Sentencia Penal Nº 121/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 50/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/2022

PROCED. ABREVIADO Nº 11/2021 de Instrucción nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 311/2021 )

Ponente: Sra. Fernández García

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 121/2022

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

D. ARTURO VALDÉS TRAPOTE

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En la ciudad de Granada a quince de marzo de 2022.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 11/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 311/2021, por un delito de acoso, siendo partes, como apelante, Silvia, representada por la Procuradora Dña. María Molina Cañavate y defendida por el Letrado D. César Jiménez Casquet Flores, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Virginia, representada por la Procuradora Dña. Mª del Mar Martos Merlos y asistida del Letrado D. Diego Guerrero Valero, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2021, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el decidido propósito de crear intranquilidad y perturbar la existencia y la vida cotidiana de Virginia, entre el mes de agosto de 2018, publicó en la página de internet milanuncios.com soy una chica buscando quien me de placer y pasarlo bien gratuitamente solo hombres y mujeres serios y con posibilidad de complacerme contactar conmigo por teléfono o eso espero impaciente adjuntando dos fotografías con el rostro de Virginia y el número de teléfono de esta en venganza por unas desavenencias que habían tenido y que pusieron fin a su anterior amistad a raíz de estas publicaciones Virginia recibió una llamada de teléfono el 30 de agosto de 2018 y dos mensajes de whatsapp de personas que estaban interesadas por el contenido del anuncio'.'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Silvia como autora de un delito de acoso, a la pena de diez meses de prisión de con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercarse a Virginia durante dos años a menos de cien metros o comunicarse con ella de cualquier forma en ese plazo, a que indemnice a Virginia en 1000 euros y al pago de las costas'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Silvia basándose en infracción del art. 172. ter.1.3º del CP. La recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día quince del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente, condenada en la instancia por el delito de acoso previsto en el art. 172.ter.1.3º del Código penal a la pena de diez meses de prisión, accesoria legal y prohibición de acercamiento y comunicación con Virginia así como indemnización a favor de ésta en el importe de 1.000 euros, a través de dos motivos diferenciados, si bien, el primero resulta el principal por cuanto se propone una infracción en la aplicación del precepto indicado afirmándose por el apelante que el supuesto enjuiciado no cumple los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la existencia del citado delito con cita expresa en la Sentencia del Pleno nº 324/2017, de 8 de mayo de 2017. El segundo de los motivos alude a la posibilidad, ni siquiera propuesta por las acusaciones, ni pública ni privada, de integrar los hechos un delito leve de coacciones que, en cualquier caso, estaría prescrito en atención de la fecha en la que se dirigió el procedimiento contra la encausada, por cuanto si los hechos acontecieron el 30 de agosto de 2018 es claro que a fecha del auto de 20 de noviembre de 2019, momento en que se dirigió el procedimiento contra la Sra. Silvia, el delito se encontraría prescrito.

Frente al recurso interpuesto, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se oponen, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, considerando que los hechos narrados en la misma como probados, integran la tipicidad por la que la recurrente ha sido condenada, mostrándose conformes con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la sentencia.-

SEGUNDO.-La práctica totalidad del recurso gira en torno al delito por el que ha sido condenada la apelante y si lo ocurrido el 30 de agosto de 2018, descrito en la narración de Hechos Probados de la sentencia, puede ser o no subsumido en el citado tipo, lo cual nos conduce a hacer una valoraciones técnicas del precepto cuestionado partiendo de dos circunstancias que tendrán una innegable repercusión en el resultado final de la resolución del presente recurso.

La primera de ellas va referida al acto de reconocimiento de hechos que la acusada ha realizado desde el inicio de las actuaciones; admitió ser la persona que el día 30 de agosto de 2018 elaboró el mensaje en que la denunciante ofrecía relaciones sexuales, incluyendo el número de teléfono de la Sra. Virginia así fotos que reflejaban su rostro. Justifica que rectificó hasta tres veces el mensaje inicial, el mismo día, de ahí que aparezcan cuatro mensajes, añadiendo, de un lado, que su conducta iba presidida por desencuentros con Virginia, a raíz de que la acusado saliera con el que mantuvo una relación sentimental con aquélla (alude a la causación de unos daños en un vehículo y a otras cosas), y de otro, que fue una especie de arrebato que no tenía intención de causarle mal alguno.

