Sentencia Penal Nº 1214/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1463/2004 de 06 de Octubre de 2005

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C.P.

1.- Los hechos probados son lo suficientemente descriptivos como para no poder negar que al acusado se le imputa haber vendido una papelina que contenía 0,167 gramos de heroína con una riqueza de 11,5% expresada en diacetilmorfina. Finaliza el relato consignando que la heroína es una sustancia estupefaciente según los protocolos y Convenciones Internacionales.

2.- Como dice el Ministerio Fiscal, la tesis sustentada por la Sala para proceder a la absolución de Gabino se basa en la ausencia de antijuridicidad material en el hecho declarado probado, de conformidad con doctrina jurisprudencial recogida en el Fundamento Jurídico único párrafo sexto, de la Sentencia, que estima de aplicación al caso concreto, al haber sido el objeto de la ilícita transacción de 0,167 gramos de heroína con una pureza del 11,5%, equivalente a 0,019 gramos netos; cantidad que debe reputarse insignificante por lo que su posesión y transmisión no integra el tipo del tráfico de drogas previsto en el art. 368 del Código Penal.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, 1735/2005 de 10 de octubre) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Por otro lado la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico; en este sentido hay que indicar que el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas desde la óptica del derecho penal, es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España y capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido; deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica o dependencia orgánica en el consumidor, y tolerancia a su consumo; finalmente, y dependiendo de la mayor o menor potencialidad de la sustancia para crear dependencia o tolerancia en el organismo humano, se clasificarán como drogas que causan grave daño a la Salud, o que no causan grave daño a la Salud.

Pues bien, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina que se fija, informándose por dicho Instituto que dicha cuantía debe establecerse en 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de la persona (S.S.T.S. 268 o 381/04, entre otras). Acuerdo de Sala General de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005.

En el presente caso, la sustancia transmitida fue un envoltorio conteniendo 0,167 gramos de heroína, con una pureza de 11,5%, equivalente a 0,019 gramos netos, expresada en diacetilmorfina, por tanto con una concentración en heroína superior a la dosis mínima señalada más arriba y por ello con capacidad para vulnerar el bien jurídico protegido en el artículo 368 C.P.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.