Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 304/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00121/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0438048
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000304 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000098 /2017
RECURRENTE: Isidro , Luciano
Procurador/a: MARIA PILAR LUÑO BORDONADA, ELSA MARIA BAENA TAMARGO
Abogado/a: MONICA MIGUEZ ALVAREZ, DAMIAN PRIETO CRESPO
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 98/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 304/2018, seguidas por un
delito de Robo con Fuerza en las cosas, en casa habitada, en grado de tentativa, contra Isidro representado
por la Procuradora María Pilar Luño Bordonada y defendido por la Letrada Mónica Miguez Álvarez, y contra
Luciano , representado por la Procuradora Elsa Baena Tamargo, y defendido por el Letrado Damian Prieto
Crespo. Es parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA
JOSEFA GIL CORREDERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha 10 de Noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- A) Que debo CONDENAR y CONDENO a don Isidro como autor responsable de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN DEPENDENCIAS DE CASA HABITADA en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238-2 º, 240 , 241-1 y 3 , 74, 16 y 62 del Código Penal , con la atenuante de reparación del daño del art.

21-5ª del mismo cuerpo legal , a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

B) Y debo CONDENAR y CONDENO a don Luciano como autor responsable de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN DEPENDENCIAS DE CASA HABITADA en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238-2 º, 240 , 241-1 y 3 , 74, 16 y 62 del Código Penal , con la atenuante de reparación del daño del art. 21-5ª del mismo cuerpo legal , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

Se condena a los dos acusados al pago de las costas por mitades e iguales partes.

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados a resultas de esta causa.

Se eleva a definitiva la devolución a sus legítimos titulares de los objetos sustraídos posteriormente recuperados por la Policía.

Con respecto a los efectos intervenidos descritos a los folios 45 y 46, se acuerda el decomiso , haciéndose entrega de los mismos al CNP autor de la investigación (Ref.- Atestado nº NUM000 de la Inspección Central de Guardia) para que los destine a su propio uso, o los done a una entidad benéfica, o los destruya si carecen de utilidad.

En lo que hace a la reclamación realizada por doña Begoña y su aseguradora MAPFRE (Trastero nº NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Zaragoza), dado que parte de la misma se refiere a hechos ocurridos el 19/6/2015 , anteriores a los que son objeto de este expediente, dedúzcase testimonio de esta sentencia y de los siguientes folios y remítase al Juzgado de Instrucción de Zaragoza que conozca del Atestado del CNP nº NUM003 de la Comisaría de San José: 64, 91, 123 a 129, 333 a 338, 385 y 386.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que los acusados don Isidro , con antecedentes penales al haber sido condenado en varias sentencias desde 2005, la mayoría por delitos contra el patrimonio y entre ellas la de 5/11/2007 de este mismo Juzgado por robo en casa habitada donde dejó extinguida la pena de 2 años de prisión el 24/9/2014, y don Luciano , sin antecedentes penales, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento y de común acuerdo, sobre las 5.00 horas del día 26 de agosto de 2015 se dirigieron al inmueble sito en el número NUM002 de la CALLE000 de Zaragoza, y tras forzar la puerta comunitaria de acceso a la zona de trasteros, sita en el NUM001 NUM004 , a la que causaron daños tasados en 250 €, fueron doblando por la fuerza de las puertas de los trasteros propiedad de los vecinos Srs. Noelia (nº NUM005 ), Begoña (nº NUM001 ), Jacobo (nº NUM006 y NUM007 ), Maximo (nº NUM008 ), Romeo (nº NUM009 ), Jose María (nº NUM010 ), Jesús Ángel (nº NUM011 ), Ambrosio (nº NUM012 ) y Alicia (nº NUM013 ), llegando a acceder al interior de alguno de ellos y a coger objetos allí guardados, si bien al darse cuenta de que habían sido sorprendidos por un vecino emprendieron la huida, no pudiendo consumar su propósito ya que nada más salir del portal fueron interceptados por la Policía, que restituyó a sus legítimos dueños los objetos sustraídos, no estando acreditado que los encausados llegaran a apoderarse definitivamente de ningún objeto.

