Sentencia Penal Nº 122/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 40/2001 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 122/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES En la Ciudad dePRESIDENTE Zaragoza, a diez

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ de Abril del año dos MAGISTRADOS mil tres. D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.2705/1.997, Rollo núm. 40/2001, procedente de Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delitos de Apropiación Indebida, Societario, Alzamiento de Bienes, Estafa y Coacciones, contra los acusados siguientes: Ignacio , con D.N.I. NUM000 , nacido el 30 de diciembre de 1.939, en Zaragoza, hijo de Alberto y Rocío , casado, con instrucción, ingeniero, jubilado por incapacidad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Pilar Morellón Usón y defendido por el letrado D. Enrique Trebolle Lafuente. Carina , con D.N.I. nº NUM001 , nacida en Zaragoza, el 14 de Diciembre de 1.945, hija de María Angeles y Angel, casada, empleada, con instrucción, sin antecedentes penales; Nieves , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Zaragoza, el 18 de Agosto de 1.951, hija de Ángel y María Angeles, con instrucción, divorciada, ama de casa, con domicilio en Zaragoza, sin antecedentes penales; Almudena , con D.N.I. nº NUM003 , nacida el 23 de Agosto de 1.918, hija de Angel y Juana, viuda, pensionista, con domicilio en Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales; las tres representadas por la Procuradora Doña María Pilar Morellón Usón y defendidas por la letrada Doña Carmen Cifuentes. Carlos , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el 5 de Mayo de 1.923, en Zaragoza, hijo de Angel y Juana, con instrucción, jubilado pensionista, con domicilio en Zaragoza, sin antecedentes penales; Lucio , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Zaragoza, el 15 de Abril de 1.920, hijo de Angel y Juana, con instrucción, jubilado, viudo, con domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin antecedentes penales, estos dos representados por la Procuradora Doña María Susana de Torre Lerena y defendidos por el letrado D. Oswaldo Cañadas Santamaría. Pedro Francisco , nacido en La Almolda (Zaragoza) el día 3 de Julio de 1.936, con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Benedicto e Lourdes , domiciliado en Zaragoza, AVENIDA000 NUM007 , NUM008 , de estado civil viudo, de profesión profesor mercantil y empleado de banca ya jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales; Paulino , con D.N.I. nº NUM009 , nacido el Bilbao, 21 de noviembre de 1.948, hijo de Luis Andrés y Bárbara , con instrucción, empleado de banca, sin antecedentes penales; éste y Pedro Francisco representados por la Procuradora Doña María Luisa Hueto Sainz y defendidos por el letrado D. Carlos De Francia Blázquez. Todos los acusados están en libertad provisional por esta causa. No consta en la causa la solvencia de los acusados. Como responsables civiles subsidiarios, contra ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A., RAICO ARAGON S.L., y ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN S.L, domiciliadas en Zaragoza, representadas por la Procuradora Doña Pilar Morellón Usón y defendidos por el letrado D. Enrique Trebolle. BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. representado por la Procuradora Doña María Luisa Hueto Saenz y defendido por el letrado D. Manuel Casado Gracia. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Actuaron como Acusación Particular: D. Humberto , Doña Consuelo , D. Valentín , D. Juan Manuel , D. Alfredo , D. Fernando , D. Raúl y Doña Raquel , representados por la Procuradora Doña Begoña Uriarte González y defendidos por el letrado D. José Luis Carrera Marcén. Santiago , representado por el Procurador D. Joaquín Salinas Cervetto y defendido por el letrado D. Aurelio Marín Calvo. SAZAPLAS, S.L. y MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.A., representados por la Procuradora Mª José Sanjuan Grasa y defendidos por el letrado D. Angel P. Ramos Montesa. CANALPARK, S.A., representada por la Procuradora Doña Nuria Juste Puyo y defendida por el Letrado D. Javier Sancho Arroyo y López. Y D. Gerardo y D. Gregorio , representados por la Procuradora Beatriz García Boldova y defendidos por el letrado D. Anselmo Loscertales. Ponente de esta sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado Don RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Ignacio , Carina , Nieves , Almudena , Carlos y Lucio , cuyos demás datos personales ya constan, y por las acusaciones particulares, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar en los días 13, 14, 17 y 28 de enero, y 3, 4, 10 y 11 de febrero de 2003, con algunos día en sesiones también de tarde, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

La vista oral se inició con el Tribunal formado por los Ilmos. Sres. D. Santiago Pérez Legasa, como Presidente, D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ y D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN, siendo ponente el primero de los citados. Tras dos sesiones de juicio oral, D. Santiago Pérez Legasa hubo de causar baja por enfermedad por un periodo previsible de dos meses Ante ello, y dada la imposibilidad de suspender las sesiones con validez de lo actuado hasta la reincorporación del citado Magistrado, se decidió dar comienzo de nuevo el juicio el día 17 de enero de 2003, quedando formado el Tribunal por D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, como Presidente, D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN y D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, Magistrado suplente designado para ocupar la plaza del Sr. Pérez Legasa. Este Tribunal acordó dar inicio de nuevo a las sesiones de la vista oral, sin validez de lo actuado con anterioridad, designándose ponente a D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, lo que se notificó a las partes que mostraron su plena conformidad. Abierto de nuevo el juicio, las partes dieron por reproducidas las pruebas documentales aportadas en la primera sesión, que se admitieron, e iniciada la práctica de las pruebas, por el Ministerio Fiscal se solicitó que se leyeran las declaraciones de los acusados que ya habían prestado declaración en las dos primeras sesiones, lo que fue aceptado por las demás partes. Una vez leídas, el Fiscal formuló a cada uno de los acusados las preguntas que creyó oportuno. Las demás partes formularon también las preguntas que estimaron conveniente, continuándose con la vista con el interrogatorio de los acusados que no habían declarado.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado societario, de los artículos 295, 291, 290 y 74 del Código Penal, considerando autores a Ignacio , Carina , Nieves , Carlos y Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó la pena de tres años de prisión para Ignacio y la de dos años de prisión para Lucio y Carlos , y un año de prisión para las hermanas Carina Nieves , con indemnización a los perjudicados en las cantidades a concretar en cada caso, y la responsabilidad civil subsidiaria de RAICO ARAGON, S.L., ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L., y ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, SA. Costas. Solicitó la absolución de Almudena , Pedro Francisco y Paulino .

