Sentencia Penal Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 55/2020 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN nº 55/2020

PROCED. ABREVIADO nº 3/2018 de Instrucción nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de Granada (J.O. nº 292/2019 )

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA nº 121 /2020

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a veinticuatro de marzo de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 3/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 292/2019, por un delito contra salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y defraudación del fluido eléctrico, siendo partes, como apelante, Prudencio, representado por el Procurador D. José Gabriel García Lirola y defendido por el Letrado D. Ángel Linares Estrella, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2020, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: en horas de la mañana del día 11 de mayo de 2017 se procedió por agentes de la Guardia Civil a la entrada y registro en la nave industrial propiedad de Prudencio sita en la carretera N-323-A así como a la entrada y registro de la vivienda arrendada por aquel sita en el CAMINO000 NUM000 de la localidad de Padul encontrandose en el interior de aquella nave industrial y distribuida en dos habitaciones un total de 686 plantas de diferente tamaño de una especie que una vez debidamente analizadas resultó ser marihuana con un peso neto de 12.910 gramos y una pureza del 15, 8 %, que aquel pretendían destinar al mercado ilícito de dicha sustancia en el que habría alcanzado un valor de 16.731 €, encontrandose igualmente también en dicha nave 13.760 Cogollos de cannabis con una pureza del 8, 4% y un peso neto de 12.300, 5 gramos que también pretendía que el destinar al mercado ilícito de dicha sustancia en la que habría alcanzado un valor de 16.426 € toda una instalación de objetos de luz y aire acondicionado así como halógenos y ventiladores necesarios para el cultivo de

dichas plantas ventiladores, para lo cual Prudencio instaló un n enganche directo a la red eléctrica en perjuicio de la entidad Endesa Distribución Eléctrica SLU.

De igual modo se incautó en las diversas habitaciones de la vivienda anteriormente mencionada cannabis con un peso neto de 2240 gramos que también Prudencio pretendía destinar al mercado ilícito de dicha sustancia en la que habría adquirido un valor de 22.295 euros, encontrándose también la misma diverso utillaje para el cultivo de la plantación así como UN enganche directo la red eléctrica en perjuicio de la misma entidad anteriormente señaladas.

No ha quedado acreditado en cambio la intervención en estos hechos de Miguel ni de Plácido'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Prudencio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal , debiendo imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa de 77.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDOLO como autor criminalmente responsable de un delito leve de defraudación del artículo 255.2 del Código Penal , a la pena de tres meses de multa con cuota diaria cinco euros, con aplicación de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , con expresa condena en costas en los términos expresado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Miguel y a Plácido de los delitos contra la salud pública y leve de defraudación por los que había sido acusados'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Prudencio basándose en error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, solicitando la aplicación del art. 21.6 del C.P. y no proporcionalidad en la pena impuesta. El recurrente solicita la práctica de prueba en esta segunda instancia y la subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente, con imposición de una sanción acorde y ajustada en derecho.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veinticuatro del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en notoria importancia - arts. 368 y 369.1.5 del C.P.-, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio. La impugnación se articula a través de diversos motivos pero, sin perjuicio de entrar en el estudio pormenorizado de cada uno de ellos, indicaremos que tal y como se consigna en el Suplico del escrito de interposición del recurso la finalidad pretendida por el recurrente, a través de diversos instrumentos impugnatorios, no es otra que la de conseguir una rebaja penológica respecto del delito, el cual fue reconocido lisa y llanamente por el acusado/recurrente desde la fase instructora, ratificándolo en el acto del juicio, al admitir que lo incautado en las entradas y registros decretadas, tanto en la nave sita en la carretera N-323-Acomo en la vivienda ubicada en el CAMINO000 NUM000 de la localidad de Padúl(Granada), es de su exclusiva propiedad -droga e instrumentos, efectos y útiles para su plantación, recolección y distribución-. Y decimos esto pues no cabe interpretar de forma distinta el eufemismo utilizado por el recurrente al solicitar en el referido Suplico subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente, con imposición de una sanción acorde y ajustada en derecho.

Con la pretendida finalidad se solicita, en esta segunda instancia, la práctica de la prueba pericial que no se llevó a efecto en el juicio por no haber sido admitida su práctica por el juzgado de instancia, se propone un error en la valoración de la prueba centrado, de igual manera, en la ineficacia de la prueba pericial no llevada a efecto, y, por último, se solicita la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P., así como una reducción de pena en atención a la desproporción que con los hechos guarda la impuesta en la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal, dando respuesta a cada una de las cuestiones suscitadas por la parte apelante, solicita la desestimación del recurso; de forma resumida opone que la no admisión de la prueba pericial por la parte no causa indefensión a la misma atendiendo al peso de la sustancia intervenida que excede en mucho el límite inferior establecido jurisprudencialmente para la aplicación de la agravante de notoria importancia, la ausencia de alegaciones sobre el error en la valoración de la prueba que desvirtúen la correcta valoración de los medios de prueba realizada por el juez de lo penal, la no procedencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y, por último, la ausencia de desproporcionalidad de la pena la cual se impone dentro del marco penológico posible.-

SEGUNDO.-Son muchas y variadas las cuestiones que se suscitan por el apelante aun cuando todas ellas respondan a un mismo fin; daremos cumplida respuesta a todas ellas.

