Sentencia Penal Nº 121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 136/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 136/18
Procedimiento Abreviado nº 64/17
Sección Novena
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 121
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 7 de octubre de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 136/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 64/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Severino y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 13 de junio de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: QUE DEBEMOS: 1.- CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Severino , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido y conceptuado, previsto y penado, del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEÍS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 100 EUROS, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

2.-ACORDAMOS la SUSTITUCIÓN de la PENA DE PRISIÓN impuesta al dicho acusado, por su EXPULSIÓN del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el período de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de su expulsión.

3.- ACORDAMOS EL COMISO de la droga que constan intervenidos en la presente causa.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esta causa.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Severino , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, por no considerarlo necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son los que a continuación se recogen: UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que: ' El acusado Severino , nacido el día NUM000 de 1979 en Ghana, con pasaporte nº NUM001 , en situación irregular en España en virtud de certificación de la Dirección General de la Policía de fecha 31 de diciembre de 2016, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 05:00 horas del día 31 de diciembre de 2016, se encontraba sentado en unes escaleras en la zona del Puerto Olímpico de la Ciudad de Barcelona, siendo que, al observar la presencia de dos agentes debidamente uniformados de los Mossos desquadra se levantó y comenzó a caminar en sentido opuesto a los mismos, siendo parado con la finalidad de ser identificado por los agentes de la Autoridad, quienes le practicaron un cacheo preventivo. Con ocasión del indicado registro al acusado se le encontraron las siguientes sustancias que iba a distribuir a terceras personas: En el bolsillo derecho del pantalón se le encontraron 5 ( cinco) bolsitas de color verde en forma de lágrima, siendo que 4( cuatro) de los envoltorios contenían MDMA, con un peso neto total de 2,108 gramos ( dos gramos y ciento ochos miligramos). La concentración media en MDMA base es del 77,5%+- 4,1% siendo la cantidad total de MDMA base de 1,633 gramos +- 0,086 gramos. El envoltorio restante contenía 0,499 gramos ( cuatrocientos noventa y nueve miligramos) de lidocaína.

En el bolsillo izquierdo de la chaqueta se le encontraron 9 ( nueve ) bolsitas de plástico conteniendo en su interior marihuana con un peso total de 10,205 gramos ( diez gramos y doscientos cinco miligramos) con una concentración media en delta-9-tetrahidrocannabinol de 16,4%+-1,0%, siendo una cantidad total de de delta delta-9-tetrahidrocannabinol de 1,676 gramos ( un gramo y seiscientos setenta y seís miligramos) +-0,102 gramos ( cientos dos miligramos) Una dosis de 250 miligramos de MDMA alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 10,89euros /unidad.

Un gramo de marihuana alcanza en el mercado ilicito la cantidad de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,2 C.P. consecuencia de la tenencia de un total de catorce bolsitas conteniendo MDMA, Lidocaína y marihuana., repartidas en los dos bolsillos de su pantalón.

La prueba sustanciada en el acto del juicio lleva al Tribunal sentenciador al convencimiento de que el total de sustancias incautadas iba destinada al tráfico a terceros.

En primer lugar, tiene en cuenta la declaración de los dos agentes de los Mossos d'Esquadra, que observaron que el acusado, al denotar la presencia policial en la zona del Puerto Olímpico de Barcelona, se levantó y empezó a alejarse del lugar en sentido contrario a los agentes, lo que llevó a éstos a su identificación y registro, con el resultado del hallazgo de la droga en las cantidades, pureza y número de bolsitas recogidas en los Hechos Probados de la resolución.

A partir de esta circunstancia, la sentencia tiene en cuenta, en primer lugar, el resultado pericial de la droga aprehendida, elaborado por el Instituto de Toxicología, analizando las cantidades base de cada una de las sustancias y cotejándolas con la dosis mínima psicoactiva que la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo ha fijado, concluyendo que la droga ocupada sí afecta a la salud.

Pondera, en un segundo lugar, la falta de acreditación de la condición de consumidor del acusado, su reacción ante la presencia policial y el reparto de la sustancia en un total de catorce bolsitas, perfectamente individualizadas.

No otorga credibilidad, por otro lado, a las declaraciones del acusado, que en su legítimo derecho a responder aquello que considere más adecuado para su defensa, se ha limitado a decir en el plenario que la droga de autos no se encontraba en su poder, estimando además, que no concurre en los hechos circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de los agentes en sus manifestaciones en el acto del juicio oral.