QUINTO.- La Acusación Particular de la Procuradora Doña Begoña Uriarte González, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) Los hechos relatados en el apartado A) de la conclusión primera, son constitutivos de un delito de estafa continuado del art. 248, art. 249 1°, 6º y 7º y art.74 del Código Penal de 1.995, por ser más beneficioso que el Código Penal de 1.973. También son constitutivos de un delito de apropiación indebida continuado del art. 252, art. 249, 1º, 6º y 7º y art. 74.2 Código Penal 1995 por ser más beneficioso que el Código Penal de 1973. B) Los hechos previstos en el apartado B) de la conclusión primera son constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 248, art. 249, 2º, Código Penal 1995. C) Los hechos previstos en el apartado C) de la conclusión primera son constitutivos de un delito societario del art. 290 Código Penal 1995. D) Los hechos previstos en el apartado D) de la conclusión primera son constitutivos de un delito de falsedad en documento público y mercantil del art. 392, 390, apartados 2º y 4º Código Penal 1995 por ser más beneficioso que el Código Penal de 1973. E) Los hechos previstos en el apartado V) de la conclusión primera son constitutivos de un delito continuado de insolvencia punible del art. 257. 1º y 2º y art. 74 del Código Penal 1995.

Los acusados son responsables conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal: A) Del delito de estafa y de apropiación indebida continuados del apartado A), son responsables en concepto de autores todos los acusados. Subsidiariamente en concepto de cooperadores necesarios D. Paulino , D. Pedro Francisco . B) Del delito de estafa procesal son responsables en concepto de autores D. Ignacio y D. Carlos . C) Del delito societario son responsables en concepto de autores Ignacio , D. Carlos y D. Lucio . D) Del delito de falsedad en documento son responsables en concepto de autores Ignacio y D. Carlos . E) Del delito continuado de alzamiento de bienes son responsables en concepto de autores D. Ignacio , D. Carlos , D. Lucio , Dª Carina , Dª Nieves , Dª Almudena . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: Por el delito A): a D. Ignacio , D. Carlos , y a D. Lucio la pena de 12 años de prisión y multa de 30 meses a razón de 40.000 pesetas diarias. A D. Carina , Dña. Nieves y a Dña. Almudena , la pena de 7 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 40.000,- ptas. diarias. A D. Paulino , D. Pedro Francisco la pena 6 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 20.000 ptas. diarias. Por el delito B): a D. Ignacio y a D. Carlos la pena de 3 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 40.000,- ptas. diarias. Por el delito C): a D. Ignacio , a D. Carlos y D. Lucio la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 40.000, ptas. diarias. Por el delito D): a D. Ignacio y D. Carlos la pena de 1 año de prisión y multa de 8 meses a razón de 40.000,- ptas. diarias. Por el delito E): a D. Ignacio , D. Carlos , D. Lucio , D. Carina , Dña. Nieves y a Dña. Almudena la pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 40.000, ptas. diarias.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL: 1º.- Los acusados D. Ignacio , D. Carlos , D. Lucio , D. Carina , Dña. Nieves , Dña. Almudena , D. Paulino , D. Pedro Francisco deberán indemnizar a cada uno de los siguientes perjudicados D. Humberto (junto con esposa Dña. Consuelo ), con 342.254,86 euros; D. Valentín , con 315.646,87 Euros; a D. Juan Manuel , con 381.817, 72 euros; a D. Alfredo , con 371. 327,23 euros; a D. Fernando , 355.628,19 euros; a D. Raúl , con 446.068,15 euros; y a Dña. Raquel , con 377.762,65 euros, en concepto de daños y perjuicios causados, en los importes que se reseñan en los escritos presentados en el acto de la vista oral y figuran unidos al acta, incluyendo 10 millones de pesetas por daños morales. De dichas cantidades son responsables civiles subsidiarios la sociedades ARO GESTION Y PROMOCION S.L. RAICO ARAGON S.L., ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A. Y BANCO DE SANTANDER S.A. 2º.- Respecto del delito insolvencia punible del art. 257 del nuevo Código Penal, deberá declararse la NULIDAD de la Escritura de contrato de compraventa de fecha 8 de octubre de 1997 celebrada ante el notario D. Jesús Martínez Cortés, por la que ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A. la vendió a GENERAL DE INMUEBLES Y NEGOCIOS, S.A. las fincas nª 53.970, 53.972, 53.974, 53.976, 53.978, 53.980, 53.982, todas ellas parcelas del Sector 60, Polígono 1, inscritas en el Registro de la Propiedad n° 9 de Zaragoza. Como consecuencia de la dicha nulidad, GENERAL DE INMUEBLES y NEGOCIOS, S.A. debe reintegrar a ALGORA PROMOCIONES CULTURALES S.A. el importe de 42.000.000,- ptas. correspondiente al sobreprecio obtenido por la venta posterior que efectuó.

SEXTO.- . La Acusación Particular de la Procuradora María José Sanjuan Grasa, en igual trámite formuló las siguientes calificaciones: Los hechos son constitutivos de: 1º- Un delito continuado de estafa de los artículos 248,250.1,2 y 6, y 74.2 del Código Penal de 1995 (apartado a y b). 2º.- Un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252, 250.1 y 6 y 74.2 del Código penal de 1995 (apartado c).

