Sentencia Penal Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 24/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00121/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JEE
Modelo: 213050
N.I.G.: 30030 48 2 2019 0001002
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000024 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: APELACION AUTOS 0000272 /2020
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Pedro Miguel
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª MARIO BAÑOS GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Adela
Procurador/a: D/Dª , JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO CORBALAN MAIQUEZ
R. Apelación RJR 24/2020
Penal TRES Murcia
Juicio Rápido 301/19
SENTENCIA
NÚM. 121 /20
ILMOS. SRS.

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
PRESIDENTE
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
Dª. ANA Mª. MARTÍNEZ BLÁZQUEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 7 de mayo de 2020.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el presente rollo
por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento seguido en la instancia por
los delitos de amenazas leves, malos tratos, coacciones y vejaciones leves, todos ellos en el ámbito de la
violencia de género, en el que interviene, como apelante, el acusado D. Pedro Miguel , y como apelados la
acusación particular Dª. Adela y el Ministerio Fiscal. Los datos referentes a la causa, juzgado de origen y
profesionales intervinientes son los consignados ut supra por el sistema informático. Es ponente el magistrado
D. Álvaro Castaño Penalva, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 5 de diciembre de 2019, sentando como hechos probados los siguientes: «En fecha 5-IX-2019, en el ámbito de las Diligencias Urgentes por Delito número 412/2019, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Murcia, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación (a cuyo relato de hechos, en estos particulares que se pasan a referir a continuación, se adhirió como acusación particular el patrocinio legal en esta causa de Adela ) contra Pedro Miguel , con el siguiente contenido fáctico: 'Se dirige la acusación contra el acusado Pedro Miguel mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, el cual al tiempo de los hechos era la expareja de Adela .

Sobre las 20:00 horas del día 04/09/19, el acusado fue a hacer entrega de las dos niñas menores de edad que tienen en común al domicilio de Adela sito en CALLE000 , NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Murcia).

Como consecuencia de desavenencias entre ambos relativas al régimen de visitas de las menores, se produjo una discusión entre ellos en el curso de la cual, el acusado agarró de la mano izquierda a Adela , apretándola fuertemente e intentando luxar la articulación y tirarla al suelo en presencia de las niñas, abandonando el acusado el lugar.

Como consecuencia de lo anterior, Adela sufrió lesiones consistentes en crisis de ansiedad y dolor en 3° dedo de la mano izquierda, requiriendo para su sanidad sólo de una primera asistencia facultativa y tardando en curar 2 días de perjuicio básico.

La perjudicada reclama por las lesiones sufridas'.

El escrito de acusación particular incluyó, además del anterior relato fáctico, la presencia de unas presuntas amenazas consistentes en el haberle dicho ese día antes referido 4-IX-2019 Pedro Miguel a Adela la expresión, respecto a si él se iba a llevar a las hijas en común el siguiente fin de semana, 'a las niñas me las llevo yo por las buenas o por las malas'.

Igualmente, en ese escrito de acusación particular se contenía el que Pedro Miguel , en dos ocasiones, en concreto en dos videollamadas que Adela había hechos para hablar y ver a su dos hijas menores de edad cuando estaban con su padre y al terminal móvil del padre (el de número NUM002 ), las de fechas 24- XII-2018, a las 11:52 horas (videollamada de una duración de 17 minutos y 30 segundos) y 19- VII-2019, a las 17:58 horas (videollamada de una duración de cuatro minutos y seis segundos), le habría quitado, en un momento dado, el teléfono móvil a sus hijas para, yéndose él sólo a otra zona del inmueble en el estuvieran padre e hijas, enseñarle a través de la pantalla del terminal móvil y con ocasión de esas dos indicadas videollamadas su pene erecto, con ánimo de molestar y despreciar a su excónyuge, a Adela .

No ha quedado suficientemente acreditado en la vista oral celebrada esta causa que en ese día 4-IX-2019 Pedro Miguel agrediera ni amedrentara en modo alguno a su anterior esposa, Adela .

Sí han quedado acreditadas las dos exhibiciones del pene referidas dos párrafos atrás del presente y en esas fechas, con el ánimo de vilipendiar, incomodar y menospreciar Pedro Miguel a Adela .»