El referido reconocimiento de los hechos que coincide en lo esencial -salvo en la intención de la apelante consignada- con la narración de Hechos Probados de la sentencia, suscita el análisis de si los mismo deben de integrarse en la tipicidad que es objeto de pronunciamiento condenatorio y si se cumplen los presupuestos que la penalidad exige.

La segunda circunstancia a tener en cuenta, que incide en lo anterior, ha de responder a la siguiente pregunta ¿los hechos probados, tal como se recogen en la sentencia de instancia, cuya transcripción literal obra más arriba, permiten identificar con la claridad necesaria la concurrencia de los elementos del tipo de acoso por el que la hoy recurrente ha sido condenada?.

Insistimos en que el recurso gira en torno a la penalidad objeto de condena en la sentencia apelada y que fue previamente imputada por las partes acusadoras; hacemos abstracción de otras tipicidades que pudieran valorarse como concurrentes en los hechos, al menos en hipótesis.

El delito de acoso del art. 172 ter del CP contempla aquellos supuestos en los que, no pudiendo calificarse los hechos como amenazas por no producirse el anuncio explícito de la intención de causar algún mal, ni tampoco como coacciones, al no emplearse de forma directa la violencia o intimidación para coartar la libertad de la víctima, el sujeto activo ' sin estar legítimamente autorizado', lleva a cabo de forma insistente y reiterada conductas con las que menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos de hostigamiento.

El tipo recoge las siguientes conductas: 1ª).- Vigilar, acechar o buscar la cercanía física (como por ejemplo cuando el sujeto activo merodea o se aposenta en las inmediaciones del domicilio, lugar de trabajo, de estudios o de ocio, las actitudes de vigilancia, observación y seguimiento); 2ª).- Establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, (como cuando se realizan insistentes llamadas telefónicas a horas intempestivas o mediante el envío de correos postales o electrónicos por sí o a través de familiares o amigos); 3ª).- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiriendo productos o mercancías, o contratando servicios, o haciendo que terceras personas se pongan en contacto con la víctima (suplantación de personalidad en las redes sociales, etc); 4ª) Cuando se atente contra la libertad o patrimonio de la víctima, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella (presión sobre las personas ligadas a la víctima, hijos principalmente).

La conducta aquí investigada consistiría en introducir un anuncio de servicios sexuales en una página web de dicho contenido, incorporando en el mismo datos de una persona que no ha consentido la utilización de sus datos -principalmente el número de teléfono-, con el propósito, al menos por resultar incuestionable, de causar las molestias derivadas de atender mensajes y llamadas no deseadas; por tanto, el comportamiento se centra en la tercera de las conductas anteriormente descritas.

En nuestro caso, consta que se introdujo un mensaje (11:55:33) que fue modificado en tres ocasiones más (14:27:06, 14:28:33 y 14:29:01), basta comprobar la diferencia en la redacción del contenido para apreciar que las manifestaciones a este respecto por parte de la acusada pueden resultar ciertas, en el sentido de no ser cuatro mensajes independientes sino uno modificado de manera sucesiva. Sobre el particular no existe un elemento que permita indicar si cada uno de los mensajes tenía autonomía y preexistía con los demás o se trataba, como apunta la acusada, a un mismo mensaje modificado. Lo que si sabemos, por boca de la propia instigada, es que solo recibió las comunicaciones a las que aluden los Hechos Probados, una llamada y dos mensajes de whatapps en las que sus interlocutores aludían 'a lo delanuncio', parece que hubo dos o tres llamadas más no contestadas por la Sra. Virginia con número desconocido pero que su vinculación a los hechos, en cualquier caso, pertenece al campo de las elucubraciones. En cuanto al cambio de número del móvil, como hecho motivado por los acontecimientos, y del que nos da razón la supuesta perjudicada, no existe prueba alguna, no consta la fecha en la que se llevó a cabo el referido cambio, pero ella misma en su declaración instructora (f.81) alude a que el cambio no se produjo hasta la Navidad siguiente.-