De los expresados delitos son responsables en concepto de autores los acusados: 1º.- Del delito continuado de estafa los acusados DON Ignacio , DOÑA Carina , DOÑA Nieves , DON Carlos , DON Lucio , DOÑA Almudena . 2º.- Del delito continuado de apropiación indebida todos los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: 1°.- Por el delito continuado de estafa la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y 18 meses de multa con una cuota diaria de 5000 pesetas. 2°.- Por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para toda actividad mercantil para Don Ignacio ; e inhabilitación para toda actividad bancaria a DON Paulino ; y multa de 20 meses con cuota diaria de 5000 pesetas, y responsabilidad personal subsidiaria. RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados deberán indemnizar a los acreedores- proveedores de CANALPARK, S.A en la suma de 104.007.225 pesetas más los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los gastos y financiación de aquella cantidad desde 1997, que se concretará en el juicio oral. Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A, ARO GESTION y PROMOCION, S.L, RAYCO ARAGON, S.A y ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A. Debiendo tanto los acusados como los responsables civiles subsidiarios hacer pago de los intereses legales y costas. SÉPTIMO. - La acusación Particular de la Procuradora Doña Nuria Juste Puyo, en igual trámite formuló las siguientes calificaciones: La tipificación penal de los hechos es la siguiente: A.- Los narrados en el apartado 2 son constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el 528 y 529, 1 , 7ª y 8ª del Código Penal de 1973. B.- Los relatados en el apartado 3 son constitutivos e falsedad en documento público del artículo 303 en relación con el 302.2º del Código Penal de 1973. C.- Los relatados en el apartado 5 son constitutivos de un delito de apropiación indebida o artículos 535 en relación con el 528 y 529.1ª, 5ª, 7ª y 8ª del Código Penal de 1973. D.- Los relatados en el 6 son constitutivos de un delito de estafa del artículo 528 y 529.1ª, 5ª, 7ª y 8ª del Código Penal de 1973. E.- Los relatados en el apartado 8 son constitutivos de un delito de falseamiento de las cuentas anuales del artículo 290 del Código Penal de 1995. F.- Los relatados en el apartado 10 son constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal de 1995. G.- Los relatados en el apartado 11 son constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal de 1995. H. Los relatados en el apartado 12 son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 250.1º, 6º y 7º del Código Penal de 1995. Alternativamente, un delito societario de disposición fraudulenta de los bienes sociales del artículo 295 del Código Penal de 1995.

De los delitos enumerados en la conclusión anterior son responsables, en concepto de autores, las siguientes personas: Del señalado en la letra A) los acusados D. Ignacio , Dª Carina , Dª Nieves , D. Lucio , D. Carlos y Dª Almudena . Del señalado en la letra B), los acusados D. Ignacio y D. Carlos . Del señalado en la letra C), los acusados D. Ignacio , D. Carlos , D. Lucio , Dª Carina , Dª Nieves , D. Paulino y D. Pedro Francisco . Subsidiariamente, D. Paulino y D. Pedro Francisco , serán responsables en concepto de cooperadores necesarios. Del señalado en la letra D, los acusados D. Ignacio , D. Carlos , D. Lucio , Dª Carina , Dª Nieves y Dª Almudena . Del señalado en la letra E), los acusados D. Ignacio , D. Carlos y D. Lucio . Del señalado en la letra F los acusados D. Ignacio y D. Carlos . Del señalado en la letra G), los acusados D. Ignacio , Dª Carina y Dª Nieves . Del señalado en la letra H, los acusados D. Ignacio D. Carlos y D. Lucio . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a cada uno de los acusados, por los delitos de que son responsables, las siguientes penas: Por el delito reseñado en la letra A), 7 años de prisión mayor y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por el delito reseñado con la letra B), 2 años y 4 meses de prisión menor y accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por el delito reseñado con la letra C), 7 años de prisión mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por el delito reseñado con la letra D), 7 años de prisión mayor y accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por el delito reseñado con la letra E), 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 5.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito reseñado con la letra F), 2 años Y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el cargo de administrador de sociedades, por haber tenido directa vinculación con el delito cometido. Por el delito reseñado con la letra G), 1 año Y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Por el delito reseñado con la letra H), 3 años Y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 5.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Responsabilidad civil: Los acusados deberán indemnizar a mi mandante en la suma de 2:632.084.668 pesetas, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de las compañías mercantiles Aro Gestión y Promoción S.L. Algora Promociones Culturales, S.A., Raico Aragón, S.A. y Banco de Santander, S.A. (hoy, Banco de Santander Central Hispano, S.A.) Todos ellos deberán abonar así mismo los intereses legales que correspondan e imponérseles las costas causadas por esta acusación particular. OCTAVO.- La acusación Particular formulada por la Procuradora Doña Beatriz García Boldova, en igual trámite formuló las siguientes calificaciones: Los hechos relatados con constitutivos de los siguientes delitos: De un delito continuado de estafa de los artículos 528, párrafos primero y segundo, 529. 7º y 69 bis del Código Penal de 1973. De un delito continuado de estafa de los artículos 528, párrafos primero y segundo, 529, 2º, 7º y 8º, y 69 bis del Código Penal de 1973. Alternativamente, Un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1, 2 y 6, y 74.2 del Código Penal de 1995. De un delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad de distracción del dinero o administración desleal, de los artículos 535, en relación con el 528, 2º, 529 y 7º y 8º, y 69 bis, del Código Penal de 1973. Alternativamente, Un delito de la misma naturaleza de los artículos 252, 250.1 y 6 y 74.2 del Código Penal de 1995. De un delito societario del artículo 290 del Código Penal de 1995. Concretamente, los hechos relatados en la letra f) de la Conclusión Primera constituyen un delito de insolvencia punible de los artículos 257, nº 1, 2º y 258 del Código Penal de 1995. De los expresados delitos son responsables en concepto de autores los acusados: Del delito signado con la letra A), son responsables en concepto de coautores, Lucio y Almudena . Del delito signado con la letra B), son responsables en concepto de co-autores Ignacio , Carina , Nieves y Carlos . Del signado con la letra C) son responsables en concepto de coautores, todos los acusados; subsidiaria y alternativamente, los acusados Paulino y Pedro Francisco lo serían en concepto de cooperadores necesarios y/o en comisión por omisión. Del signado con la letra D) son responsables en concepto de co-autores los acusados Ignacio y Carlos . Del signado con la letra E), son responsables en concepto de co-autores los acusados Ignacio , Carlos , Lucio y Almudena , y Carina y Nieves . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los referidos acusados las siguientes penas: Por el delito signado letra A), la pena de 7 años de prisión mayor con accesoria de suspensión de cargo público'" y derecho de sufragio durante la condena. Por el delito signado letra B), la pena de 7 años y 6- meses de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena. Alternativamente, de acuerdo con el Código Penal de 1995, la pena de 8 años de prisión con la accesoria de- inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y 18 meses de multa con cuota diaria de 5.000 Ptas., con aplicación eventual del artículo 53. Asimismo, respecto de Ignacio , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de toda actividad mercantil durante el mismo plazo. Por el delito signado letra C) la pena de 8 años de prisión mayor con accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de toda actividad mercantil durante el mismo plazo respecto de Ignacio , y bancaria para Paulino y Pedro Francisco conforme al artículo 41 del Código Penal.