Frente a este pronunciamiento condenatorio, la defensa del acusado mantiene en su recurso que el Tribunal de instancia ha errado al valorar la prueba sustanciada en su presencia, considerando que el Sr. Severino no puede ser autor del delito que nos ocupa porque no ha quedado acreditado que las distintas bolsitas aprehendidas contuvieran, cada una, una cantidad similar de sustancia, sosteniendo que es conocido que el consumidor de escasa capacidad económica '...no actúa de forma ordenada, terminando completamente una bolsita (con varias dosis) antes de adquirir otra..' dando a entender que adquiere nuevas dosis antes de acabar las primeras.

En relación al error en la valoración de la prueba, debe ponerse de relieve que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, STC 172/1997 ).

Así lo reiteran sentencias posteriores a la que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, insistiendo en que '...el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

I.- Pues bien, teniendo en cuenta todo ello, y centrándonos en el primero de los motivos, relativo a la falta de probanza de que cada bolsita contuviera la misma cantidad de sustancia, debemos señalar, en primer lugar, que dicha alegación guarda relación con el principio de insignificancia.

El Tribunal ha valorado cuidadosamente en la sentencia los distintos tipos de sustancias incautadas, su peso y, sobre todo, la concentración en base, concluyendo que las cantidades de MDMA cumplían los requisitos jurisprudenciales de mínimos psicoactivos fijados por el Tribunal Supremo.

Sobre la doctrina de la insignificancia, advierte al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 822/2012 que la misma se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como, a su vez, señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, que dice que '...esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo '.

No obstante, la doctrina en cuestión no ha estado falta de polémica, exponiendo el Tribunal Supremo en la sentencia comentada 822/2012, que ' la última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda , un 'principio de insignificancia' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

En esta misma dirección, la STS. 913/2007 de 6.11 recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante.

Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Como, además, recuerda la STS de 14 de abril de 2015, '... una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que (de otro modo) (...) se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. ' (el subrayado es nuestro).

Esta última apreciación da cumplida respuesta a la primera de las impugnaciones del recurrente, en cuanto que viene a señalar que la naturaleza del delito que nos ocupa como delito de riesgo, implica que debe necesariamente estarse al total de la sustancia aprehendida, a su pureza y, por tanto, a su potencial lesividad, con independencia de las divisiones que ulteriormente puedan hacerse (o se hubieran ya hecho) de la sustancia en cuestión, porque lo que está en juego es el peligro que comporta para la salud el consumo de la droga en sí finalmente incautada.

Todo lo razonado lleva a la desestimación del primero de los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente en su escrito.

II.- Atendido al motivo de apelación esgrimido por el recurrente sobre la condición de drogadicto del acusado y su desordenada forma de consumo, no podemos sino reiterar los razonamientos del Tribunal sentenciador, que, además de ponderar el importante número de bolsitas que llevaba consigo el acusado, su reparto entre los bolsillos del pantalón y en la chaqueta, y la clara separación de las sustancias y de sus dosis, subraya que, fundamentalmente, es la falta de acreditación de la condición de consumidor del Sr. Severino la circunstancia que, junto al resto del conjunto probatorio, le lleva al convencimiento de que la posesión estaba preordenada al tráfico.

Y es que la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de la tenencia su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio, debe deducirse su destino al tráfico SSTS 1003/2002 de 1 de junio, 1240/2002 de 3 julio ).

En efecto, la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga, que es lo que precisamente la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero y 207/2003 del 10 julio ).

Y no acreditada la condición de consumidor del acusado, como es el caso que nos ocupa, cualquier otra consideración sobre el destino de la tenencia de sustancia estupefaciente no puede sino llevar a concluir que era para su tráfico.

El hecho de haber sido sorprendido por los agentes fumando marihuana (extremo que declara el acusado y en el que coinciden ambos testigos) no acredita la condición de consumidor del Sr. Severino de esta sustancia: en todo caso, la cantidad de la sustancia aprehendida en autos supera, con mucho, el consumo medio habitual de aproximadamente un gramo para un periodo de cinco días, que es el tiempo de acopio fijado por la jurisprudencia.

Las alegaciones del recurrente sobre el hábito de los consumidores, conforme al cual, adquirirían nuevas dosis antes de terminar las anteriores no tiene base fáctica alguna y nada añade al hecho incontestable de haber hallado en poder del acusado la cantidad de marihuana reflejada en los hechos de la sentencia.

En cuanto al consumo de MDMA, el Tribunal de instancia subraya que ninguna prueba se ha sustanciado que demuestre que el acusado es consumidor de esa sustancia (de hecho, nada se dice al respecto en el escrito del recurrente) , de modo que, atendiendo a lo ya razonado, se concluye que la sustancia incautada estaba destinada al tráfico a terceros, lo que deviene incontestable, visto el resultado de la prueba y debe ser confirmado en esta alzada.



SEGUNDO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Severino contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 13 de junio de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 64/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.