TERCERO.-Con lo anterior no podemos concluir que nos encontremos con la conducta típica del citado art. 172 ter del CP, al no constar la repetición, insistencia o reiteración que exige el precepto -con la interpretación que le da la Sala atendiendo a la modalidad comisiva-, ni constar acreditado que ello haya alterado, ni en poco ni en mucho, la vida cotidiana de la denunciante.

El tipo penal no exige un determinado número de actos, ni que estos hayan tenido lugar en un espacio temporal, pero señala que ha de ser de forma 'insistente y reiterada', lo que deberá determinarse en cada caso concreto, aunque parece excluir que un solo acto pueda conformar este delito, si bien existe la posibilidad, acogida por la sentencia de instancia, tal como señala la FGE de que esta insistencia y reiteración no siempre exista en los supuestos previstos en el art.172.ter1.3ª, ya que podrían encuadrarse en este apartado aquellos supuestos en los que se colocan anuncios en un medio de comunicación o en internet que someten a la víctima a continuas llamadas y que sin embargo, el autor del anuncio ha realizado una única conducta que perdura en el tiempo.

Sin embargo en el supuesto concreto analizado, y por manifestaciones de la propia denunciante, la introducción del mensaje en cuestión en la página de Milanuncios, bien porque la acusada lo quitó el mismo día que lo introdujo, hecho no acreditado, bien por otra razón desconocida, lo cierto es que no tuvo el efecto que era previsible de llamadas y mensajes constantes a la Sra. Virginia sino que escasamente recibió una llamada y dos mensajes con contenido, el mismo día que el mensaje fue introducido en la web y dos o tres llamadas más con número desconocido que no atendió cuya fecha no aparece acreditada y que no puede computarse como actos molestos pues el origen de esas llamadas es indeterminado como hemos expresado con anterioridad..

A juicio de la Sala y aun cuando atendiendo al criterio de la sentencia, compartido por la FGE, de no ser exigible para estos supuestos del art. 172 ter.1.3º del CP, '.. .o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella', la insistencia y reiteración, es obvio que la exigencia no solo ha de ser la potencialidad de la conducta sino que ésta se haya hecho efectiva a través de contactos, repetidos e insistentes, para atribuirle la gravedad que exige la penalidad que se asigna al tipo y porque, además, ello se evidencia del segundo presupuesto exigido en el precepto.

Es necesario que dichas conductas produzcan en todos los casos una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, aunque no sea buscado por el autor del delito, como puede ser, a título de ejemplo, una depresión, ansiedad, síndrome de estrés postraumático, descenso en el rendimiento laboral o en los resultados académicos, cambios de lugar de residencia o de números de teléfono, etc.

En el presente caso examinados los hechos concretos que se imputan a la acusada, cabe concluir que no tienen entidad suficiente para alterar gravemente el normal desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, afirmación que se puede realizar desde el el común de los sentidos y con carácter general, atendiendo a unas circunstancias de normalidad recibir una llamada y dos mensajes no se muestra suficiente para alterar la vida de nadie y menos gravemente; pero es que, además, a pesar de los esfuerzos expositivos de la sentencia, alentados sin duda en las alegaciones de los acusadores, no se aprecia en el caso concreto.