Alternativamente, la pena de 9 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de inhabilitación para toda actividad mercantil respecto a Ignacio ; y bancaria, respecto Paulino y Pedro Francisco , por el mismo lapso de tiempo, al amparo de los artículos 39 y 45 del Código Penal de 1995; y multa de 20 meses con cuota diaria de 5.000 Ptas. y responsabilidad personal subsidiaria ex artículo 53 del mismo texto legal. Por el delito signado letra D) deberá imponerse a los acusados Ignacio y Carlos la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota de 5.000 Ptas. diarias, con la responsabilidad personal subsidiaria el artículo 53 del Código Penal de 1995; accesorias de inhabilitación para toda actividad mercantil durante el mismo tiempo de duración de la principal, conforme señala los artículos 45 y 56 del Código Penal de 1995. Por el delito signado letra E) procede imponer a los acusados Ignacio , Carlos , Lucio y Almudena , y Carina y Nieves la pena de 2 años y 6 meses de prisión, y multa de 16 meses con cuota diaria de 5.000 Ptas. con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53; y accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo. En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados todos deberán indemnizar a cada uno de mis representados don Gerardo en la suma de 43.732.654 pesetas, y a don Gregorio en la cantidad de 57.743.548 Procediendo declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las compañías mercantiles Aro Gestión y Promoción, S.L., Rayco Aragón, S.A., Algora Promociones Culturales, S.A., y el Banco de Santander, S.A., en la actualidad Banco de Santander Central Hispano, S.A. Procede en su caso la declaración de nulidad de la venta realizada por Algora Promociones Culturales, S.A., y de las escrituras de constitución de derechos reales sobre determinados bien n concreto las que constan acreditadas en autos Todos ellos deberán responder de los intereses legales correspondientes, y asimismo a todos ellos, les deberán ser impuestas las costas de esta acusación particular.

SEXTO.- La acusación del Procurador Joaquin Salinas Cervetto, en defensa de D. Santiago , calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa del artículo 248 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, considerando autora del mismo a Carina , solicitando la pena de cuatro años de prisión, costas y accesorias, con una indemnización de 13.000.000 de pesetas, mas intereses legales desde diciembre de 1.996.

QUINTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución.

SEXTO.- La presente sentencia se ha dictado fuera del plazo legalmente establecido dada la complejidad del asunto sometido a la consideración de la Sala, el volumen de documentos y la necesidad del Ponente de atender a los demás asuntos que le corresponden, entre ellos un Juicio de Jurado de carácter preferente.

Hechos

1º.- Que los acusados, en unión de otras personas, bajo la coordinación de Ignacio , decidieron llevar a cabo un Plan de Desarrollo Urbanístico para la puesta en marcha y realización del Conjunto Residencial "Angel de la Guarda", constituyendo para ello la Sociedad Mercantil Canalpark, S.A., mediante aportaciones de fincas y metálico de dichos socios, teniendo la citada sociedad la finalidad de obtener la calificación de solar de los terrenos sobre los que habría de levantarse la construcción, estando ubicados dichos terrenos en el Sector 60, Polígono I (Casablanca), en Zaragoza. El acceso a la mercantil de nuevos socios se llevaría a cabo mediante la compra de acciones que darían derecho a la posterior adjudicación de una parcela en función del número de dichas acciones adquiridas. Los nuevos socios habían de firmar un contrato de Adhesión y los estatutos de la Comunidad de Propietarios-Promotores del Conjunto Residencial Angel de la Guarda. A tal fin se redactó en marzo de 1.988 el citado Plan que contiene la Constitución y Desarrollo de Canalpark, S.A. y la Constitución y Desarrollo de la Comunidad de Propietarios Promotores del Conjunto Residencial Angel de la Guarda. Inicialmente el número de viviendas, según el plan, sería el de 60. La adquisición de acciones eran para parcelas destinadas a vivienda propia o para venta, y las acciones que se comprasen se imputarían a una o varias parcelas o viviendas según el número de las adquiridas. (TOMO DOS DE LA PIEZA DOCUMENTOS, FOLIOS 554 Y SS, y TOMO TRES CAUSA, FOLIOS 836 Y SS).

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo que consta en los documentos que después se dirá, la idea de Ignacio era la de la construcción inicial de 50 viviendas.

2º.- A los efectos anteriores, con fecha cinco de agosto de 1.988, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Zaragoza D. Pascual Gomis Vidal, se constituyó la sociedad CANALPARK, S.A., por los acusados Almudena , Carlos , Jose Pablo , Lucio (que intervino representado por su hermano Carlos ), Carina , su esposo Ignacio , Nieves y, además, por Luis Pablo , esposo de Almudena , ya fallecido. El capital social se fijó 146.300.000 pesetas, representado en 3.800 acciones nominativas, por valor de 38.500 pesetas cada una, suscribiendo Almudena 263 acciones, Carina 407 acciones, Nieves 407 acciones, Lucio 1.108 acciones, Jose Pablo 493 acciones y Carlos 1.122 acciones. Almudena aporta a la sociedad dos fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en la misma por nueve millones trescientas cuarenta y dos mil trece pesetas, más setecientas ochenta y tres mil cuatrocientas ochenta y siete pesetas en efectivo, haciendo todo ello un total de diez millones ciento veinticinco mil quinientas pesetas y, en pago de su aportación, se le adjudican totalmente liberadas, las 263 acciones suscritas. Carina aportó tres fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en catorce millones cuatrocientas dieciséis mil cuatrocientas cincuenta y dos pesetas , más un millón doscientas cincuenta y tres mil cuarenta y ocho pesetas en efectivo y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 407 acciones. Nieves aportó cinco fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, por un valor total de catorce millones trescientas ochenta y seis mil trescientas pesetas, más un millón doscientas ochenta y tres mil doscientas pesetas en efectivo y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 407 acciones. Lucio aporta diez fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en treinta y nueve millones doscientas noventa y tres mil ochocientas treinta y una pesetas, más tres millones sesenta y cuatro mil ciento sesenta y nueve pesetas en efectivo, y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 1.108 acciones. Jose Pablo aporta cuatro fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, por un valor total de diecisiete millones cuatrocientas setenta y seis mil cuatrocientas ochenta y cinco pesetas, más un millón cuatro mil quince pesetas en efectivo, y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 493 acciones. Y Carlos aporta nueve fincas de su propiedad, descritas en la escritura de constitución, valoradas en total en treinta y nueve millones setecientas noventa y dos mil doscientas quince pesetas, más tres millones cuatrocientas cuatro mil setecientas ochenta y cinco pesetas en metálico, y, en pago de su aportación, se le adjudican sus 1.122 acciones. Todos los socios en la escritura declaran haber ingresado previamente en la Caja Social el importe de las acciones suscritas. Se nombró el Consejo de Administración compuesto por Lucio como DIRECCION000 , Carlos como DIRECCION001 , Ignacio como Secretario, y Almudena , Carina y Nieves como vocales. Se nombran Consejeros Delegados, solidariamente, a Ignacio y Carlos . Almudena , al 31 de diciembre de 1.988 poseía 200 acciones de las que se desprendió en 1.989 al no aparecer en la relación de accionistas extendida al final de dicho año, no volviendo a adquirir otras nuevas. (Tomo 3 CAUSA, FOLIOS 951, 983, 984).

