar se alega la nulidad de actuaciones desde el auto de apertura del juicio oral.

En tercer lugar y subsidiariamente la infracción del ordenamiento jurídico artículos 33.6 y 66 del Código Penal .

Finalmente la infracción del artículo 153.4 del Código Penal , una vez conocida la aclaración del fallo de la sentencia que condena no a la pena de seis meses de prisión sino a la pena de nueve meses de prisión.

Procede acordar en primer lugar sobre la posible nulidad del auto de apertura de juicio oral porque si el mismo es nulo carece de sentido examinar si la prueba realizada en un acto posterior que es el juicio oral está o no valorada correctamente.

Esta Sala considera que no es nulo el auto de apertura de juicio oral, se han presentado dos acusaciones en relación a un hecho ocurrido el día 13 de diciembre de 2016 en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 , de DIRECCION001 en el que intervienen el ahora apelante y Leticia , presentando ambos partes médicos y manifestando que el autor de las lesiones es el otro, y mientras Norberto dice que las lesiones de Leticia se las causa él, cuando se defiende del agresión de ella, Leticia dice que no le agredió en ningún momento.

A la vista de lo anterior y una vez celebrada la audiencia prevista en el artículo 798 de la LECRIM , se dio vista a las partes sobre la continuación del procedimiento y una vez se solicitó la continuación del mismo y no habiendo nuevas diligencias que practicar al amparo del artículo 800 de la LECRIM , por el Ministerio Fiscal y la acusación de Leticia se pidió la apertura de juicio oral en relación a Norberto y el sobreseimiento respecto a Leticia , mientras que la representación de Norberto pidió la apertura de juicio oral respecto a Leticia acordándose por el Juzgado respecto a esta petición el sobreseimiento provisional de la causa que fue recurrido por el ahora apelante desestimándose tanto el recurso de reforma como el recurso de apelación contra dicha resolución.

Por lo que ninguna nulidad se produce cuando la magistrada del juzgado de violencia en el ámbito que le es propio acordó el sobreseimiento de la causa para Leticia .

Las alegaciones efectuadas por la parte apelante cuando hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo obvia que sus resoluciones se refieren a causa tramitadas por las normas del juicio ordinario en el que la instrucción concluye con el auto de procesamiento y hace referencia a la fase intermedia, no estamos en este caso ante ese tipo de procedimiento sino ante un juicio rápido que tiene su propia normativa.

Así la STS 23-7-13 , pte del Moral dice 'El sobreseimiento provisional en la fase intermedia solo es procesalmente viable si todas las partes lo solicitan ( art. 645 LECrim , STC 171/1988 de 30 de septiembre citada y STS 70/2013, de 21 de enero ).

Reiteramos conclusivamente. La apertura del juicio oral en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como presupuestos: a) Que exista una parte distinta del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria (nemoiudex sine actore ). Aquí la hay.

b) Que los hechos objeto del proceso sean subsumibles en un tipo penal. No lo cuestiona la Audiencia.

c) Que la pretensión acusatoria goce de 'razonabilidad', es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en ellos ha participado el acusado. Es el juicio de acusación que, según se ha dicho, en nuestro procedimiento penal originario se encuentra encerrado en el auto de procesamiento. Aquí se dictó auto de procesamiento que mantiene su eficacia pues no fue impugnado.

El auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos ( art. 645 LECrim ). Eso explica que solo sea ese rechazo el que puede ser revisado en casación mediante un juicio jurídico (848). No sería lógico burlar esas previsiones abusando de sobreseimiento provisional inviable en esta fase lo que aconseja la postulada interpretación extensiva de esa pasarela a la casación.

En la fase intermedia la Audiencia Provincial sólo tiene capacidad para evaluar el concurso de los dos primeros presupuestos; no el tercero que solo puede fiscalizar a través del recurso contra el procesamiento en la forma contemplada en el art. 384 LECrim '.

Procede desestimar este motivo de recurso.



SEGUNDO.- No considerando nulo el auto de apertura de juicio oral y por lo tanto plenamente válido el juicio celebrado procede examinar los restantes motivos del recurso de apelación.

Se alega inicialmente que no se ha practicado prueba suficiente en el acto del juicio para enervar la presunción de inocencia y que la practicada no puede ser considerada prueba de cargo, y además que la practicada se valora de forma errónea.

En relación a los antecedentes penales, en efecto, al folio 55 de la causa no se han identificado antecedentes penales del recurrente, por lo que debe suprimirse la referencia a los mismos.

Y entrando en la valoración de la prueba practicada se cuestiona la declaración de la denunciante como apta para enervar la presunción de inocencia del acusado, cuando este ha reconocido al menos que como ella le tenía agarrado para soltarse la sacudió y acabó encima de la cama.

Es decir que al menos reconoce la existencia del zarandeo, aunque se dice que en legítima defensa cuando ella le agarra del brazo.

Por ello el hecho de que Leticia fuera en palabras del acusado apartada por él y que a consecuencia de este hecho acabara encima de la cama no puede ser objeto de discusión.

