Sentencia Penal Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 47/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0146845
Procedimiento Abreviado 47/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2052/2018
SENTENCIA Nº 121/2019
ILMOS. SRES.
Magistrados/a:
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Javier Mariano BALLESTEROS MARTIN
Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 26 de febrero de 2019
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juana con pasaporte de Perú nº NUM000 , nacida
en Lima (Perú) el NUM001 de 1996, hija de Tomás y Loreto , sin antecedentes penales, se encuentra
privada de libertad por esta causa desde el día de su detención. Ha estado asistida por el letrado D. Wilmber
Edegardo Torres Ramírez.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado en el día de ayer, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración de los siguientes agentes de la Guardia Civil: NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; y, la documental.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368.1, 369.1.5º y 374 CP, imputando los hechos en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que ha solicitado que se le imponga la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y pago de costas, así como la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando la penada haya accedido al tercer grado penitenciario, cumplido las tres cuartas partes de la condena o se le conceda la libertad condicional.

III. La defensa de la acusada ha solicitado su libre absolución por aplicación de la eximente completa de miedo insuperable o la concurrencia de la eximente incompleta para que se le rebaje la pena en uno o dos grados.

HECHOS PROBADOS Sobre las 11:00 horas del día 7 de octubre de 2018, la acusada, Juana , llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez de Barajas (Madrid), en vuelo procedente de Río de Janeiro (Brasil) de la compañía Iberia NUM006 y con destino final Madrid, portando como equipaje una maleta tipo Trolley de color negro, con etiqueta de facturación nº NUM007 , en cuyo interior, una vez abierta en presencia de la acusada, se hallaron 22 paquetes de Nesquik en los que había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 5.500 gramos con una riqueza media del 81,8%, lo que arroja un total de cocaína pura de 4.499 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito, en su venta al por mayor, el precio de 220.440,26 euros.

El destino de la droga era entregarla a terceros para su distribución.

La acusada carece de permiso de residencia en España.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368.1, 369.1.5º y 374 CP.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, según la Convención de Viena de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, y la Convención contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas firmado en Viena de 1988.

Entre las clasificaciones más polémicas de las listas contenidas en las citadas Convenciones se encuentran la de la hoja de coca en la Lista I. Esta contiene las sustancias consideradas como más adictivas y más perjudiciales. La Lista IV contiene unas pocas sustancias con propiedades particularmente peligrosas y de poca o ninguna utilidad terapéutica. Particularmente con respecto a los estupefacientes de la Lista IV, el artículo 2, 5 (b) de la Convención especifica que 'Las Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea éste el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias únicamente para la investigación médica y científica'.

Además, el artículo 23 exige a los países establecer un 'organismo oficial' que se encargue de controlar el cultivo lícito de adormidera para opio con fines medicinales, y los artículos 26 y 28 disponen que se aplique el mismo sistema de control para los cultivos lícitos de coca y cannabis. En cuanto a la hoja de coca, el artículo 26 contempla que 'Las Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente'.

En este caso, no cabe duda que la cocaína intervenida, procesada y debidamente preparada para su consumo, se encuentra entre las sustancias que ambos tratados consideran de tráfico ilícito.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 estableció lo siguiente: '1º) La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

2º) Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.

3º) No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo.

4º) Para facilitar la aplicación de esta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro -sobre la base del remitido por el instituto nacional de toxicología- en el que se determinan las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho instituto'. En el citado cuadro se fijó para la cocaína la citada agravación en 750 gramos de sustancia pura.

En este caso se supera con creces dicha cantidad.

Por otro lado, la cocaína era transportada por la acusada desde Lima (Perú) con el fin de entregarla a un tercero. Con ello la sustancia entraría en el mercado ilícito para su distribución entre posibles consumidores reportando pingües beneficios. Se trata, por tanto, de una acción de transporte incluida expresamente en el artículo 368 CP.

No ha existido debate en el acto del juicio oral acerca de los elementos objetivos del tipo penal, a saber, la sustancia fue encontrada por los agentes en el interior de la maleta que la acusada había facturado a su nombre. Se trataba de una maleta tipo Trolley que ésta portaba cuando pretendía salir de las instalaciones del aeropuerto.

Sin embargo, sí ha alegado que desconocía que trajera dicha sustancia y que la maleta se la dieron en Río de Janeiro para que la trajera a España, no existiendo, según ha dicho su defensa, dolo de delinquir.