Lucio tenía su domicilio en Pozuelo de Alarcón (Madrid). En ocasiones no asistía a las reuniones del Consejo de Administración o de la Asamblea de Socios. Tenía otorgados poderes a favor de Ignacio . Cuando no asistía a las reuniones asumía la presidencia su hermano Carlos . Uno y otro, cuando actuaban abrían la sesión y cedían la palabra a Ignacio .

3º.- Según los Estatutos aprobados por los socios citados, y en su redacción inicial, el objeto social de CANALPARK, S.A. era la realización de cuantas actuaciones urbanísticas sean necesarias para transformar las fincas propiedad de la sociedad, en solares; es decir, avance del Plan Parcial del Sector, Plan Parcial y Proyecto de Urbanización del Polígono, cesiones, ejecución de obras de infraestructura del Polígono y agrupación de fincas en el solar resultante de la compensación del Sector y Polígono y cualquier otra actividad que se relacione con lo anteriormente enumerado (art. 2). La duración de la sociedad será por tiempo indefinido, fijando éste en aquel que se precise para llevar a cabo su objeto social, es decir, hasta la transformación de las fincas propiedad de la Sociedad, en solar urbanizable (art. 4). Una vez cumplido su objeto, la sociedad quedará automáticamente disuelta o cualquiera de los socios podrá pedir su disolución. La liquidación se hará entregando a cada socio una participación indivisa en la finca que constituya el patrimonio social en el momento de la disolución, siendo esa participación proporcional al número de acciones que posea. El socio que reciba dicha participación indivisa en la finca de que se trata en el párrafo anterior, se compromete a permanecer en la indivisión de dicha finca, constituyendo al efecto una comunidad de bienes con el resto de los socios que hayan realizado su participación, hasta que se hubiera terminado totalmente la ejecución de las obras de edificación e infraestructura urbanística del Complejo Residencial "Angel de la Guarda" sobre la finca que en el momento de la disolución de la sociedad pertenezca al patrimonio social. (TOMO 2 PIEZA DE DOCUMENTOS)

4º.- ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.A., se constituyó el 31 de julio de 1.986 por Ignacio , Ernesto , Jesús Ángel y Hugo , teniendo un capital social de tres millones de pesetas representadas por trescientas acciones, de las cuales Ignacio suscribió ciento cincuenta y cinco. Se constituyó Consejo de Administración, designando DIRECCION000 del mismo a Ignacio , al que se nombró Consejero Delegado. Por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 31 de julio de 1.990 quedó disuelto el Consejo de Administración y se eligió a Ignacio como Administrador Único. El 26 de Abril de 1.993 la entidad se transformó en una sociedad de Responsabilidad Limitada ARO, GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L, siendo designado de nuevo Ignacio como Administrador Único por un período de diez años (TOMO UNO CAUSA, FOLIOS 154 Y SS.)

Aro Gestión y Promoción, S.L., desde abril de 1.992 a 1.994 tenía un solo trabajador por cuenta ajena. Al mismo tiempo, Jesús Ángel , haciendo funciones de contable, estuvo de alta de septiembre de 1.992 a diciembre de 1.996, sucediéndole Germán . Ignacio estuvo de alta desde 1.988 a diciembre de 1.998. En febrero de 1.994 causó alta Alexander , Aparejador, y después otras personas, llegando a tener la mercantil entre 1.996 y 1.998 entre cinco y seis personas como trabajadores por cuenta ajena actuando como administrativos unos y como técnicos otros, al margen de los acusados. Carina estuvo de alta de octubre de 1.989 a marzo de 1.998, sin que conste que acudiera a las oficinas de la mercantil. Y Juan , hijo del acusado, Carlos estuvo de alta desde junio de 1.996 a Marzo de 1.998. (CERTIFICADO DE TESORERERÍA APORTADO EN EL JUICIO ORAL). Ignacio cobraba una retribución por su condición de Administrador, sin que conste la cantidad.

Canalpark no tenía personal a su servicio.

5º.- Siguiendo lo establecido en el Plan de Desarrollo Urbanístico antes citado, y en concreto en los puntos 1.8 y 2.3, con fecha 8 de Agosto de 1.988, Ignacio por parte de ARO, GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.A., y Carlos por CANALPARK, S.A., valiéndose de su situación en ambas mercantiles, firman un contrato en virtud del cual la primera de las entidades se hace cargo de la gestión de todo lo necesario para llevar a cabo los trabajos de redacción del Plan Parcial y del Proyecto de Compensación, así como el Proyecto de Urbanización que, en el aspecto técnico urbanístico, confeccionarán los Arquitectos D. Julián y D. Carlos José . En dicho pacto se establece la contraprestación económica a favor de ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.A., que fue la siguiente: a) por la gestión en la compraventa de acciones de CANALPARK, percibirá el cinco por ciento sobre el valor de cada transmisión, a cargo exclusivo del comprador; b) por la gestión en la redacción de cuantos proyectos sean precisos, para el cumplimiento del objeto social de CANALPARK, S.A., Avance del Plan Parcial, Proyecto de Urbanización, etc., percibirá el 12% del coste de cada Estudio y/o Proyecto, que le será satisfecho al contado, por Canalpark, S.A., en el momento de la facturación o liquidación de cada trabajo encargado en su momento al técnico o facultativo que proceda; c) por la gestión en la contratación y ejecución de las obras de infraestructura urbanística del Sector 60, respecto a la cuota de participación en la Junta de Compensación que corresponda a Canalpark, S.A., percibirá el 12% sobre el coste total de las obras imputables a Canalpark, S.A.;y d) por la Gestión administrativa de la Sociedad Canalpark, S.A., y de cuantos servicios fueran precisos para su desarrollo, disolución, liquidación, percibirá una cantidad mensual, a cargo de Canalpark, S.A., a partir del 1º de Agosto y hasta su liquidación, fijada en 350.000 pesetas. (TOMO 2 PIEZA DE DOCUMENTOS, Y TOMO TRES CAUSA, FOLIOS 895 a 905).