Con carácter previo al juicio los acusados han entregado a don Constantino , vecino de dicho edificio, para que éste a su vez haga pago a los perjudicados, las siguientes sumas por los daños causados, en sus bienes: 250 € para la Comunidad de Propietarios, 70 € para el Sr. Jesús Ángel , 50 € para el Sr. Romeo , 50 € para el Sr. Maximo , 100 € para el Sr. Jacobo y 50 € para la Sra. Begoña . No constan acreditados otros perjuicios por los hechos acaecidos esa madrugada'.



TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Maria Pilar Luño Bordonada, en representación de Isidro , y por la Procuradora Elsa Baena Tamargo, en representación de Luciano , se interpusieron recursos de apelación contra la sentencia referida, expresando como motivos de los recursos los que señalan en sus escritos, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado Gil Corredera, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.


PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Maria Pilar Luño Bordonada, en representación de Isidro , se alegan como motivos, infracción del ordenamiento jurídico, error en la apreciación de continuidad delictiva, debiendo reputarse el ilícito cometido como un caso de unidad natural de acción, que debe sancionarse con la pena del tipo básico en grado de tentativa, y con atenuante de reparación del daño, solicitando que se le imponga la pena de 6 meses de prisión, que al haberse rebajado un grado quedaría en el mínimo de su mitad inferior.

Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Elsa Baena Tamargo, en representación de Luciano , se alegan como motivos, vulneración del principio de presunción de inocencia, insuficiente prueba, habiendo negado el acusado su participación en los hechos, al contrario que el acusado Isidro , que siempre lo ha reconocido, careciendo de antecedentes penales, habiendo sido detenido en la calle sin objeto alguno robado, ni herramientas, por todo ello solicita que se revoque la sentencia impugnada, absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiriamente, dado que han sido pagados los perjuicios totales que ascendían a 570 euros, se le imponga una pena de 6 meses de prisión.



SEGUNDO. - Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

El Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia de conformidad con los atestados instruidos ratificados en el acto de la vista oral por las declaraciones testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM014 , NUM015 , NUM016 , y NUM017 , manifestando que fueron avisados por un vecino, que estaba saliendo del portal Luciano , y lo detuvieron, que a continuación salía Isidro , que ambos estaban sudorosos y manchados de cal, que al primero se le ocupo unos guantes de obra, que al segundo una mochila con muchas cosas, que las puertas cortafuegos y de los trasteros estaban rotas, que entraron en el interior con el Presidente de la Comunidad, que Luciano les decía que había sido idea de Isidro el robar los trasteros, que era la primer vez que hacia eso, y por las declaraciones testificales en las actuaciones y en el acto de la vista oral del Presidente de la Comunidad Constantino , manifestando que estaba durmiendo, que su hijo le dijo que había muchos ruidos en los trasteros, que llamó a la policía, que abrió la puerta de la zona de trasteros, pero no bajó, que vió salir a una persona, pero la policía ya estaba allí, que primero interceptaron al que acababa de salir, y a continuación salió el otro chico, que el inmueble de la CALLE000 nº NUM002 , tiene tres alturas con viviendas, y un NUM004 donde se encuentran los garajes y los trasteros, que se ha indemnizado a la Comunidad por las roturas de la puerta cortafuegos.

Asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

En nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que la declaraciones de los testigos enerve la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, encontrándose los agentes en el ejercicio de sus funciones, asi Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , no conociendo de nada previamente a los hechos a los denunciados y ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto, y lo mismo respecto del testigo vecino de la casa, siendo sus declaraciones coherentes y verosímiles.

A los dos acusados se les interceptó in fraganti a la salida del inmueble, con una bolsa con objetos sustraídos, y herramientas, y estando ambos sudorosos y con manchas de yeso, por eso el delito se ha cometido en grado de tentativa acabada.

El acusado Isidro reconoce los hechos, pero dice que no participó Luciano , lo que es inverosímil, es decir llama Isidro a su amigo a las 5 de la madrugada, y quedan en el portal del inmueble, entran dentro, Isidro rompe las puertas, Luciano llevaba unos guantes de obra, que además reconoce que estaba con su amigo, que llevaba los guantes, que fue interceptado a la salida del portal por la policía, y dice que no participó, eso no tiene fundamento, y ha quedado acreditada su participación , si bien ambos pagaron los desperfectos y se les aplicó la atenuante de reparación del daño.

