Sentencia Penal Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 190/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00121/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0000890
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000190 /2019
Delito/falta: HURTO - ROBO DE USO DE VEHÍCULOS
Recurrente: Carlos José
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JORGE EIROA CASAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, POLICIA NACIONAL Nº NUM000
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 121/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
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En Vigo, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ, en representación
de Carlos José , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000248 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº:
002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL,

POLICIA NACIONAL Nº NUM000 , representado por el Procurador , y el Ministerio Fiscal, en la representación
que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diez de enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos José como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor a previsto y penado en el art. 244 del CP , a la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con aplicación del art. 53 del CP ,así como al pago de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizara al perjudicado por los desperfectos y daños del ciclomotor, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa tasación de los mismo.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Sobre las 14.25 horas del día 16 de enero de 2018, el acusado Carlos José , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de Robo con fuerza de uso de vehículos a motor por Sentencia de fecha 28. 9.17, firme en esa misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de los de Vigo, actuando con la intención de obtener un beneficio económico, fue sorprendido en el callejón que comunica la calle Coruña con los Juzgados de Vigo, manipulando con una navaja multiusos metálica, el bombillo de la cerradura del arranque que permite el encendido e la motocicletaKawasaki KLE 500 de matrícula ....-PYF , sin que pudiese hacerse con la misma al ser sorprendido por su propietario, el agente del CNP con carnet profesional nº NUM000 .

No se ha acreditado otra voluntad en el acusado que la de mero uso de la motocicleta.

Como consecuencia de la manipulación la motocicleta resultó con daños que no han sido tasados.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO .- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 5/03/2019.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha dictado un pronunciamiento condenatorio del ahora recurrente, declarándolo autor penalmente responsable de un delito intentado de robo de uso, haciendo una rebaja en un grado a la penalidad prevenida para el tipo consumado, siendo éste el centro u objeto del presente recurso, estimando el recurrente que estamos ante una tentativa inidónea, y que debería haberse rebajado en dos grados la penalidad prevenida para el tipo consumado. Basa esta alegación el recurrente en que, al haber inutilizado el arranque de la motocicleta, como consecuencia de la manipulación de la parte, la sustracción que pretendía devenía imposible.

De manera respetuosa, el recurso de apelación no podrá ser admitido. Partiendo de la doctrina sentada al respecto de la figura de la tentativa inidónea, cuestión que, por ejemplo, es analizada por la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de Marzo de 2018 , que establece que: 'Como hemos dicho en la STS. 294/2012 de 26 de abril , la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995. Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52 , que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente- independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible. Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente 'excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal'. En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que, a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente 'atendiendo al peligro inherente al intento'. Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez ( sentencias de 24 Mayo 1982 , 11 Octubre 19830 , 5 Diciembre 1985 ). Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.' El recurrente, como hemos dicho al principio de esta resolución, no viene a interesar la libre absolución del recurrente, sino que interesa que sea rebajada la penalidad en dos grados. Pero haciendo aplicación de la anterior doctrina a las circunstancias del caso que ahora nos ocupa, no parece que estemos ante un hecho de escasa entidad que deba dar lugar a no apreciar la peligrosidad de la conducta desplegada. De las manifestaciones del testigo, y de la grabación de los hechos que se hizo por el propio afectado, y que no parece que se haya cuestionado, resulta que el recurrente estaba manipulando el encendido de la motocicleta con una navaja multiusos, llegando a dañarlo, por lo que no existía un peligro evidente de que se llevara la motocicleta; de haber hecho un uso más cuidadoso del instrumento no sería descartable el apoderamiento, siquiera temporal de aquélla. Dado que la doctrina antes citada viene a poner el acento en la peligrosidad objetiva de la acción valorada ex ante para el bien jurídico protegido; y en el caso que nos ocupa, es evidente que, la acción pretendida y desarrollada por el recurrente, hubiera o no conseguido al final el recurrente llevarse la motocicleta, se revelaba como peligrosa para el bien del testigo perjudicado, habida cuenta que estamos ante un sujeto agente reincidente en este tipo de conductas, por lo que hemos de considerar que desde la perspectiva de esas circunstancias, resulta más que proporcionada a la culpabilidad del recurrente la rebaja en un grado que se ha hecho por la sentencia de instancia.

En consecuencia, hemos de desestimar el presente recurso de apelación.



SEXTO .- No apreciándose temeridad en la interposición de dicho recurso, deben ser declaradas de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Enero de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 248/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia.

Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.