Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 34/2015 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 34/2015
SENTENCIA NÚM. 121/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En Zaragoza, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 248/2013, Rollo
de Sala núm. 34/2015, procedente de Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza por delito de estafa,
contra el acusado Clemente , nacido en Barcelona, el día NUM000 de 1969, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de
Eulogio y Estefanía , con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada,
y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Carmen Fernández Gómez
y defendido por el letrado D. Raúl Tornavacas Pérez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y AZAFATAS DINÁMICA Y COMUNCIACIÓN S.L . contra Clemente , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes se señaló la vista oral para el día 9 de noviembre de 2015 y por el acusado se presentó escrito alegando que padecía una enfermedad renal que le obligaba a someterse a diálisis cada dos días y ella le hacia imposible asistir al plenario, por lo que se suspendió su celebración.

Requerido por el Tribunal para que aportase informes médicos sobre su estado de salud a los efectos de poder realizar un nuevo señalamiento, se fueron presentando nuevos informes a lo largo de 2016 y primeros meses de 2017 en los que se afirmaba que continuaba precisando de sesiones de diálisis. Los informes aportados fueron remitidos al Médico Forense que informó que de ellos se desprendía que el acusado padecía una enfermedad grave.

Hechas averiguaciones por este Tribunal, se comprobó que los informes médicos eran falsos y por auto de 15 de enero de 2018 se acordó que se hiciera un nuevo señalamiento, la busca y captura del acusado y la deducción de testimonio al Juzgado Decano. Se señaló para el 26 de marzo de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

Con fecha 21 de marzo de 2018 tuvo entrada escrito de la Acusación Particular constituida por AZAFATAS DINÁMICA Y COMUNCIACIÓN S.L . renunciando al ejercicio de acciones penales y civiles.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y pidió se le impusiera la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas.



QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Clemente , mayor de edad y administrador único de las mercantiles GROUP EMTIEM SCHOOL, S.L., y TRADUCCIONES MAREMAGNUN MTM, S.L. (MTM LANGUAGES), con anterioridad a los hechos enjuiciados había mantenido con la mercantil 'Azafatas Dinámica y Comunicación S.L.' diversas relaciones comerciales con éxito en los meses de febrero y abril del año 2009, y con tal motivo la citada mercantil 'Azafatas Dinámica y Comunicación S.L.' contrató con el encartado un servicio de intérpretes para un Congreso que se iba a celebrar los días 20 y 21 de mayo de 2010 en el Palacio de Exposiciones y Congresos de la Expo de Zaragoza titulado 'Conferencia sobre discapacidad y autonomía personal a través de la educación, la accesibilidad universal y el empleo', fijándose como importe del servicio la cantidad de 5.679'36 euros, que el acusado exigió fuera pagada anticipadamente aunque no tenía intención alguna de cumplir con sus obligaciones contractuales.

La mercantil 'Azafatas Dinámica y Comunicación S.L.' con fecha 19 de mayo de 2010, realizó una transferencia a la cuenta del acusado por dicho importe más 8'52 euros de comisión, comprendiendo la primera suma indicada la retribución a satisfacer a los intérpretes y la ganancia a obtener por el acusado en compensación por el servicio contratado. El número de intérpretes a contratar era superior a tres.

Llegado el día del inicio del congreso, se presentaron tres personas enviadas por el encartado que pusieron de manifiesto no haber percibido cantidad alguna por su trabajo y que tampoco habían podido contactar con Clemente para obtener una garantía del pago de su servicio, diciendo que si no se les ofrecía tal garantía no intervendrían. Esto motivó que Azafatas Dinámica y Comunicación S.L. se comprometiera a satisfacer los honorarios de los traductores y que tuviera que contratar otros más para cubrir las necesidades de traducción, abonándoles el importe de sus servicios que ascendió a un total de 10.181,82 euros.