En relación con el principio de presunción de inocencia, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 27 septiembre 1994 establece que: 'Esta Sala de Casación no está facultada para realizar en esta vía una nueva evaluación de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, único que puede efectuar la valoración en conciencia de las pruebas ante él practicadas en la tarea de juzgar y dictar sentencia, como establece art. 741 LECr . Pero sí puede esta Sala verificar, en relación con el principio de presunción de inocencia, a) si ha existido en el caso prueba de cargo suficiente para dictar un fallo condenatorio como base para poder afirmar la comisión del delito y la culpabilidad del acusado, b) que la prueba se ha obtenido en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, y c) que el tribunal ha razonado de acuerdo con principios de lógica y de decantada experiencia en el proceso que ha determinado su convicción a partir de las pruebas practicadas ( SS 28 enero , 8 marzo y 23 abril 1993 de entre las muchas que se han dictado sobre el tema). En idéntico sentido SAP Barcelona de fecha22 julio 2009 .

Asimismo, si la mera posesión de objetos robados o hurtados no constituye en sí misma prueba suficiente de la autoría del robo o del hurto, tal dato indiciario sí resulta concluyente de la autoría del delito cuando se encuentra acompañado de otros indicios asociados, entre los que cobra fuerza la inmediatez temporal y la proximidad locativa a que se refiere la sentencia de 13 de noviembre de 1995 ; esto es, cuando el imputado es sorprendido en posesión de los objetos sustraídos en lugar más o menos próximo a la sustracción e inmediatamente después de cometida ésta (en igual sentido, sentencia del Tribunal Supremo 711/2005, de 8 de junio ).

Aquí nos encontramos con un delito de robo en casa habitada tipificado en el artículo 241 del Código Penal , en relación con los artículos 237 y 238 nº 2 del mismo texto legal , considerándose dependencias de casa habitada 'Los patios, garajes, y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el, y con el cual formen una unidad física'.

La Sentencia núm. 656/2016 de 26 septiembre de la AP de Madrid, en relación con la existencia o no de un delito continuado en un supuesto de robo en varios trasteros de un mismo inmueble, consideraba que estábamos ante un supuesto de unidad natural de acción, es decir, aquella conducta que, persiguiendo un único designio, se lleva a cabo en 'unidad de acto'.

La Sala entiende que no concurren en el presente caso los requisitos del delito continuado sino que ha de considerarse la conducta llevada a cabo por los acusados como una única acción pues su conducta perseguía un único fin (hacerse con bienes de valor), dirigido a un único objetivo (el patrimonio ajeno); y, lo que es especialmente relevante, no existe una separación clara radical de acciones delictivas, estas se llevan a cabo en unidad de acto, sin distancia temporal ni espacial relevante entre las acciones que conforman el hecho ilícito que se enjuicia. SAP Madrid de 18 enero de 2017 .

Por tanto no existe en nuestro caso delito continuado, sino un único delito, y la cuestión está al encontrarnos con un delito en grado de tentativa, si se rebaja en uno o en dos grados.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28/2/2018 , establece entre otros extremos que: 'Para determinar la distinción entre tentativa acabada e inacabada, según recuerdas las Sentencias del TS 817/2007 de 15 de octubre , 703/2013 de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

En nuestro caso nos encontramos con un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa acabada, por tanto procede rebajar la pena en un grado, y por tanto esta oscilaría entre 1 año y 2 años de prisión, y como se ha aplicado la atenuante de reparación del daño, no constando ninguna agravante, debe imponerse en la mitad inferior, y consideramos que debe fijarse en el mínimo de dicha mitad para ambos acusados, es decir en un año de prisión.

Por tanto se revoca exclusivamente la sentencia impugnada en el sentido de que no existe un delito continuado, y que las penas para ambos acusados se deberán fijar en un año de prisión, y se confirma en todos los demás extremos.

El recurso debe de ser estimado parcialmente.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de Apelación formulado por las Procuradoras de los Tribunales María Pilar Luño Bordonada, en representación de Isidro , y Elsa Baena Tamargo, en representación de Luciano , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2017, por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 98/2017, en el sentido de que no existe un delito continuado , y que las penas para ambos acusados se deberán fijar en un año de prisión , CONFIRMANDOLAen todos los demás extremos , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.