I-Prueba en la segunda instancia y error en la valoración de la prueba.- Trataremos conjuntamente estas dos cuestiones suscitadas por la parte apelante pues aunque aparentemente puedan resultar independientes, a nuestro juicio, se encuentran íntimamente conectadas.

Comenzaremos indicando que la defensa del acusado impugnó de manera expresa la prueba pericial consistente en el pesaje y análisis de la sustancia intervenida en su escrito de defensa, no siendo admitida su práctica; reiteró la solicitud en la fase previa al juicio, siéndole nuevamente denegada y formuló la correspondiente protesta; en consecuencia nada que oponer a las cuestiones formales que han sido respetadas por la parte con exhaustividad ( art. 790.3 de la L.E.Crim.). Sin embargo, no basta el cumplimiento de las formas para dar razón al apelante, debiéndose analizar las cuestiones de fondo y, en definitiva, si existe indefensión para la parte con la no admisión a trámite de la referida prueba.

En el escrito de defensa se consigna la impugnación del informe de pureza de droga (f.173 y 175), solicitando la comparecencia en juicio de sus autores para que lo ratifiquen y aclaren, al no explicitarse en el mismo, se dice, el protocolo e instrumentos utilizados en el análisis de la sustancia intervenida, y de igual forma se pide la declaración del funcionario autor del pesaje de la sustancia (f. 174 y 176), sin que respecto a esta última prueba se especifique la razón o motivo de la impugnación; en juicio si se consignó por el letrado defensor que su necesidad radicaba en que en una habitación (no se designa el inmueble de los dos posibles), las plantas eran notoriamente más pequeñas que en otra habitación. No existe más alegato por la representación de la defensa sobre la oportunidad e idoneidad de la prueba solicitada.

Pues bien, con tales mimbres esta Sala se muestra conforme con la decisión del juez de lo penal de no resultar necesaria la prueba pericial, si bien, no hacemos nuestros los argumentos expresados por éste, siendo otras las razones que conducen a la inutilidad de la referida prueba.

En un primer momento destacar que todo el escrito de interposición del recurso va dirigido a impugnar el peso de la sustancia, con indudable importancia para la causa al aplicarse la agravante de notoria importancia, sin que exista oposición alguna a la pureza de la sustancia por lo que la impugnación a los informes que consignan ésta parece más que superflua.

Si centramos, como parece realizar la parte, la impugnación en el peso de lo intervenido, sorprende que ninguna pregunta se realizara en juicio a los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la desmantelación de las dos plantaciones; seguramente su declaración a propósito de lo intervenido, dónde se encontraba, en qué estado de crecimiento, su traslado a la Subdelegación de Málaga, ...hubieran servido a la parte, bien para reforzar su impugnación, bien para aclararle algunos extremos que parece no conocer.

Además de lo invocado y como bien apunta el Ministerio Fiscal no puede obviarse la cantidad total de sustancia estupefaciente incautada al acusado, de algo más de veinticinco kilos en la nave y de más de dos kilos en la vivienda. Tal peso hace que la endeble alegación impugnatoria sobre el crecimiento de las plantas encontradas ' en una habitación'(sin determinación del inmueble), haga más innecesaria aun la prueba solicitada pues no existe ningún indicio de posible error en la importancia de reducir en aproximadamente diecisiete kilos el peso de la incautado, única posibilidad de rechazar el tipo agravado y aplicar el básico - art. 368 del C.P.- contra salud pública que no olvidemos fue reconocido en juicio por el propio acusado.

A lo anterior se aduce por el apelante que no se han seguido los protocolos científicos, en concreto, la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004. A este respecto manifestar que los propios informes consignan: 'Siguiendo las Recomendaciones dictadas por las Naciones Unidas para Laboratorios Naciones de Estupefacientes... (Técnicas disponibles: colorimétricas, ...)', en cuanto al análisis de la sustancia, y respecto al pesaje se expresa:' Siguiendo el Acuerdo Marco de Colaboración....Siguiendo las Recomendaciones dictadas por Naciones Unidas para la toma de muestras de droga incautadas a efectos de análisis'.A la vista de esto solo cabría esperar de la comparecencia de los funcionarios, la ratificación de sus informes y el modo en que se alcanzaron las conclusiones.