Se trata, por tanto, de una suerte de error de tipo que si bien no ha sido alegado de forma expresa se puede considerar implícito en los alegatos tanto de la acusada como de su defensa.

Acerca del error de tipo y de prohibición en el delito de tráfico de drogas, la STS 379/2012, de 21 de mayo, es ilustrativa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la cuestión planteada: 'El planteamiento del motivo nos obliga a efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas , conforme a los criterios ya expresados por esta Sala en sentencias anteriores como la 1999/2002, de 3 de diciembre .

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado: En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta: por ejemplo quien ha recibido un paquete para conservarlo y trasladarlo a un tercero alega su creencia de que se trataba de un producto inocuo, desconociendo que contenía droga o bien alega desconocer la naturaleza de la sustancia contenida en el paquete que recoge en correos, o desconocer, como en el caso actual, que el vehículo que conduce o la maleta que transporta contiene droga.

Nos encontramos en estos supuestos ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP 95 . Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP 95 .

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijurídica como elemento de la culpabilidad, necesaria pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Esta doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a ) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 .

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 incurriendo en ' error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

Y, en tercer lugar, podemos citar los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes.

Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. ( STS 76/99 de 29 de enero , entre otras)'.

El error hay que probarlo por quien lo alega. En relación a dicho alegato lo único que consta es la declaración de la acusada, sin corroboración alguna. Por el contrario, para desvirtuar dicha alegación, constan incorporados a las actuaciones, en sobre obrante al folio 22, los tickets de facturación. Los agentes han dicho que la acusada era la persona que portaba la maleta y que estaba a punto de salir del aeropuerto. Y, por último, en los folios 12 a 17 se han incorporado las fotografías de la maleta y de su interior donde aparece ropa de mujer -pantalones vaqueros, botines, ropa interior- y entre la misma los sobres conteniendo la sustancia estupefaciente.

Por todo lo anterior, no existe prueba suficiente para considerar que sea de aplicación el error de tipo alegado.



SEGUNDO: De los hechos declarados probados responde en concepto de autora la acusada, Juana , por haber realizado materialmente el acto del transporte de la sustancia a España, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 CP.

No existe duda que era la acusada la persona que transportaba la sustancia intervenida pues la maleta la portaba ella y en su interior fue encontrada la citada sustancia.



TERCERO: La cuestión realmente debatida en el juicio oral ha sido la referente a la concurrencia de la eximente completa, o en su caso de la incompleta, de miedo insuperable recogida en el artículo 20.6º CP - el que obra impulsado por un miedo insuperable-.

Ha alegado la acusada que debía 500 dólares a una persona de nombre Encarnacion , prestamista de la zona donde vivía, que ella salió a buscar trabajo y dicha persona la llamó por teléfono, amenazándola que si no pagaba le ocurriría algo -no ha precisado la amenaza- y por este motivo, sin regresar a su domicilio, viajó a Río de Janeiro, donde fue agredida por otras personas que le propinaron dos bofetadas muy fuertes y ahí la obligaron a viajar a España con la maleta, que no era suya, con miedo a que le hicieran algún daño a su abuelo y a su hija de corta edad que ha dejado en Perú.

La única corroboración de dicha manifestación es la denuncia que obra al folio 91 de las actuaciones, presentada por su abuelo, Hugo , el 10 de octubre de 2018, donde denuncia la desaparición de su nieta, así como las amenazas que dice sufrir de las personas de la organización porque no ha llegado la maleta a su destino.

Las amenazas que dicen sufrir los familiares con posterioridad a la comisión de los hechos serán objeto de denuncia allí donde se produzcan. Lo que interesa a esta causa es si la declaración de la acusada viene corroborada por algún dato objetivo en orden a acreditar el miedo insuperable alegado, pues cualquier causa de exención o modificación de la responsabilidad criminal que se alega debe ser probada por la parte que lo alega.

El miedo insuperable exige como requisitos los siguientes, según la STS 35/2015, de 9 de enero: 'Con respecto a la eximente de miedo insuperable, deben concurrir los siguientes requisitos : a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable , esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción'.

Lo primero que se debe acreditar es la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de miedo invencible inspirado en un hecho efectivo, real y cierto. Pues bien, ese mal no se ha probado por la defensa.