Por la gestión y dirección de obras de gran envergadura como la presente, los honorarios a pactar con la persona física o jurídica que se encarga de ello oscilan entre el 3 y el 5 por ciento, teniendo en cuenta el importe de la construcción que resultó en torno a los cinco mil millones de pesetas.

Efectivamente, en cumplimiento de dicho contrato, Aro Gestión y Promoción, S.L., llevó a cabo los trabajos referidos, hasta 1.998, percibiendo las cantidades que se dirán en estos Hechos Probados.

6º.- En la previsión de la constitución de una comunidad de bienes y, previa la construcción de la urbanización, después de propietarios, siempre en principio tras la disolución de Canalpark, S.A., se redactaron estatutos conforme a los cuales bajo la denominación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PROMOTORES DEL CONJUNTO RESIDENCIAL ANGEL DE LA GUARDA, se constituiría una agrupación civil de personas físicas en régimen de propiedad proindiviso de un solar conocido por el nombre de Finca Angel de la Guarda, situado en el Polígono I del Sector 60 (Casablanca) y delimitado por el ferrocarril Zaragoza-Valencia, los depósitos de agua municipales y el Canal Imperial de Aragón. La Comunidad se regiría por estos estatutos y en lo no previsto, con carácter subsidiario por el Título III, libro II del Código Civil. Según esos Estatutos, el objeto de la Comunidad era: 1º.- La financiación para la construcción de un Conjunto Residencial, compuesto de infraestructura, parcelación, viviendas unifamiliares, adosadas, zonas deportivas y de recreo (....) 2º.- La Adjudicación a los comuneros, en proporción a sus respectivas cuotas, de la parcela y vivienda unifamiliar asignadas en el documento de adhesión, así como la parte que le corresponda en atención a sus coeficientes en las zonas de recreo y comunes (....). 3º.- Y la conversión de la Comunidad para la construcción, una vez realizada y terminada la obra, que hasta ese momento tendrá el carácter de civil, en COMUNIDAD DE PROPIETARIOS sujeta a las disposiciones específicas de la vigente ley de Propiedad Horizontal. El domicilio social de la Comunidad hasta su constitución en Régimen de Propiedad Horizontal era el de Aro Gestión y Promoción, S.L.

En los citados Estatutos se establecía que Aro Gestión y Promoción, S.L., es la promotora administradora en tanto dure la construcción del Conjunto Residencial Angel de la Guarda, y se le encomienda la puesta en marcha de la Comunidad hasta conseguir su constitución, otorgar y firmar contratos privados de adhesión a la Comunidad, así como llevar la administración de la misma, ser miembro nato de la Junta Directiva y cumplir los requisitos y obligaciones que resultan de los estatutos. Percibiría en concepto de contraprestación y ejecución de sus obligaciones, el 12 por ciento del importe total de cuantos desembolsos realice la Comunidad, que se harán efectivos y al contado al verificar cada una de las obligaciones de la Comunidad, tanto si dichos pagos son al contado o aplazados (artículo 6). El artículo 17 de dichos Estatutos, en su punto 2º prohibe expresamente a los comuneros ceder su cuota sin autorización previa de la Junta Directiva. Los Comuneros, según el artículo 16, entre otras, se obligan a cumplir puntualmente sus obligaciones de toda índole que dimanen del contrato de adhesión y de estos Estatutos y a contribuir en proporción a su cuota o coeficiente a todos los gastos que se deriven de forma directa o indirecta del cumplimiento de los fines de la Comunidad. El artículo 22 determinaba que cualquier comunero que, requerido por carta certificada se retrase en el ingreso de sus obligaciones económicas, con independencia de poder incurrir en la penalidad señalada en el artículo 12 de los Estatutos, deberá abonar el 26 por ciento de interés anual de la suma que debería haber ingresado en su momento. En el citado artículo 12.1 se establece la baja del comunero por incumplimiento de sus obligaciones económicas. La Baja del Comunero, por cualquier motivo de los indicados en los Estatutos, motivará la resolución del Contrato de Adhesión perdiendo el Comunero todos sus derechos en la Comunidad y todas las aportaciones efectuadas que quedarán en beneficio común y ello, como indemnización de daños y perjuicios, teniendo por ello este pacto naturaleza de cláusula penal expresa (TOMO UNO DE LA CAUSA, FOLIOS 55 y ss; TOMO DOS PIEZA, FOLIOS 596 y ss., y TOMO TRES CAUSA, FOLIOS 917 A 930, entre otros)

En los Estatutos y demás documentos que se van entregando a los socios se va modificando, en su momento, el número de viviendas a construir, que de las 60 iniciales pasó a 71 y después a 73, que son las definitivamente construidas (TOMO 2 PIEZA DE DOCUMENTOS). Ya en marzo de 1.994 se habla en la documentación de Canalpark de 73 viviendas (TOMO UNO PIEZA DOCUMENTOS, FOLIO 47)

7º.- Tras la elaboración del Plan de Desarrollo, y antes aún de la constitución de Canalpark, S.A. y de la firma del contrato con Aro Gestión y Promoción S.A., Ignacio en representación de ésta sociedad, comienza la captación de nuevos socios. Estos, de una parte, firman un contrato de Adhesión a la Comunidad de Propietarios Promotores del Conjunto Residencial Angel de la Guarda, así como los Estatutos de dicha Comunidad, abonando una determinada cantidad que oscila entre 250.000 y 300.000 pesetas, asignándose a cada uno de ellos un número de orden y la correspondiente parcela; y así con fecha trece de mayo de 1.988 lo hace con Gerardo que es el tercero de los nuevos socios y al que se asigna la parcela NUM010 . El NUM011 de septiembre de 1.988 se firma con Gregorio al que se asigna el numero cinco y la parcela NUM012 (TOMO NUM013 CAUSA, FOLIOS NUM014 y ss; y 909 y ss).