La sentencia articula la afectación de los hechos en la vida diaria de Virginia con base al informe psicológico obrante (f. 180 y ss.). Para rechazar dicho elemento de prueba como acreditativo de una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima basta con decir que la perito, que no fue a juicio practicándose en él la lectura del mismo (lo cual por si mismo ya es una irregularidad), afirma, con base a las manifestaciones de la examinada, que son los hechos denunciados, ' a raíz', los que determinan su estado de trastorno ansioso depresivo. Sin embargo, tanto de las manifestaciones en juicio de la denunciante como de la copiosa documentación médica unida sobre la misma, se observa que las crisis de ansiedad con tratamiento de ansiolíticos son anteriores a los hechos mismos (f. 159), en concreto julio de 2018 (problemas familiares). Se alude a una agravación de la sintomatología a consecuencia de recibir las llamadas y mensajes pero la misma no está acreditada, pues no es hasta el 13 de enero de 2020 cuando acude de nuevo por crisis de ansiedad al médico de familia, no constando que la misma esté relacionada con los hechos que se enjuician. Se justifica por la denunciante en la imposibilidad de salir de su domicilio provocada por los hechos, lo cual no se acredita, siendo relevante que a partir de dicha fecha tiene asistencias médicas diversas por razones físicas y, en ningún caso, se alude a su estado mental o de ánimo, al menos hasta 5 de octubre de 2020, donde nuevamente se consigna 'llanto fácil, no tiene ganas de nada, insomnio y ansiedad...', sin que nuevamente se consigne la razón de la sintomatología ansioso depresiva que presenta. Concluimos que el diagnóstico no debió ser grave en ningún caso porque la asistencia se produce por el médico de familia, sin derivación alguna a salud mental.

Por tanto las conclusiones que alcanza la psicóloga en su informe, insistimos no ratificado en juicio, se basan de manera exclusiva en las declaraciones de la supuesta perjudicada que no podemos negar que sufra de un síndrome ansioso depresivo pero que no consta que el mismo esté vinculado a los hechos que se enjuician, ni en qué medida. Existen elementos además que conducen a la posibilidad, no descabellada, de que la Sra. Virginia faltara a la verdad en cuanto a algunos aspectos, el propio informe alude a una 'exageración de síntomas' e incluso las respuestas a las preguntas formuladas por la defensa sobre la razón de encontrarse en alguna de las fotografías aportadas muy cerca del domicilio de la acusada, dejan entredicho el supuesto temor a la misma al que se alude de manera constante en el citado informe. De igual forma los supuestos intentos autolíticos afirmados, sin intervención médica alguna, resulta más que dudoso si en realidad llegaron a producirse pues tanto unas heridas en muñecas como la ingesta de medicación precisan, en principio, de asistencia sanitaria. Las fotografías aportadas por la parte, algunas incursas en redes sociales ponen de relieve que el supuesto encerramiento en el domicilio, no era tal.

Tampoco el supuesto cambio del número de teléfono, o de éste, tiene relevancia en el caso enjuiciado para acreditar la alteración grave en el normal desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, por cuanto, según manifestaciones de la denunciante, se produce meses después de los hechos, en Navidad, lo que no evidencia una causa-efecto incuestionable, más si tenemos en cuenta que los contactos, como ya dijimos más arriba, fueron pocos y prácticamente concentrados el mismo día en que se introdujo el mensaje en la web, agosto de 2018.

Todo lo expresado nos sirve para afirmar que en los hechos enjuiciados, con base al material probatorio obrante en autos, no se dan los presupuestos que exige el delito de acoso y que lo acontecido no pasa de una molestia generadora de inseguridad, sin que pueda inferirse que se trate de una conducta de vigilancia o acecho, cuya gravedad exige el precepto citado, art. 172 ter.1.3º del CP.

Lo anterior bastaría pasa la estimación del recurso dejándola sin efecto, pero queremos poner de relieve otra circunstancia, no puesta expresamente de relieve por la parte apelante (sí, de manera indirecta) y que anticipábamos en el FD segundo de la presente sentencia y que exige la respuesta a la siguiente pregunta: ¿los hechos probados, tal como se recogen en la sentencia de instancia, cuya transcripción literal obra más arriba, permiten identificar con la claridad necesaria la concurrencia de los elementos del tipo de acoso por el que la hoy recurrente ha sido condenada?.