SEGUNDO. Así mismo, dictó el siguiente fallo: «FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Pedro Miguel de los delitos menos graves de malos tratos lesivos y de amenazas leves, ambos en el ámbito de la violencia de género, por los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal (el primero de ellos) y por la acusación particular que patrocina a Adela (el primero y el segundo de ellos), con todos los pronunciamientos penales favorables respecto a esos dos referidos delitos.

Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, cometido contra su exesposa Adela , del artículo 173.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diecisiete días de trabajos en beneficio de la comunidad (pena esta que, de no ser aceptada por el reo, se sustituirá por la de diecisiete días de localización permanente en domicilio diferente y alejado 500 metros del propio de Adela ) y de ( artículos 48.2 y 3 y 57.1 y 3 del Código Penal) prohibición a Pedro Miguel de aproximación a menos de quinientos (500) metros de Adela , de cualquier lugar público o privado donde se encuentre Adela , de su domicilio (a la fecha del plenario, el de la CALLE000 , número NUM001 de DIRECCION000 , término municipal de Murcia) actual o futuro, de sus lugares de trabajo o de estudio actuales o futuros y de cualquier otro lugar que por ella sea frecuentado, y de prohibición a Pedro Miguel de comunicación con Adela por cualquier medio o procedimiento (informático o telemático, telefónico, postal, escrito, visual o verbal, gestual, por persona interpuesta o demás imaginables), las dos anteriores prohibiciones en todo caso por tiempo de cinco meses.

Las costas del presente enjuiciamiento le son impuestas al condenado Pedro Miguel en una tercera parte (incluida una tercera parte de las costas de la acusación particular) por imperativo del artículo 123 del Código Penal, siendo declaradas de oficio las dos terceras partes restantes.

Notifíquese en legal forma.

Se declara expresamente que, hasta la eventual firmeza de la presente sentencia (y por un plazo máximo, en todo caso, de cinco meses), se mantienen plenamente en vigor las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación, impuestas en la resolución de la orden de protección concedida a Adela por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Murcia, en su Auto de fecha 6-IX-2019 (notificado al encausado Pedro Miguel en esa misma fecha), siendo el tiempo transcurrido de esas medidas cautelares objeto de abono al condenado Pedro Miguel en caso de alcanzar firmeza la presente sentencia.»

TERCERO. Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 30 de abril último, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la sala.



CUARTO. En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se acepta y da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género del art. 173.4 CP. La controversia en ambas instancias se ha centrado en la prueba de los hechos que le sirven de base, concretamente en los dos episodios en los que, con ocasión de sendas videollamadas entre la denunciante y dos hijas menores de edad en casa de su padre y con el móvil de este ( NUM002 ), él, tras quitarle a sus hijas el terminal, se traslada a otra dependencia de la vivienda y a través de la pantalla le exhibe el pene erecto.

El juzgador llega a la convicción de certeza de ambos episodios atendiendo, de un lado, a la declaración de la denunciante. De otro a las dos capturas de pantalla aportadas por esta, debidamente cotejadas con el terminal móvil de Adela por la letrada de Justicia en el acto del juicio oral en relación con el historial de videollamadas de ese mismo móvil, en el que aparece con el número de móvil del acusado, que él reconoció como suyo, ello unido a que el juzgador pudo apreciar que la persona que aparece en la imagen pequeña de los pantallazos es la denunciante y a que este hecho tampoco fue negado por el acusado. Y tercero, a la coincidencia temporal de las citadas capturas con las videollamadas.

Frente a ello, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba, básicamente cometido cuando se otorga valor incriminatorio a los pantallazos a pesar de que la acusación no ha acreditado que no hayan sido alterados o manipulados, como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que transcribe), ello en conexión con que no es fiable el testimonio de la denunciante, que plantea la denuncia coincidiendo precisamente con el conflicto por el régimen de visitas, y se contradijo en el plenario sobre el momento en que tomó las capturas (en el minuto 43 del juicio oral, ella asevera que estas se habían realizado en la vivienda de su expareja, y en el minuto 59 cuando su exmarido se encontraba en la vivienda de su progenitora materna en DIRECCION001 ); y finalmente, porque no encaja con que tres minutos después de la presunta exhibición dialogara de forma normal, sin reproches, con el denunciado (la grabación de la conversación consta unida a la causa pero no fue admitida por el juez de instancia, y ahora solicita su práctica).