En los contratos de adhesión, que habrán de firmar, y firman, los socios de Canalpark, S.A., se manifiesta que Aro Gestión y Promoción está promoviendo la constitución de una Comunidad de Propietarios para la construcción, por los comuneros, de un complejo de viviendas unifamiliares adosadas en la finca Angel de la Guarda (...). En los contratos se asigna una parcela identificada con número y superficie, con carácter provisional. En su estipulación tercera se hace constar que dado que se trata de una construcción en régimen de comunidad, el importe de la obra terminada y adjudicada y su participación en los elementos comunes será en definitiva el que realmente cueste. En el pacto figura que Aro Gestión entrega un estudio económico general de las obras a realizar y su costo, para cuyo cálculo se han tenido en cuenta los valores al día de la fecha. Dicho coste estimativo, dice, será objeto de revisión como consecuencia de la incidencia que sobre el mismo ocasionen variaciones del coste de mano de obra, seguridad social, material, etc. (....). La estipulación Cuarta determina que el coste estimativo antes referido deberá ser ingresado: a) mediante entrega de una suma de doscientas cincuenta mil pesetas (....), (suma que en otros contratos es de 300.000 pesetas); y b) mediante entregas que deberá efectuar el comunero en los plazos establecidos en el plan económico adjunto a este documento (TOMO UNO DE LA CAUSA, FOLIOS 48 y ss. y TOMO TRES CAUSA, FOLIOS 908 a 915; 882 y 883; 931 y 932)

En la estipulación séptima de los contratos de adhesión se pacta que el comunero se adhiere a los Estatutos, que debidamente firmados por las partes, se acompañan como Anejo al contrato; al pago del doce por ciento que por promoción y administración percibirá la entidad Aro, Gestión y Promoción en la forma que se establece en los Estatutos; y al proyecto de dirección de Obra (...)

8º.- El capital social de Canalpark,S.A. inicialmente constituido, por acuerdo de la Junta Extraordinaria Universal de socios celebrada el 11 de noviembre de 1.988, con la asistencia de Lucio , Carlos , Almudena y Carina , se amplió en la cifra de sesenta y ocho millones cuatrocientas cincuenta y tres mil pesetas, con la puesta en circulación de mil setecientas setenta y ocho acciones, con un valor nominal cada una de treinta y ocho mil quinientas pesetas, acciones que fueron suscritas por Esteban y Pedro Jesús , que entran a formar parte de la sociedad. El primero aportó fincas de su propiedad por importe de 22.088.020 pesetas y efectivo por importe de 1.897.480 pesetas; y el segundo fincas de su propiedad por valor de 40.938.314 pesetas y efectivo por importe de 3.529.186 pesetas. Los Acuerdos de la Junta se elevaron a escritura pública el 28 de noviembre de 1.988 ante el Notario D. Pascual Gomis Vidal, aportando la certificación correspondiente, no existiendo acuerdo alguno relativo a una autorización al Consejo para realizar nuevas ampliaciones de capital; la certificación contiene cuatro acuerdos; un acuerdo Primero acordando la ampliación, y otros tres más (TOMO DOS PIEZA, FOLIOS 406 a 419).

9º.- Por otro lado, la venta de acciones de Canalpark, S.A. que da la condición de socio de la mercantil, se inició el 30 de noviembre de 1.988 (TOMO 3 DE LA CAUSA, FOLIOS 950, 951).

Al 31 de diciembre de 1.988 había ya 29 nuevos socios. Adquirida la condición de socio, comienza el pago de las aportaciones crediticias de los mismos. Según Canalpark, en el ejercicio de 1.989 se hicieron aportaciones por 7.626.769 pesetas (TOMO TRES DE LA CAUSA, FOLIO 1002). En esta fecha ya habían vendido todas sus acciones los hermanos Jose Pablo y Pedro Jesús al no aparecer en la relación de accionistas extendida al fin de dicho año (TOMO TRES CAUSA, FOLIO 983)

Todos los socios firman el contrato de Adhesión y los Estatutos de la Comunidad. Los nuevos socios que se integran tras la firma del contrato con Aro Gestión firman también dicho contrato, como D, Millán , que adquirió las acciones el 18 de enero de 1.993 (TOMO DOS DE LA PIEZA, FOLIOS 549 Y SS).

En marzo de 1.988 se elaboran unos planes estimativos de la inversión para dos viviendas, las de tipo C y las de tipo D. Teniendo en cuenta las acciones, obras de Urbanización, Proyecto de Edificación, obras de edificación y honorarios, el importe para la primera vivienda era de 25.395.000 pesetas y para la segunda de 30.219.000 pesetas (TOMO TRES CAUSA, FOLIO 883 y 932).

10º.- Iniciada la promoción de las viviendas, a los socios se informa que las mismas estarán terminadas dentro del segundo semestre de 1.991 (TOMO DOS DE LA CAUSA, FOLIOS 636 Y SS.).

La financiación para la construcción de la urbanización se integra, en principio por las aportaciones crediticias o derramas de los socios de Canalpark, y después por el préstamo hipotecario a constituir. El importe de las derramas o aportaciones crediticias se fija por Canalpark, que las emite previa comunicación a los socios de dicha emisión, y ello a través de Aro Gestión y Promoción contra las cuentas bancarias que lo socios habían designado. No existe ninguna Junta de Socios en la que se determine la forma de pago de las aportaciones, que eran obligatorias. Así, con fecha 22 de Abril de 1.994, Aro Gestión envía cartas a los socios en la que les comunica, entre otras cuestiones, que dado que se van a emitir derramas, imputables, tanto a las obras de Infraestructura del Conjunto Residencial "Angel de la Guarda", como a las propias de Edificación de Viviendas, les aconsejamos que caso de ser de su interés, formalicen a la mayor brevedad posible, cuenta de Crédito. No obstante, mientras no tengamos indicación en contra, por su parte, las derramas que se vayan emitiendo serán domiciliadas en las Cuentas Bancarias, que nos indicaron en su día (TOMO DOS PIEZA DOCUMENTOS, FOLIO 40).

