Sentencia Penal Nº 1210/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 71/2005 de 23 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo PA nº 71-05

Diligencias Previas nº 1.011-03

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona

SENTENCIA NÚM.1.210

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. CARLOS MIR PUIG

En Barcelona, a 23 de Noviembre de 2005.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado nº71 de 2005, procedente del Juzgado de Instrucción 19 de Barcelona, por delito de apropiación indebida contra el acusado D. David,con DNI nº NUM000, nacido el 30 de septiembre de 1936, natural de Barcelona, hijo de José y María, con domicilio en CALLE000 nº NUM001, NUM002- NUM002 de Barcelona, representado por la Procuradora Dª Ana Pujol Gimeno y defendido por la letrada Dª MªCarmen Figueras Coll , carente de antecedentes penales y de solvencia ignorada,y en concepto de responsables civiles MADESA representada por la procuradora Dª Ana Pujol Gimeno y defendidad por la letrada Dª Mª carmen Figueras Coll; y AGRUPACIÓN GRANOLLERS SA, representada por la procuradora Ana Pujol Gimeno y defendida por el Abogado D, Antonio Freixa; ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular COMES SA, representada por el procurador Dª Carme Rami Villar y defendida por el Abogado D. José López Sánchez; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida recogido en el artículo 252 en relación con los arts. 249 y 250.6 del C.P , del que es autor D.David, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 150 días, y al pago de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar al legal representante de Comes SA en la cantidad de 36.292.590 pesetas, siendo responsable civil solidario la empresa MADESA.

SEGUNDO.- La acusación particular solicitó, en trámite de conclusiones definitivas la condena del acusado D. David por delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 249, 250.6 y 250.7 del Código penal y solicitó para el mismo las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, a razón de 60 euros diarios y a que indemnice en la cantidad de 230.000 euros a COMES SA con responsabilidad civil subsidiaria de MADESA, respondiendo solidariamente Agrupación Granollers SA de dicha cantidad.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

CUARTO.- Por la defensa de la responsable civil MADESA se solicitó la libre absolución.

QUINTO.- Por la defensa de la responsable civil AGRUPACIÓN GRANOLLERS SA se solicitó la libre absolución.

Hechos

Se declara probado que D. David, mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de administrador de "Máquinaria Depuración y Servicios, S.A." (MADESA),suscribió en Barcelona con la mercantil COMES,S.A., dedicada al suministro, transporte e instalación de maquinaria y equipos para el tratamiento de fangos y productos específicos un contrato de compraventa de una determinada maquinaria industrial y componentes que debían ser instalados en una obra a realizar la empresa Agrupació Granollers SA, con cláusula expresa de reserva de dominio, en fecha 31 de julio de 2000, integrado por dos documentos, el primero fechado el 19 de julio de 2000 - folios 161 y ss y 164 y ss.- y el segundo en que constan las especificaciones técnicas y una matización del modo de pago, fechado el 31 de julio de 2000, haciéndose entrega por parte de COMES SA del objeto del contrato y se satisfizo por parte de MADESA, en cheque nº 8.661.281-6 de 1.8.00, con vencimiento 20.10.00- folio 259- la cantidad de 12.097.663 pts., el 25% del precio fijado en total de 48.390.653 ptas (290.833'68 euros).

D. David, en su condición de administrador de MADESA tras haber dejado de abonar el resto del precio del contrato referido, al resultar impagados los pagarés y las sucesivas renovaciones de los mismos, y ante las dificultades económicas por las que atravesaba dicha empresa, vendió posteriormente- folios 85 y ss- a AGRUPACIÓN DE GRANOLLERS SA dicha maquinaria y componentes referidos, incluyéndose su montaje, y posteriormente en fecha 15 de julio de 2002 la sociedad MADESA presentó expediente de suspensión de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada,autos 503/2002 sociedad que fue declarada en estado de suspensión de pagos, incluyéndose en la lista definitiva de acreedores el crédito de COMES SA,por importe de 219.240'12 euros y dictándose auto de fecha 23 de junio de 2004 de aprobación del convenio propuesto por los acreedores - folios 317 y s.-.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos así descritos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal .

