Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 31/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00121/2018
ROLLO Nº 31/2018
SENTENCIA Nº. 121
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo
Penal número Tres de DIRECCION000 , seguida en el mismo como Juicio Oral número 261/2017, antes
Procedimiento Abreviado número 75/2017 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000
-Rollo número 31/2018-, por el delito de impago de pensiones contra Don Fabio , representado por la
Procuradora Doña Soledad Para Conesa y defendido por la Letrada Doña Sofía Madrid Briones, siendo partes
en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Tres de DIRECCION000 , en fecha 27 de febrero de 2018, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Fabio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables quien por auto dictado el 28- 7-16 ratificado por auto de 3-10-16 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer viene obligado a abonar mensualmente a Ramona la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos por el hijo menor, actualizable anualmente conforme al IPC. El acusado, a pesar de tener ingresos económicos suficientes, no ha abonado la pensión correspondiente a octubre y diciembre de 2016 abonando 100 euros en noviembre de 2016 y tampoco de enero a abril de 2017 en que la denunciante prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, incumpliendo de forma injustificado lo acordado a pensar de conocer el alcance del incumplimiento y el perjuicio que causaba a su familia. Desde entonces hasta el acto del juicio oral ha abonado un total de 1800 euros'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Fabio como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 4 euros (960 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, debiendo indemnizar a Ramona en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las mensualidades correspondientes a octubre de 2016 hasta febrero de 2018 descontando 100 euros abonados en noviembre de 2016 y un total de 1800 euros abonados desde enero de 2017 hasta la fecha actual, y descontando en su caso las cantidades obtenidas en la ejecución seguida ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Soledad Para Conesa, en nombre y representación de Don Fabio , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 31/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, D. Fabio , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba, por considerar, en síntesis que nunca hubo intención de no pagar, que 'No existe tanto voluntad, dolo e intención en el impago que nos ocupa ya que (...) no se ha negado al abono de la pensión fijada en la Sentencia, sino que esto ha ocurrido en momentos en los que al mismo le ha resultado imposible hacer frente al pago de la pensión de alimentos', no existiendo prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- No son discutidos la existencia de la obligación de abonar pensiones para el sostenimiento del hijo, su fijación por resolución judicial firme y el conocimiento de dicha obligación por el recurrente.

Sí parece discutir el impago en los términos establecidos por la sentencia apelada cuando dice: ' En el fundamento de derecho segundo se recoge que Don Fabio estuvo trabajando en la empresa Mavitrans durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2017, pero lo que no se recoge es que la Sra. Ramona ya había instado en aquel momento una ejecución forzosa en procesos de familia ante el Juzgado de Violencia y que a raíz de esa ejecución se le vino embargando al Sr. Fabio parte de la nómina de los meses en que se encontraba trabajando '. Surge la cuestión de si, como consecuencia de esa ejecución forzosa, el pago de la pensión de esos meses se hizo puntualmente por el embargo trabado. Y a esta cuestión se da certera respuesta en la misma sentencia, por cuanto que no yerra al señalar que el acusado, en el plenario, declaró ' Que en enero, febrero, marzo y abril trabajó en Mavistrans y cobró esos meses, que no pagó porque no podía ', y al concluir ' Queda acreditado y no lo niega el acusado que el mismo no ha abonado las pensiones correspondientes a octubre y diciembre de 2016, en noviembre de 2016 sólo pagó 100 euros, y no pagó cantidad alguna los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2017 '. Aquella manifestación y esa conclusión también vienen avaladas por el testimonio de la denunciante, Doña Ramona , en cuanto que, como también recoge la resolución apelada, ' declaró que desde que se dictó la resolución no le ha pagado, que a ella le dijo delante de gente que no iba a pagar un duro ', además de que, cabe añadir, fue preguntada por la Juzgadora acerca de la ejecución, de si, en virtud de ella, cobró pensiones atrasadas, y dijo -con esa referencia a las atrasadas- que por ejecución cobró dos meses, pero que creía que correspondía a otro periodo. También es significativo que, al inicio del juicio oral, la defensa presentara documentos y ninguno de ellos atinente al posible pago de pensiones por el alegado embargo. Así, pues, la ejecución forzosa es posterior a los incumplimientos por el acusado y así es tenida en cuenta en la sentencia al prever, en lo que a la responsabilidad civil se refiere, el descuento 'en su caso las cantidades obtenidas en la ejecución seguida ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de DIRECCION000 '.

La controversia queda centrada sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del susodicho delito. Y, siendo así, el recurso no puede prosperar en aras a los propios razonamientos de la sentencia apelada.

Abundando sobre esos razonamientos, se ha de comenzar precisando que tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, desde fecha temprana hasta la actualidad, han reiterado que, entre los requisitos del tipo, se cuenta el dolo de incumplimiento; y, siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999 (número 1148/1999 ), el artículo 227 del Código Penal obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla; y esta misma Sección, en la apuntada línea, tiene reiteradamente dicho que el tipo penal concurrirá cuando exista un incumplimiento reiterado debido a una actitud rebelde que sobrepase los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos previstos en el Código Penal, y ello siempre que no concurra un estado de necesidad que excluya la antijuridicidad, lo que tendrá lugar cuando carezca de medios para hacer frente a la obligación impuesta de modo que se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. Sin embargo, como también viene recordando esta misma Sección en numerosas sentencias (entre otras, en las de fecha 21 de diciembre de 2012 -rec. 571/2012 , núm. 322/2012 - y de 19 de febrero de 2013 -rec. 1/2013 , núm. 51/2013 -, 19 de septiembre de 2013 -rec. 21/2013 - y 13 de mayo de 2014 -rec. 21/2014 -), la presunción de la inocencia o verdad interina de inculpabilidad no puede cubrir hechos impeditivos una vez demostrada la existencia inicial del comportamiento típico o posiblemente típico, de manera que cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastará su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá probarlos, es decir, acreditado un comportamiento antijurídico corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la prueba correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel.

Y, en este caso, una vez más, acierta la Juzgadora cuando considera ' acreditado de la declaración del acusado y de la averiguación económica realizada que en el periodo de octubre de 2016 a abril de 2017 el acusado ha trabajado durante unos meses (enero, febrero, marzo y abril de 2017) donde cobraba según el mismo manifiesta alrededor de 1000 euros, y previamente a ese periodo, de octubre a diciembre de 2016, reconoce que cobraba la prestación por desempleo '.

La conclusión que se impone es la que establece la misma sentencia apelada: ' no cabe considerar acreditado que el acusado no podía abonar la pensión por lo menos en lo que respecta al periodo comprendido entre enero y abril de 2017, donde el acusado reconoce que trabajó y cobró su nómina y en cambio no pagó la pensión de alimentos, ni siquiera de forma parcial '. Ello enlaza con aquel elocuente 'no te voy a pagar un duro' que el acusado le dijo a la Sra. Ramona .

En definitiva, queda evidenciada la absoluta voluntad de impago de las pensiones por el acusado, que no nos encontramos ante un no poder cumplir tal obligación, sino ante un no querer cumplir.



TERCERO.- Procede por ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Soledad Para Conesa, en nombre y representación de D. Fabio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de DIRECCION000 en el Juicio Oral número 261/2017, antes Procedimiento Abreviado número 75/2017 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000 , de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 26 de febrero de 2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma cabe interponer recurso de casacón, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la misma Ley Procesal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.