SEGUNDO. El recurso ha de prosperar porque efectivamente la principal prueba de cargo de la que se sirve el juzgado a quo para fundamentar la condena, los datos aportados por el teléfono móvil de la denunciante, no ofrecen suficientes garantías de fiabilidad.

Este tribunal no comparte la impugnación que el recurrente hace de la autenticidad de las capturas de pantalla.

En este punto debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sentando que el verdadero juicio comienza con la calificación provisional, y que es en ese momento donde la defensa debe enumerar la batería de las pruebas de descargo de que intenta valerse en el plenario y, paralelamente, donde debe posicionarse respecto de las de cargo solicitadas por la acusación, y que, en caso de desacuerdo, basta con la simple impugnación. Por tanto, no cabe la impugnación de los medios de prueba en la audiencia preliminar del art. 786 LECrim si se hace sorpresivamente y ex novo, después de haber guardado silencio en el escrito de conclusiones provisionales.

Así lo confirma la jurisprudencia. La STS 332/2019, de 27 de junio, con transcripción de la 300/2015, de 19 de mayo del mismo tribunal, establece que el escrito de defensa es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, y que cuando se impugne su autenticidad Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En este caso, el denunciado no impugnó la autenticidad de los pantallazos impresos aportados por el escrito de acusación, antes al contrario, en su escrito de defensa los hizo suyos. Además, luego, en el juicio, la LAJ verificó que los mismos estaban dentro del móvil de la denunciante.



TERCERO. No obstante lo anterior, lo que no ha quedado acreditado es que esas capturas de pantalla se realizaran realmente a la hora y el día que aparece en el móvil, con ocasión de las dos videollamadas que relata la denunciante, una el 24 de diciembre de 2018, a las 11:52 hora (de 17 minutos y 30 segundos de duración), y otra el 19 de julio de 2019 a las 17:58 horas (de 4 minutos y 6 segundos de duración), pues esos esenciales detalles no aparecen en las fotografías impresas aportadas con el escrito de acusación.

La prueba de estos extremos fue solicitada por la acusación particular al comienzo del plenario y fue impugnada por la defensa. En este, la LAJ efectivamente realizó el cotejo, pero este de lo único que da fe es de la información sobre el día y hora de la captura que aparece en el terminal de la denunciante, no que fuese auténtica. En definitiva, no hay garantías de que las dos capturas en que aparece el falo, que se aportaron con el escrito de acusación sin datar, fueran efectivamente tomadas el día y hora que aparece en el móvil cotejado y, por tanto, coincidiendo con las videollamadas, pues han sido puestas en tela de juicio por la defensa y no se ha practicado pericial que descarte que su ubicación temporal pudo ser manipulada con anterioridad al juicio.

Eliminada esta prueba, estimamos que el resto de las valoradas por el juez a quo no es bastante para enervar la presunción de inocencia. Solo queda la declaración de la denunciante y los pantallazos. Estos no acreditan quién sea el exhibicionista, y en el testimonio de aquella concurren móviles de incredibilidad subjetiva, como la demora de casi dos meses en presentar la denuncia y la coincidencia de esta con un conflicto entre los progenitores sobre el régimen de visitas, dato este sobradamente acreditado por la conversación vía WhatsApp entre D. Pedro Miguel y Dª. Adela aportada como cuestión previa por la defensa y cotejada también por la LAJ con el terminal móvil de él.

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia, con absolución del apelante por aplicación del in dubio pro reo.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey D. Felipe VI de España,

Fallo

Estimar el recurso de apelación utsupra referenciado, REVOCAR la resolución apelada y en su lugar ABSOLVER a D. Pedro Miguel del delito leve de vejaciones por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Así mismo, quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieran adoptado durante la tramitación del presente procedimiento.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECrim, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las tres exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (debiendo invocar cuál o cuáles son las sentencias); o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.