En efecto, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido evolucionando, así inicialmente consideraba que:

a) la disposición por parte de un comprador de bienes muebles a plazos, incluso sin reserva de dominio o pacto de depósito constituía el delito de apropiación indebida del art. 535 CP anterior,- así por ejemplo la STS de 9 de noviembre de 1964 (RJA 4.687), en que se razona que la situación del comprador se califica como de dueño pero con carácter condicional, puesto que hasta el pago total tendría lo comprado en depósito-, salvo algunas sentencias excepcionales en que lo niegan ( así la STS de 18 de enero de 1960 (RJA 33),en un caso en que el comprador a plazos de unos muebles los vendió con posterioridad antes de haber satisfecho el total precio, argumentando el TS en síntesis que la conducta es impune porque no se pactó que el comprador recibía la cosa como depositario ni reserva de dominio; y en que la conducta es impune porque el contrato es de compraventa y no de depósito, comisión o administración, y la compraventa no es un contrato que obligue a devolver la cosa, por tanto la disposición de una cosa comprada a plazos no puede constituir un delito de apropiación indebida; la STS de 5 de abril de 1963 (RJA 1588), en un supuesto en que la compradora a plazos se comprometió a no vender, gravar ni regalar la cosa, insiste el TS que se trata de un contrato de compraventa, y sostiene la irrelevancia, a efectos penales, de la prohibición de vender o gravar cuyo incumplimiento será de una obligación de carácter civil, no constitutiva de delito; y la STS de 19 de noviembre de 1963 (RJA 4.533).

b) la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantenía reiteradamente la doctrina de que de existir una cláusula de reserva de dominio en el contrato de compraventa o una cláusula de depósito, cualquier acto dispositivo por el comprador de la cosa mueble comprada a plazos antes del pago total del precio constituía un delito de apropiación indebida, entendiendo que el comprador poseía la cosa como depositario, no teniendo lugar la transmisión de la propiedad hasta el total pago del precio aplazado. ( STS 8 de abril de 1964 (RJA 1.835)y muchas otras posteriores.)

c) tras el artículo 12 de la Ley 50/1965 de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 17 de julio de 1965 que establecía que:"El comprador que dolosamente, en perjuicio del vendedor o de un tercero que haya financiado la operación, dispusiera de la cosa o la dañare, será castigado con las penas previstas en el Código Penal para los delitos de apropiación indebida, respectivamente, persiguiéndose sólo el hecho a denuncia del perjudicado", algunas sentencias del Tribunal Supremo aplicaron directamente, aunque sólo en casos excepcionales, el referido precepto (por ejemplo STS 10.3 72 RJA 1.198, en que se destaca que el art. 12 crea una nueva figura delictiva que innova en cierto modo al art. 535 del CP anterior).

Pero otras sentencias aplican el art. 535 del CP anterior al entender que la disposición antes del completo pago del precio de una cosa mueble comprada a plazos constituye el delito de apropiación indebida previsto en el art. 535 CP anterior ( STS 20 de enero 1970,RJA 47, 7 de mayo 1975,RJA 1952, 11-6.1977 ,RJA 2.732 y muchas otras).La sentencia del TS de 27 de febrero de 1976 ,RJA 860 llegó a decir:" con aplicación de la Ley de ventas a plazos o sin ella, los hechos realizados al quebrantar una prohibición condicionada de disponer generan, con la Ley especial o sin ella, un ilícito penal tipificado en el artículo 535 en relación con el art. 528 del C.P .".