Desde la fecha de los hechos en 2010 el acusado no ha devuelto la cantidad recibida de Azafatas Dinámica y Comunicación S.L. hasta días antes de la celebración del plenario, por lo que dicha empresa ha renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del acusado se plantean diversas cuestiones previas solicitando la nulidad de actuaciones y, además, alegando la falta de competencia de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, debiendo comenzarse con el examen de esta primera alegación por motivos lógicos.

Los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de estafa básico al amparo de los artículo 248 y 249 del Código Penal , mientras que por la Acusación Particular se calificaron como estafa agravada al entender de aplicación el subtipo del artículo 250.1.6ª de dicho cuerpo legal . Por auto de fecha 9 de Diciembre de 2013 se acordó la apertura a juicio oral y en los antecedentes de Hecho se refieren las dos acusaciones formuladas, si bien en los Fundamentos Jurídicos se dice que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y el auto declara la competencia del Juzgado de Lo Penal .

Remitidas las actuaciones al Juzgado de Lo Penal nº Tres de Zaragoza, por el mismo se elevó exposición razonada, informando las acusaciones, pública y privada, que la competencia recaía en la Audiencia Provincial, lo que fue aceptado por la Sección Tercera de dicha Audiencia en auto de 22 de junio de 2015.

Siendo así, la causa fue turnada a este Tribunal y se señaló para la celebración del juicio oral. Días antes de la fecha últimamente fijada, la Acusación Particular se retiró del Procedimiento, por lo que tan solo quedó la acusación del Ministerio Fiscal calificando los hechos como una estafa básica de los artículos 248 y 249 del Código Penal . En base a ello, la defensa considera que tras ese apartamiento de la Acusación Particular la competencia para conocer del juicio corresponde a los Juzgados de Lo Penal.

Suscitada así la cuestión, el Tribunal considera que ha de estarse, por analogía, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo para casos de cambio de la normativa tipificadora de los delitos, siendo exponente de ella la sentencia 964/2011, de 27 de Septiembre de 2011, Recurso 602/2011 , señalando 'que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral , incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial'.

Por ello, en el presente, se determinó, aunque después del auto de apertura a juicio oral, pero una vez abierto éste, que la competencia recaía sobre la Audiencia Provincial, habiendo sufrido una modificación la calificación jurídica pocos días antes de la fecha prevista para la celebración de la vista oral, lo que no modifica esa atribución de competencia. Por ello, procede rechazar la cuestión previa de falta de competencia.



SEGUNDO .- El primer motivo de nulidad invocado hace referencia al auto de apertura a juicio oral en relación con el de transformación del procedimiento de fecha 20 de septiembre de 2013, ya que la Acusación Particular acusa por el artículo 250.1.6ª (abuso de la credibilidad empresarial) cuando este hecho de haber actuado el acusado valiéndose de tal credibilidad no aparece en ninguno de los autos aludidos, lo que ha causado indefensión a juicio de la defensa, motivando, además, que el conocimiento de la causa correspondiera a la Audiencia Provincial. Se pide, en definitiva, que se declare la nulidad y se retrotraigan las actuaciones al momento de la notificación del auto de transformación a procedimiento abreviado de fecha 20 de septiembre de 2014 para que se lleve a cabo tal notificación a la actual defensa y representación del acusado.

Pues bien, siendo esto cierto, la realidad es que la delimitación objetiva del proceso, tanto desde la perspectiva de los hechos como de su calificación jurídica, se produce mediante las conclusiones provisionales, en un primer momento, y las definitivas en la última fase del juicio oral. Sobre esto hemos de decir que: 1.- La sentencia del Tribunal Supremo 655/2010, de 13 de Julio de 2010, Recurso: 2557/2009 , contiene la doctrina del dicho Tribunal sobre la materia, y nos dice que si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento. Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

2.- Como se ha dicho, el subtipo agravado referido no aparece descrito en ninguno de los indicados autos, pero sí en el escrito de la acusación particular, por lo que ninguna indefensión se ha originado ya que el acusado ha tenido pleno conocimiento de la acusación formulada contra él y en el plenario se ha podido defender de ella con todas las garantías procesales y constitucionales. No hay una incongruencia o discrepancias entre el auto de transformación y el de apertura a juicio oral que puedan merecer la nulidad que se pretende. Además, ese subtipo no se ha esgrimido en el plenario .



