Sentencia Penal Nº 1212/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 796/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 796/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo , contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala 17/07G, correspondiente al Sumario 2/2007 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delitocontra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente, el condenado, representado por la Procuradora Dª María del Mar Gómez Rodríguez; y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona incoó Sumario con el nº 2/2007, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14-1-09, que contenía el siguiente Fallo:

"Que absolviendo al procesado Don Rosendo del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, debemos condenar y condenamos al mencionado procesado Don Rosendo en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MIL EUROS (4.000 euros), y al pago de la mitad de las costas procesales.

De otra parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la procesada Doña Alejandra del delito contra la salud pública del que era acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención del dinero y joyas ocupados en la presente causa, devolviéndose, una vez firme la presente sentencia, a Doña Alejandra .

Se abona al acusado Don Rosendo para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa" .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Único.- El día 22 de Agosto de 2005, sobre las 18:45 horas, funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona se encontraban realizando funciones de vigilancia con relación al bar "Loureiro", sito en la c/ Basses de Sant Pere núm. 11 de esta capital, observando cómo Doña Alejandra -mayor de edad y sin antecedentes penales-, propietaria del mencionado establecimiento se ausentaba del mismo, y cómo Don Rosendo -mayor de edad y sin antecedentes penales-, a quien Doña Alejandra había dejado como encargado temporal del local, salía y entraba en diversas ocasiones mirando a uno y otro lado de la calle, en actitud desconfiada, lo que decidió a los funcionarios policiales a entrar en el referido local, procediendo Don Rosendo , en el momento de identificarse aquéllos como policías a esconder velozmente en una nevera un paquete que contenía tres cilindros y cinco bolsitas que contenían la sustancia estupefaciente "cocaína", con un peso neto los tres cilindros de 29'685 gramos y un porcentaje en sustancia base del 45'81%, y las cinco bolsitas de 3'891 gramos netos y una riqueza base del 45'75%; asimismo en el interior de la caja registradora se ocuparon 385 euros en billetes y bajo la misma otros 1.350 euros en billetes, una cadena dorada con una cruz y una pulsera dorada cuyo origen ilícito no consta probado.

Durante el transcurso de la operación policial regresó al bar Doña Alejandra , a quien se intervino en el interior del bolso cinco bolsas de plástico conteniendo, respectivamente, 495 euros, 1.800 euros, 377'20 euros, 126 euros y 695 euros, así como un total de 44 piezas de joyería, muchas de ellas rotas y desparejadas, cuyo valor no consta, así como tampoco el origen ilícito de las mismas.

La "cocaína" intervenida habría alcanzado en el ilegal mercado de tales sustancias un precio de 4.000 euros.

Doña Alejandra y Don Rosendo han estado privados de libertad por esta causa del 22 al 24 de agosto de 2007" .

3º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado Don Rosendo , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3-3-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3-4-09, la Procuradora Dña. María del Mar Gómez Rodríguez, en nombre del acusado, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a lapresunción de inocencia .

Segundo , al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

Tercero , al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP .

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19-5-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por Providencia de 16-10-09, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 19-11-09 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se basa, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en entender vulnerado el derecho fundamental a lapresunción de inocencia .

1. El recurrente considera, en primer lugar, que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. En particular considera que el hecho de que encontrase como encargado del bar donde se encontró la droga, no es suficiente para atribuirle la propiedad de la misma, ni su destino al tráfico. Se trató de una tenencia transitoria, pues pertenecía a otro, y si la escondió fue por un acto reflejo de temor ante la irrupción de la Policía. Y que incluso se conculca el principio acusatorio pues la calificación provisional del Fiscal iba referida a actos de trafico en el bar, y no a la mera tenencia.

En segundo lugar, se alega el exceso de penalidad, con quebranto del principio de proporcionalidad , por falta de aplicación de la atenuante, muy cualificada, por analogía de menor entidad del injusto , en cuanto que la escasa cantidad de droga está dentro de los márgenes de venta al menudeo, lo que se contempla como subtipo atenuado en un proyecto de Código Penal (BOC de 15-1-07 ) para aplicar la pena inferior en grado.

Y, finalmente, se objeta que se impone una multa de 4.000 euros partiendo de su valoración en la misma cantidad, cuando se trata de tan solo 33?576 grs., no existiendo prueba sobre su valor en la causa, y no alcanzando en el mercado más que el de 60 euros el gramo, por ello un valor aproximado de 2. 000 euros.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -que es el primer aspecto del complejo motivo planteado, con discutible técnica casacional- decíamos en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero, ó de 7-10-2008, nº 575/2008 -ex art. 24.2 CE -, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3-10-2005 ).

También se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una pruebaindiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del tribunal de instancia.

Y al efecto, hay que reseñar que los hechos probados describen cómo "el día 22 de Agosto de 2005, sobre las 18:45 horas, funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona se encontraban realizando funciones de vigilancia con relación al bar "Loureiro", sito en la c/ Basses de Sant Pere núm. 11 de esta capital, observando cómo Doña Alejandra - mayor de edad y sin antecedentes penales-, propietaria del mencionado establecimiento se ausentaba del mismo, y cómo Don Rosendo -mayor de edad y sin antecedentes penales-, a quien Doña Alejandra había dejadocomo encargado temporal del local , salía y entraba en diversas ocasiones mirando a uno y otro lado de la calle, en actitud desconfiada , lo que decidió a los funcionarios policiales a entrar en el referido local, procediendo Don Rosendo , en el momento de identificarse aquéllos como policías a esconder velozmente en una nevera un paquete que contenía tres cilindros y cinco bolsitas que contenían la sustancia estupefaciente "cocaína", con un peso neto los tres cilindros de 29'685 gramos y un porcentaje en sustancia base del 45'81%, y las cinco bolsitas de 3'891 gramos netos y una riqueza base del 45'75%; asimismo en el interior de la caja registradora se ocuparon 385 euros en billetes y bajo la misma otros 1.350 euros en billetes, una cadena dorada con una cruz y una pulsera dorada cuyo origen ilícito no consta probado" .