Tal y como apunta la jurisprudencia, STS 57/2022, de 24 de enero, los hechos históricos clara y precisamente determinados constituyen el punto de partida del razonamiento decisorio. El primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Se señala ' De ahí, la trascendencia de la claridad y de la precisión en el relato fáctico, pues es la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa. Y, también, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Las imprecisiones, las omisiones, la falta de asertividad narrativa, las contradicciones internas, la ininteligibilidad o el uso de conceptos normativos cuyo específico juego del lenguaje no permita aprehender un significado también narrativo inteligible para personas no expertas en derecho puedencomprometer la funcionalidad basilar que cumple el hecho probado en la sentencia penal condenatoria. Y de ahí la necesidad de que esta Sala insista sobre la cualificada obligación de fijación fáctica, en los términos del objeto acusatorio, que les corresponde a los tribunales de instancia'.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar en los hechos probados todos los elementos de la acción típica y describir aquellas circunstancias que permitan también valorar si se ha alcanzado un grado suficiente de lesividad del bien jurídico.

Pues bien, con base a lo anterior, podemos afirmar que el juez de instancia no recoge en la narración de los Hechos Probados los presupuestos del tipo penal. Básicamente por no describir en qué forma y medida se ha producido una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima pues solo figura el referido presupuesto formando parte de la intencionalidad de la agente, con el decidido propósito de crear intranquilidad y perturbar la existencia y la vida cotidiana de Virginia, pero no se constata el propósito de la agente fuera satisfecho, ni de qué forma.

El relato presenta significativas imprecisiones sobre las condiciones de producción de lo que se describe. No se establecen las efectivas consecuencias que se derivaron sobre la denunciante. Déficit descriptivo que existiría incluso -no se da en el supuesto analizado- una fórmula general en la que la que se afirmara que sufrió una limitación en su sosiego y tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

La respuesta negativa a la pregunta consignada más arriba es un argumento más para estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en la instancia.

Para concluir haremos referencia a una cuestión propuesta por la defensa de la recurrente. Admitimos como posible que la reprochable conducta de Silvia pudiera tener encaje en el delito leve de coacciones, teniendo en cuenta la doctrina asentada por la STS de 26 de enero de 2022 donde se realiza un esfuerzo para distinguir las conductas del art. 172 ter y el delito leve (en aquel caso a propósito de unas coacciones en el ámbito d ella violencia de género). Partiendo de la Sentencia del Pleno de esta Sala, 324/2017, de 8 de mayo de 2017, la citada sentencia indica '.. .no ofrece dudas su homogeneidad con él, y en la medida menciona, como manifestaciones de acoso, una serie de actos intrusivos en la libertad, que son presupuesto a partir del cual se define el delito, nos son válidos a los efectos de valorar como coacciones los hechos que nos ocupan, porque, precisamente, en el acoso se encuentra el denominador común de ambos delitos, de manera que, si no se cubren el resto de presupuestos, esto es, que los actos de acoso se lleven a cabo de forma insistente y reiterada, y que alteren gravemente el desarrollo de la vida cotidiana, el reproche penal quedará en el que corresponda por el delito de coacciones, porque no deja de ser una variante de éste al que acudir, por cuanto que no dejarán de concurrir los actos de acecho que le caracterizan'.

Sin embargo, en el supuesto analizado, como bien apunta la parte recurrente, no cabría degradar la conducta a delito leve de coacciones, por ausencia de los presupuestos del art. 172 ter, ya que el mismo, de haber existido, estaría prescrito pues acontecidos los hechos en agosto de 2018, a fecha de dirigirse el procedimiento contra la acusada, noviembre de 2019, de conformidad con el art. 131 del CP, la conducta estaría prescrita.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Silvia contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2021, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 311/2021, debemos de revocar y revocamos íntegramente la misma y debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Silvia del delito de acoso del que era acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-