TERCERO .- Se alega motivo de nulidad por la defectuosa notificación del auto de transformación a procedimiento abreviado, que sí se notificó a la representación del acusado en forma correcta. La actuación de la defensa jurídica del encartado, aunque pudiera haber sido defectuosa, no puede ser materia de nulidad.

Como se ha dicho ya, se alega que los hechos reseñados en dicha resolución dicen que se hizo pasar como responsable de una mercantil dedicada a la prestación de intérpretes, lo que según el acusado no es cierto ya que sí se dedicaba a esa actividad, pareciendo que se invoca una falta de notificación personal que dice haber dado lugar a que su letrado no interpusiera contra ese auto un recurso que hubiera logrado el sobreseimiento de la causa.

1.- Pues bien, es cierto que el Tribunal Constitucional, Pleno, en Sentencia 186/1990, de 15 de Noviembre 1990, Recurso 1914/1990 , (BOE de 3 de diciembre), declaró que el auto a quien se refiere hoy el artículo 789.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debía ser notificado al imputado, hoy investigado, pero la doctrina de nuestro Tribunal Supremo considera que dicha notificación no es necesaria.

Y así, la Sentencia 80/2014, de 11 Febrero de 2014, Recurso 10839/2013 , nos dice que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 802/20 07 , de 16 de octubre, que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC.

La citada sentencia sigue diciendo que es igualmente doctrina de esta Sala, en relación a la notificación del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (Confr. Sentencia 1135/2 009, de 20 de noviembre), que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art. 160 de la LECrim .) habiéndose considerado correcta la notificación al abogado que conforme se dispone en el artícu lo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene habilitación legal para la representación de su defendido, doctrina que con mayor razón es aplicable al supuesto que examinamos en el que se notificó dicho Auto a su Procurador. Esta doctrina se expone también en Auto 648/2014, de 10 de Abril de 2014, Recurso 2334/2013 y en la sentencia citada 1135/2009 de 20 de Noviembre 2009, Recurso 2237/2008 .

2. - Pues bien, la notificación del auto se hizo a la representación del acusado, y ha de decirse que ya en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la perjudicada no se hace mención a esa circunstancia, lo que significa que no era un elemento de la acusación.



CUARTO .- Rechazadas las cuestiones procesales, ha de entrarse en la petición de la defensa que, como colofón, solicita que en base a todo lo expuesto, incluida la invocada falta de competencia, se acuerde la nulidad porque ello le permitiría obtener nuevas pruebas con las que fundar su defensa en este proceso.

Ante esto, han de reseñarse las vicisitudes habidas con el encartado que provocó que la causa estuviera paralizada desde junio de 2010 hasta junio de 2012 en que fue detenido. Por otro lado, tras el dictado del auto de transformación, hubo diversas anomalías que dieron lugar a una nueva designación de abogado y procurador, siendo evidente que Clemente nunca estuvo verdaderamente a disposición del Juzgado o Tribunal.

Y ese comportamiento, bien contrario a estar a disposición del Tribunal, lo mantuvo de nuevo al provocar la paralización de la causa durante casi dos años mediante el engaño de que padecía una grave enfermedad renal que le obligaba a estar sometido a diálisis, motivando con ello la suspensión del señalamiento previsto para el 9 de noviembre de 2015 hasta que la indagaciones de este Tribunal dieron con la actuación falsaria de Clemente que tuvieron fin mediante el auto de fecha 15 de enero de 2018 ordenando nuevo señalamiento, la detención e ingreso en prisión del acusado y la deducción de testimonio de particulares por un supuesto delito de falsedad. En consecuencia, si se ha dado una posible indefensión ello ha sido debido a la nula atención que por el acusado se prestó en su defensa, como vino a reconocer en su informe el actual letrado de la defensa.