Pero es más, la jurisprudencia, tendente a una interpretación estricta sobre la impugnación de la prueba pericial realizada por laboratorios oficiales ha declarado que se han de rechazar aquellas que supongan un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja de contenido material no comporta indefensión ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados, endebles o basados en presupuestos inexistentes. Así la STS. 140/2003 de 5 de febrero habla de la impugnación como mera ficción, y dice textualmente: ' la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre . Una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 . La impugnación no sea meramente retórica o abusiva. exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

Esta interpretación jurisprudencial ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24 de octubre, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim , a cuyo tenor: ' En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficialessobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas' . Bien es cierto, oomo indicó la STS. 97/2004 de 27 de enero, en relación con este nuevo precepto ' no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fine s', (STS. 279/2005).

En este mismo sentido, se manifestó el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremos de fecha 25 de mayo de 2005, que en relación al art. 788.2 L.E.Crim . adoptó el siguiente acuerdo: ' La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 L.E.Crim .'.

Por todo lo anterior queda justificada, de un lado, la denegación de la prueba solicitada en esta segunda instancia, y de otro, la desestimación del motivo sobre error en la valoración de la prueba basado precisamente en la impugnación en los análisis referidos al peso y análisis de la sustancia intervenida.-

II-Atenuante de dilaciones indebidas.- Ningún párrafo dedica la sentencia de instancia a la denegación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, lo cual podría haber justificado, en principio, la formulación de un motivo de nulidad en la sentencia. No obstante, la parte parece tener por entendido que el silencio de la sentencia conduce a su desestimación.

La parte fundamenta temporalmente el motivo en que los hechos -la incautación de la sustancia- datan del 17 de mayo de 2017, y se incoaron las actuaciones, diligencias previas, el 23 de mayo del mismo año. Por auto de 15 de enero de 2018, se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, dictándose sentencia el 14 de enero de 2020, por lo que han transcurrido dos años, siete meses y veintiocho días, calificando la parte a este periodo de retraso desmesurado e injustificado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Examinadas las actuaciones no apreciamos paralización alguna ni interrupción en la tramitación; muy al contrario a pesar de numerosas incidencias procesales, el juzgado de instrucción, primero, y el juzgado de lo penal, después, han tramitado la causa con eficacia y rapidez.

Los hitos temporales en los que se apoya la parte apelante, hacen un importante sesgo de lo actuado durante el procedimiento. Baste decir, por ejemplo, que antes del dictado del auto de procedimiento abreviado se dictó auto de sobreseimiento de dos encausados, de 18 de noviembre de 2017, que dio lugar a la correspondiente tramitación, dictándose, a continuación, el auto de 15 de enero de 2018 o que la celebración del juicio se vio dificultada por la propia actuación del apelante que no compareció al primer llamamiento fijado para el día 18 de noviembre de 2018, teniéndose que señalar nuevamente el 8 de enero de 2019, tras ser puesto en busca.

En consecuencia la complejidad, el número de acusados y el resto de circunstancias concurrentes excluyen la posibilidad de la aplicación de la atenuante que se invoca que, por otra parte, tendría escasa consecuencia penológica pues en aplicación del art. 66.1.1º del C.P., la pena se ha de imponer en su mitad inferior, presupuesto que cumple la aplicada en el supuesto de autos.-

III-Vulneración del principio de proporcionalidaD. - En último lugar, la parte apelante mantiene la ausencia de proporcionalidadde la pena asignada y aunque no lo expresa de manera terminante parece ir referida de forma exclusiva a la pena de prisión y no al resto de las impuestas tanto por el delito contra salud pública como por la defraudación de fluido eléctrico; el motivo está lleno de generalidades y de doctrina pero no desciende al caso concreto.

El motivo será igualmente desestimado, no observamos infracción alguna en la labor del juzgador de instancia a la hora de individualizar la pena. Conforme al Acuerdo noJurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y en atención a la gran cantidad de sustancia incautada, más de veintisiete kilos de cannabis sativa de dos plantaciones ubicadas en dos inmuebles diferentes, se impone la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico y dentro de ésta se impone en un límite medio (podría ir de tres años y un día a cuatro años y medio). Consideramos que la imposición de la pena por encima del límite inferior está justificada, tal y como expresa la sentencia, por la gran cantidad de droga incautada pero también por la gran sofisticación de los medios empleados en las plantaciones de los que, incluso, ha hecho alarde la defensa en el acto del juicio, lo que pone de manifiesto la voluntad inequívoca del acusado de emplear los mismos para el futuro dada la importante inversión que la adecuación de la vivienda y la nave para el cultivo de cannabis han exigido.

En consecuencia, ninguna falta de proporción se aprecia en la consecuencia penológica que se consigna en la sentencia, siendo el motivo, igualmente desestimado.-

TERCERO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Prudencio contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2020, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada, en los autos de Juicio Oral nº 292/2019, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-