d) en el año 1983 se publicaba en Bosch, Casa Editorial SA una monografía titulada " Ventas a plazos y apropiación indebida" de la Dra. Antonieta en que se afirmaba en síntesis que el delito previsto en el artículo 12 de la LVBMP , y en general el entendimiento por parte del Tribunal Supremo de que la disposición por parte del comprador de la cosa comprada a plazos antes del total pago del precio constituía un delito de apropiación indebida incardinable en el art. 535 CP anterior, infringía el principio limitador del "ius puniendi" de "ultima ratio", al existir ya en el ordenamiento jurídico civil otros medios suficientes para proteger al vendedor, aparte de utilizarse en dicho supuesto el Derecho Penal para sancionar el incumplimiento de las obligaciones civiles, de una forma que recordaba a la vieja prisión por deudas. Al exigir responsabilidad criminal al comprador que incumple los pactos contractuales se estaba utilizando el Derecho Penal para "garantizar" el cumplimiento de obligaciones civiles, lo cual no era conforme con el carácter subsidiario del Derecho Penal, a la vez que se dejaba en manos de los particulares la facultad de decidir en cada caso si se podría exigir responsabilidad criminal. La estimación de un título de posesión subsumible en el art. 535 se vinculaba por el TS a los pactos que figuraban en el contrato. Y dicha profesora abogaba, para evitar el delito de apropiación indebida del referido supuesto incardinable en el art. 535 CP anterior, por entender que en la venta a plazos de bienes muebles el comprador adquiere la titularidad real- es dueño de la cosa- a partir de la entrega (traditio) y pese al aplazamiento del pago de todo o parte del precio, no pudiendo cometer el delito de apropiación indebida quien ya es dueño de la cosa, no cabiendo el depósito de cosa propia en poder del dueño.

e) La jurisprudencia del Tribunal Supremo siguió considerando en innumerables sentencias que han llegado a nuestros días, a pesar de dicho sector doctrinal, que el supuesto de disposición por el comprador de la cosa mueble comprada a plazos antes del total precio de la misma constituía un delito de apropiación indebida, porque el comprador posee la cosa en virtud de un título adecuado para dar lugar a dicho delito (así, el depósito, el título de posesión derivado de la existencia de un pacto de reserva de dominio; el título de posesión cuando hay prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición; la llamada mera tenencia con obligación de conservar la cosa a disposición del vendedor etc.).

f) El Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de julio de 2001 (RJA 9008) y de 18 de junio de 2004 , RJA 4645) ya reconoce que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar sólo tienen efectos obligacionales pero no alteran el efecto traslativo propio de "la traditio" efectuada en el contrato de compraventa, por lo que el comprador de cosas muebles a plazos adquiere con la entrega de la cosa la propiedad.

g) En el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de fecha 3 de febrero de 2005 ( JUR 2005,73173) se mantiene que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan a la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de cláusulas, por lo tanto, que sólo tienen efectos obligacionales siempre y cuando hayan sido inscritos en el Registro de venta a Plazos de bienes muebles.

Y así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2005 , RJA 3579, ponente Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater, dando lugar al recurso de casación -y casando y anulando la sentencia de instancia que había condenado por un delito continuado de apropiación indebida- aplica dicho Acuerdo del pleno no jurisdiccional y afirma en el Fundamento de Derecho Segundo que:"¿se trata de cláusulas que no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto de vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes. En segundo lugar, la criminalización del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sería incompatible con el principio de proporcionalidad. La legislación vigente prevé en el ámbito del derecho civil medios suficientes para la protección de los acreedores que venden a plazos. El legislador, por lo tanto, no ha querido recurrir en esta materia al derecho penal, que, por lo tanto, sólo debe ser entendido desde la perspectiva de la ultima ratio y por tal razón como innecesario para la protección de relaciones jurídicas privadas ya suficientemente protegidas. En el presente caso los acreedores han sufrido un daño patrimonial que no sólo es consecuencia del incumplimiento del deudor, sino también de su propia incuria, dado que inscribieron los contratos en el Registro de ventas a Plazos cuando ya se habían efectuado las transferencias de la motocicleta y del turismo. Si por el contrario, hubieran realizado la inscripción en tiempo y forma hubieran estado suficientemente protegidos frente a terceros adquirentes."