Finalmente el factum concluye diciendo que "la cocaína intervenida habría alcanzado en el ilegal mercado de tales sustancias un precio de 4.000 euros" .

La sentencia del Tribunal a quo considera como principales pruebas que incriminan al acusado ahora recurrente, como poseedor de la droga destinada al tráfico, el expreso reconocimiento efectuado por el procesado en el acto del juicio oral aceptando la posesión material del precitado paquete, y la declaración en el mismo solemne acto del testigo agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM000 , quien manifestó que en el momento de entrar en el bar observó como el procesado tiró algo en la zona de las neveras, realizándose la correspondiente búsqueda y encontrando el paquete en cuyo interior se hallaban los tres cilindros y cinco bolsitas conteniendo cocaína.

Para la Sala de instancia la explicación del acusado , afirmando que "el paquete lo había dejado en el bar momentos antes un individuo que se limitó a decir que dejaba el paquete un momento en el establecimiento" , se encuentra huérfana de toda prueba y debe calificarse, conforme a a las reglas de la experiencia humana común, de inverosímil , porque -razona el Tribunal- nadie que posea sustancia estupefaciente se desprende de ella dejándola en un bar a presencia de testigos, y porque así lo abona la reacción del acusado, quien en vez de desprenderse inmediatamente del paquete decide conservarlo en su posesión. A lo que agrega, como única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana, el hecho de ser poseedor de la indicada cantidad de sustancia tóxica, y no ser él mismo -como paladinamente reconoció en el juicio oral- consumidor de ella.

El motivo propuesto por el recurrente viene a confundir continuamente la inferencia propia del tráfico que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido a partir de datos exteriores, tales como la tenencia de una cantidad de droga superior al autoconsumo entre consumidores o de la mera tenencia injustificada para el no, distribuida en varias porciones, junto con otros datos tales como la ocupación de dinero o instrumentos de pesaje, con la realización efectiva de actos de tráfico. No es necesario que se realicen éstos para que se pueda inferir que la tenencia estaba preordenada al tráfico, como justifica la sentencia de instancia, por lo que todo el reiterado esfuerzo argumentativo del recurrente en deslindar ambas cuestiones , tenencia y acto de tráfico, cae por su base.

Por otra parte, los términos del debate contradictorio se establecen en las conclusiones definitivas de las acusaciones pública o particulares y de las defensas, sin menoscabo del principio acusatorio, y tanto más cuando los hechos básicos se respetan y se deja de pedir la aplicación del subtipo agravado.

4. En cuanto al pretendido exceso de penalidad, con quebranto del principio de proporcionalidad , por falta de aplicación de la atenuante, muy cualificada, por analogía de menor entidad del injusto , en cuanto que la escasa cantidad de droga está dentro de los márgenes de venta al menudeo , lo que se contempla como subtipo atenuado en un proyecto de Código Penal (BOC de 15-1-07 ) para aplicar la pena inferior en grado, hay que decir que, sin perjuicio de que en el texto prelegislativo citado apareciera un segundo párrafo del art. 368 CP , previendo la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hechoy a las circunstancias personales del culpable , lo cierto es que la vigencia de las leyes comienza cuando se promulgan en forma, y entran en vigor en la fecha precisada en la propia norma, o en la que, por defecto, legalmente con carácter general se establece, sin perjuicio de los efectos que una vez producida la entrada en vigor quepa serle atribuidos. De tal manera que, no encontrándonos en nuestro caso en el pretendido supuesto, hay que estar a las previsiones de los hechos probados respecto de la aprehensión de cocaína contenida en tres cilindros, con un peso de 29?685 grs. netos y una riqueza base del 45?75%, lo que supone una cantidad que no puede calificarse de ínfima, como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y a su procedente subsunción en el art. 368 CP .

La proporcionalidad de la pena de prisión ha sido respetada, ya que la pena de cuatro años de prisión impuesta, se encuentra en la mitad inferior del arco punitivo aplicable, que al tratarse de droga que causa grave daño a la salud, se encuentra entre los tres y los nueve años.

En cuanto a la multa de 4.000 euros , hay que concluir que no es ni excesiva ni improcedente. Y ello porque, aún dando por buena la valoración que proporciona el recurrente a la droga aprehendida, a razón de 60 euros (10.000 pts.) el gramo -lo que viene siendo habitual en el mercado negro de la sustancia de referencia- tratándose de 33?576 grs., y aunque su valor pueda pues cifrarse en 2.014?560 euros (335.195 pts.), la previsión del art. 368 CP , consistente en eltanto al triplo del valor , ampara la pena impuesta que no llega al doble.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP , e inaplicación de los arts. 21.6º, 68 y 70 CP . Y comotercer motivo , al amparo del art. 849.1º LECr ., se alega aplicación indebida del art. 368 CP .

1. El recurrente insiste en que ha debido haberse aplicado el argumento de lege ferenda del proyecto de Código Penal que prevé un subtipo atenuado - venta al menudeo - al tipo básico de trafico estimado. Y, en función de la estimación del primer motivo, entiende que se ha cometido error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, y no estimar la menor entidad del injust o, y consecuentemente la pena inferior en grado a la impuesta, es decir, un año y seis meses de privación de libertad y multa de dos mil euros.

2. Dada su coincidencia con lo alegado en el primer motivo, remitiéndonos a cuanto dijimos con relación al mismo, ambos motivos han de ser desestimados.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Rosendo , imponiéndole las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Rosendo , imponiéndole lascostas de su recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.