Lo que sucede es que después de practicada la prueba en el acto del juicio la Sala considera que la acción del acusado es agarrar a la denunciante por los brazos, y en concreto por la parte de las axilas según de aprecia en la grabación del juicio cuando la testigo señala como es agarrada por el acusado y arrojada contra la cama una primera vez y luego otra vez agarrada por el brazo. La acción del acusado dejó señales de lesión en Leticia .

La declaración de la víctima es persistente a lo largo de las actuaciones realiza el mismo relato, que no tiene que ser idéntico las veces que declara. Cuando se dice en el recurso que su relato no es persistente no se tiene en cuenta por un lado que parte de las declaraciones son trascripciones de lo dicho por ella, y por otro lado que la contestación dada por una persona depende en gran medida de la pregunta.

Su relato viene corroborado por el informe médico forense compatible las lesiones que presenta con el mismo. Además por el agente de policía que acude a la llamada efectuada por la víctima y ve los signos de la agresión en brazos, así como el jersey roto que tenía puesto.

Por último se alega la existencia de motivos espurios para presentar la denuncia, según se dice porque la denunciante conocía la presentación de la demanda de medidas provisionales en relación con el hijo menor.

Partiendo de la base de que la relación entre las partes era conflictiva, la propia Leticia dice que no llegaron a un acuerdo en relación al menor, no podemos considerar que la presentación de la demanda de medidas sea el detonante de una posible denuncia falsa, cuando Leticia no conoce la existencia de la misma y para ello nos basamos en la propia documental presentada por el acusado.

Se ha presentado el decreto dictado por la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION001 del día 13 de diciembre de 2016, admitiendo a trámite la demanda antedicha, y es a las 10:20 de ese día cuando sucede el hecho que ha dado origen a este procedimiento.

Esta Sala no alcanza a conocer como Leticia pudo conocer la admisión a trámite de una demanda antes de que se le hubiera podido notificar esta, porque dada la fecha y la hora de la comisión del delito es prácticamente imposible haber efectuado dicha notificación a la perjudicada.

Por lo que no se ha acreditado la existencia del móvil espurio alegado en el recurso.

En cuanto a la legítima defensa alegada por el acusado, según consta en el informe médico, no impugnado, el día de los hechos presenta eritema en cara inferior del brazo izquierdo y en antebrazo izquierdo, es decir un enrojecimiento de la piel, pero nada consta en dicho informe sobre patada en zona inguinal que no se aprecia en la exploración inguinal, constando zona genital sin alteraciones. Y cuando fue examinado por la médico forense no presentaba lesiones.

A la vista de lo anterior lo que se aprecia es un mero enrojecimiento de la piel que puede tener varias etiologías, y en cuanto a la patada se carece de cualquier elemento objetivo que la acredite.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- Por último se realizan alegaciones subsidiarias sobre la aplicación de artículos del Código Penal, en relación a la aplicación del artículo 153.4 del Código Penal se trata de una petición ex novo realizada una vez que la sentencia se aclaró porque la pena se había impuesto de forma incorrecta, ya que al ocurrir los hechos en el domicilio de la víctima la pena a imponer es en su mitad superior.

Ni en el acto del juicio ni en el recurso de apelación se alegan motivos para acordar una rebaja de pena en relación al caso concreto, alegar que se producen en el marco de una separación y conflicto civil entre las partes no es suficiente para acordar la rebaja de pena.

Sobre la distancia de alejamiento, que está fijada en 500 metros, la misma es una distancia adecuada para preservar la seguridad de la víctima pues distancias inferiores lo que implican es la posibilidad de burlar el alejamiento y hacer ilusoria la pena accesoria impuesta.

Nada consta que impida fijar dicha distancia pues ninguna prueba se ha presentado en el acto del juicio que permita valorar la conveniencia de una distancia distinta de la que se recoge en la sentencia, por lo que no procede modificar la distancia fijada en esta, el manifestar que la casa alquilada por el acusado está en la AVENIDA000 , perpendicular a la CALLE000 no es base suficiente para modificar la sentencia, sobre todo porque en poblaciones como DIRECCION001 entre las partes puede haber una distancia entre los domicilios superior a 500 metros y residir ambas partes en la misma población.

Finalmente se dice que la pena de alejamiento impuesta en la sentencia no puede ser de duración superior a la pena principal conforme establece el art. 33.6 del CP , y el recurrente parece olvidar que el dicho artículo dice: ' 6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código.' Y precisamente esta es una de las excepciones porque el artículo 57 sobre la duración de la pena alejamiento dice: 'No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.' Por lo que la pena a imponer debe ser al menos un año superior a la pena de prisión, que es la que se ha impuesto en la sentencia.



CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto , frente a la sentencia de fecha 30 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Penal nº 4 de DIRECCION000 , en el juicio rápido 68/16, y en consecuencia confirmamos la misma, con la corrección de los hechos probados, y con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.