No pone en duda este Tribunal que los parámetros de valoración acerca de ese daño futuro que supone el miedo insuperable y que impulsa al sujeto a actuar en contra de la norma no son los mismos en España que en Perú, haciéndose cargo de la realidad que puede acompañar la amenaza inicial y el miedo que ello puede crear en el sujeto que la sufre. Pero es que en este caso no se ha acreditado ningún elemento del miedo insuperable que permita aplicarlo ni como eximente completa ni como eximente incompleta.

Ha dicho la acusada que debía 500 dólares a una prestamista. Ha dicho que cuando salió de su domicilio a buscar trabajo llevaba el pasaporte, cosa insólita pues no pensaba viajar. Ha dicho que de forma inopinada la llamó dicha persona de la que solo ha proporcionado el nombre de pila, Encarnacion , y le exigió viajar a Río de Janeiro y ella así lo hizo. No ha explicado quién la llevó al aeropuerto, quién le sacó el billete de avión, si dio antes sus datos, si los dio en el momento y otra multitud de detalles que exige el viaje en avión en la época actual.

De repente y sin otra explicación se ve la acusada en Rio de Janeiro sin saber qué va a hacer y con unas personas que la agreden. Tampoco ha dicho cuánto tiempo pudo estar en dicha ciudad, si ya tenía el billete para viajar a Madrid o se lo entregaron después de pasados unos días. Son detalles exigibles para una persona que relata los hechos desde el punto de vista de la amenaza, pero ninguno de ellos ha aportado.

Y, por último, queda la cuestión de la maleta. Como hemos dicho antes, la maleta portaba ropa de mujer y, camuflados en su interior, los sobres de Nesquik. La ropa, además, según han dicho los agentes, parecía usada. A todo ello hemos de unir que la acusada en ningún momento, viéndose ya en suelo español, manifestó a los agentes o en el juzgado de instrucción de guardia hechos referentes a las personas que la esperaban, al viaje realizado, a las amenazas... Su primera versión acerca de lo sucedido se ha podido escuchar en el juicio oral.

Por todo ello, ante la falta de acreditación de los elementos de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable, procede desestimar dicha petición, pues no es excusa el miedo -dados los medios de protección que nuestro ordenamientos jurídico otorga a los testigos protegidos- para no aportar datos de las personas que según la acusada la han amenazado. Además, desde el 10 de octubre de 2018, no consta que los familiares hayan presentado nueva denuncia por hechos similares.



CUARTO: En cuanto a la individualización de la pena, procede imponerle la pena mínima, tanto de prisión como de multa, pues aun teniendo en consideración la cantidad total de sustancia estupefaciente transportada -4.499 gramos-, cantidad muy elevada, no deja de ser una persona que contaba con veintidós años cuando sucedieron los hechos, vulnerable por la edad y por el género, tratándose además del último eslabón de la cadena del tráfico de drogas, pues los beneficios se los llevarían los situados en escalones superiores de la estructura piramidal de estas organizaciones, cuyo único fin es el traslado y tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Así pues, las penas a imponer son las siguientes: seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220.440,26 euros y comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años cuando alcance el tercer grado penitenciario, la libertad condicional o cumpla la mitad de la condena.

La acusada ha solicitado expresamente que no se la expulse del territorio nacional una vez cumplidas las condiciones para sustituir el resto de la pena de prisión por la expulsión, ya que desea quedarse en España para iniciar una nueva vida. Preguntada por el arraigo en España ha dicho que tiene unos tíos de los cuales no conocía ni su número de teléfono ya que se lo proporcionó su madre que reside en Estados Unidos. También ha dicho que han dejado de visitarla en el centro penitenciario porque tienen miedo.

El artículo 89.2 CP dice lo siguiente: 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

No recoge el legislador una opción por la que pueda optar el tribunal, sino que dice 'se sustituirá', utilizando el imperativo y obligando a acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión cuando se haya cumplido una parte de la condena, se acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

En este caso con el cumplimiento de la mitad de la pena, si antes no ha accedido al tercer grado penitenciario o se le ha concedido la libertad condicional, se consideran colmadas las exigencias de la prevención especial y general.



QUINTO: De acuerdo con el artículo 123 CP, procede imponer las costas del procedimiento a la acusada.

Fallo

Condenamos a Juana como autora responsable y directa de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220.440,26 euros, comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal, y pago de costas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años cuando alcance el tercer grado penitenciario, la libertad condicional o cumpla la mitad de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que conra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a interponer en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.