Pues bien aplicada esta reciente doctrina jurisprudencial al caso de autos, debe de absoloverse Sr. David por cuanto al comprar la maquinaria y componentes el 31 de julio de 2000 adquirió, al serle entregada la misma por la empresa vendedora COMES SA, el dominio de dicho bien mueble, por lo que la posterior disposición de dicho bien mueble a favor de Agrupación Granollers SA, con anterioridad al pago total del precio aplazado no puede constituir un delito de apropiación indebida, al faltar el título de posesión adecuado para cometer dicho delito, sin que pueda decirse que fuera el depósito o la posesión derivada de una cláusula de reserva de dominio, pues quien es dueño- efecto derivado de la traditio procedente de un contrato de compraventa de cosa mueble- no puede apropiarse de lo que ya es suyo, sin que la cláusula de reserva de dominio pueda alterar el efecto traslativo de dominio de "la traditio" o entrega del bien mueble, teniendo sólo efectos obligacionales en el ámbito del derecho civil.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, este Tribunal, tras examinar la documental introducida en el acto del juicio oral, y en concreto los dos documentos obrantes a los folios 161 a 163, el primero, y a los folios 164 y siguientes, el segundo, así como tras oir las declaraciones de D. David y de D. Jesus Miguel en el acto del juicio oral, llega al convencimiento de considerar que ambos documentos constituyen e integran un solo contrato de compraventa firmado el 31.7.2000 en que existe una cláusula expresa de reserva de dominio, y no dos contratos, en que el segundo novaría el primero haciendo desaparecer la cláusula expresa de reserva de dominio, como pretende el acusado.

Se constata que en el documento fechado el 19 de julio de 2000 se expresa un objeto concreto, determinado y cierto de compraventa, cual es el presupuesto ofertado nº 13228/C, que es el mismo que consta en el documento fechado el 31 de julio de 2000, en la parte superior del folio 164, por lo que estamos ante el mismo objeto de contratación, difiriendo sólo el primer documento del segundo, de que en el segundo constan las especificaciones técnicas, que no constan en el primero, así como se matiza- que no altera sustancialmente,la forma de pago del precio de dicha compraventa, por lo que debe afirmarse la subsistencia de la cláusula de reserva de dominio- cláusula que fue discutida y pactada por las partes contratantes atendida la importancia económica de dicho contrato que suponía el 10% de facturación de la empresa COMES SA, según explicó el Sr. Jesus Miguel en el acto del juicio oral, siendo firmados ambos documentos por el acusado y el Sr. Jesus Miguel según reconocieron en el acto del juicio oral, admitiendo el acusado que "vio que había una cláusula de reserva de dominio"- vide el acta-.Asimismo el acusado reconoció que la máquina se instaló y se pagó el primer plazo y no se pagó más.

También se aportado a los autos la documentación que acredita que el acusado en su condición de administrador de MADESA vendió con posterioridad a Agrupación Granollers SA la maquinaria y componentes adquiridos con anterioridad a COMES SA - vide folios 85 a 90-, hecho reconocido por D. Gabino, a la sazón Consejero de Agrupación Granollers SA, que desconocía la existencia de la cláusula de reserva de dominio.

Sin embargo, dicha cláusula no podía afectar a Agrupación Granollers SA al no constar que se hubiera inscrito el contrato de compraventa de la maquinaria de autos con la referida cláusula de reserva de dominio en el Registro de venta de Bienes Muebles a Plazos.

TERCERO.- Al no ser los hechos probados de autos constitutivos de un delito de apropiación indebida debe absolverse al acusado Sr. David de dicho delito de que venía acusado por el Fiscal y la acusación particular, lo que implica también la absolución de la acción civil entablada contra las sociedades MADESA y Agrupación de Granollers SA.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. David, mayor de edad y sin antecedentes penales del delito de apropiación indebida de que venía acusado por el Fiscal y la acusación particular de COMES SA, con declaración de oficio de las costas procesales; así como DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS de toda responsabilidad civil a MEDESA y AGRUPACIÓN DE GRANOLLERS SA.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.