QUINTO .- Entrando en el examen del fondo del asunto, resulta evidente que se produjo la contratación entre el acusado y la empresa Azafatas Dinámica y Comunicación S.L en virtud de la cual el primero se comprometía a prestar un servicio de traducción a la mercantil indicada, estando igualmente probado que dicha empresa abonó al encartado los servicios contratados previamente a que los mismos se prestaran.

Dicho esto, la primera cuestión sobre la que hay controversia es la relativa al número de intérpretes que el acusado debía suministrar a la otra parte, diciéndose por esta en el escrito de querella que eran 12, lo que niega Clemente afirmando que podrían ser entre cuatro o seis intérpretes dado el importe del precio que se había convenido. La testigo representante de Azafatas Dinámica y Comunicación S.L no pudo en el plenario determinar el número de intérpretes que había sido objeto de contratación, resultando que en la documental que en su día se aportó por la entidad perjudicada, y que obra a los folios 86 a 81, aparecen facturas de cuatro profesionales y otra de 'GLS Servicios Lingüísticos' que habla de 8 unidades a media jornada, lo que parece avalar la tesis de que eran bastantes más de tres de los intérpretes que se habían solicitado por la citada mercantil, aunque debe decirse que la documental referida, principalmente las facturas, no han sido ratificadas en el plenario por quienes las emitieron, si bien en dicho acto sí que se confirmó que se había producido un gasto algo superior a los 10.000 euros que se habían abonado por Azafatas Dinámica y Comunicación S.L, cantidad esta que sobrepasa la contratada con el acusado que importó 5.679,36 euros.

No ofrece duda alguna de que el servicio concertado tuvo que celebrarse por otros intérpretes no facilitados por el acusado que, desde luego, no había ofrecido una garantía alguna a las tres personas que él había enviado para realizar el trabajo de traducción, tal y como puso de manifiesto la testigo que por la empresa perjudicada declaró en el plenario.

Y tampoco ofrece duda que Clemente se desentendió del trabajo concertado, lo que él mismo viene a confirmar en el plenario al decir que posteriormente se enteró de lo que había sucedido en el Congreso.

Por otro lado, tampoco tuvo interés alguno en solventar los gastos que había producido con su actuación, como lo evidencia el hecho de que hasta pasados más de siete años no ha hecho esfuerzo alguno por reparar los perjuicios ocasionados, reparación que ha llevado a cabo una vez ya el juicio oral iba a celebrarse tras haber decretado este Tribunal su búsqueda y captura y haberse producido la misma con el ingreso en prisión del encartad.

Todo lo anterior, a juicio del Tribunal, evidencia que el acusado cuando solicitó el pago por adelantado de los servicios no tenía intención alguno en prestarlos en la forma concertada, pues de lo contrario, los tres intérpretes que acudieron al lugar en el que debían trabajar no hubieran exigido garantía de cobro a la denunciante, garantía que no obtuvieron de Clemente . No quedó probado en el plenario si los intérpretes debían cobrar o no antes de la ejecución de su trabajo, pero lo cierto es que los enviados por el acusado no habían tenido la garantía de cobro de sus servicios, por la razón de que Clemente no pensaba pagarlos. Este obtuvo un dinero por la prestación de un servicio que no estaba dispuesto a realizar, causando un evidente perjuicio y un desplazamiento patrimonial ilícito en a su favor, lo que integra el delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .



SEXTO .- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño.

SÉPTIMO .- La pena señalada para el delito oscila entre los seis meses y tres años de prisión, habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la de seis meses, por lo procede imponerla con la accesoria correspondiente.

OCTAVO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, por lo que se imponen al acusado. No ha lugar a responsabilidad civil al haber renunciado los perjudicados.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Clemente , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación de daño, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.