Las derramas o aportaciones crediticias se iban girando por Aro Gestión a los socios, indicándoles los conceptos de las mismas; estos hacían referencia, entre otros, a gastos por proyecto y obras de infraestructura, gastos por proyectos y obras de urbanización, pago de impuestos, imprevistos, honorarios de Aro Gestión, etc. Inicialmente los únicos ingresos de Canalpark, S.A. fueron las meritadas derramas. Tras el préstamo hipotecario se emitieron algunas nuevas, como las de vencimiento los días 5 y 25 de Abril de 1.997, para pago de Tributos no municipales, tráfico de empresas y gastos complementarios de la Hipoteca al Promotor, la primera y para pago a cuenta de intereses de la hipoteca al promotor la segunda. Con iguales fines se libraron otras dos derramas con vencimiento 30 de Julio y 10 de septiembre de 1.996. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL).

Las aportaciones devengaban intereses a favor de los socios, hasta 1.996 en que tan solo se devengaron para Raico Aragón en interpretación de la normativa fiscal.

Ignacio , en nombre de Canalpark, S.A., expedía certificados anuales acreditativos de las aportaciones realizadas por los socios, así como de los intereses que devengaban dichas aportaciones (TOMO TRES DE LA PIEZA, FOLIOS 821 HASTA FINAL).

11º.- RAICO ARAGÓN, S.L., se había constituido mediante escritura pública el 29 de Diciembre de 1.989 por Ignacio , Carina , Carlos , Juan Enrique , Ángel , Juan Ramón , Jesus Miguel (los cuatro corredores de comercio) y Lucio , éste representado por su hermano Carlos . El capital social era de un millón de pesetas representadas en cien participaciones. Ignacio y su esposa Carina suscribieron quince participaciones cada uno, Juan Enrique veinte participaciones y el resto de los socios diez participaciones cada uno. Se nombró Administrador Único a Ignacio . Su objeto social era la gestión y realización de estudios urbanísticos, ejecución de obras de edificación e infraestructura urbanística, etc. (TOMO 5, CAUSA, FOLIO 1526 y TOMO UNO PIEZA, FOLIOS 3 a 18). Con posterioridad, se producen transferencias de acciones y a finales de 1.995 aproximadamente, quedan tan solo dos corredores de comercio, Sres. Jesus Miguel y Ángel que detentan el cuarenta por cien de las participaciones, es decir, veinte cada uno de ellos.

La sociedad estuvo inactiva hasta que adquirió las acciones de Canalpark en 1.993 y tan solo tenía financiación externa. La compra de las citadas acciones se llevó a cabo solo con motivos especulativos. Se convocaron muy pocas reuniones de la Asamblea de Socios.

12º.- El Consejo de Administración de Canalpark, S.A., en sesión de 16 de Julio de 1.990, y aludiendo a una autorización conferida por la Junta General Extraordinaria de 11 de Noviembre de 1.988, amplió de nuevo el capital social en la suma de cuarenta y cuatro millones ochocientas noventa y una mil pesetas, representado por ciento sesenta y seis nuevas acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas, siendo suscrito por Domingo , Alfredo , Ignacio , Nieves , Lucio , Pedro , Carlos , Carlos Jesús y Francisco . El capital social quedó fijado en 259.644.000 pesetas. El acuerdo de ampliación se eleva a escritura pública el 20 de julio de 1.990 ante el Notario D. Nicolás Moreno. En la misma escritura se eleva a público un supuesto acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 11 de noviembre de 1.988 y se aporta certificación de la misma, certificación que se hace referencia a un acuerdo Primero de ampliación de capital, a un punto Quinto y se contiene un punto Sexto según el cual se facultaba al Consejo de Administración para que, con posterioridad a la ampliación de capital acordada en esta Junta, realice cuantas ampliaciones de capital social estime necesarias para el desarrollo y buen funcionamiento de la sociedad, con las únicas limitaciones contenidas en el artículo 96 de la Ley de 17 de Julio de 1.951. (TOMO DOS PIEZA DOCUMENTOS, FOLIOS 422 Y SIGUIENTES).

Con posterioridad a esta ampliación de capital, se adquirieron terrenos (15.330,20 metros cuadrados) del Banco Bilbao Vizcaya por importe de 101.179.320 pesetas, y para ello se efectuó por la familia Ignacio un préstamo a Canalpark, S.A. de 59 millones de pesetas; este importe ya a 31 de diciembre de 1.990 se había reembolsado parcialmente en la suma de 44.363.620 pesetas por "aportaciones socios a cancelación préstamo compra terreno" ; con el mismo fin de cubrir parte de ese préstamo se giraron derramas a los socios, entre ellas el 31 de mayo de 1.991 a razón de 341 peseta por acción, o el 25 de octubre de dicho año a razón de 500 pesetas por acción. En los certificados anuales expedidos por Canalpark, a los efectos del I.R.P.F., se incluyen las aportaciones crediticias para la adquisición de dichos terrenos; así, como ejemplos, y entre otros, constan: a D. Fernando , la suma de 747.240 pesetas; a D. Luis María , esposo ya fallecido de Doña Raquel , se le reseñan 816.340 pesetas; a Doña Consuelo 253.820 pesetas; D. Raúl , la suma de 747.740 pesetas, a D. Alfredo , la suma de 754.600 pesetas; a D. Juan Manuel , la suma de 754.600 pesetas. (TOMO 1 PIEZA, FOLIOS 128 y 311 Y SS. Y TOMO 3 PIEZA, folios 834, 854, 896, 913, 929 y 945).

13º.- En Febrero de 1.991 se constituyó la Junta de Compensación del Polígono I, Sector 60, y Ignacio fue DIRECCION000 o DIRECCION001 ejecutivo de la misma. En junio de 1.992 se inició la elaboración del proyecto de Compensación del Polígono, comenzándose en Julio de 1.993 las obras de infraestructura de dicho polígono. El Ayuntamiento de Zaragoza, en sesión del 28 de enero de 1.993 aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación del Polígono I del Sector 60 del Plan General, y tras los oportunos acuerdos de la Junta de Compensación, se procedió a otorgar escritura Pública el 2 de Noviembre de 1.993 por la que se describían las diversas parcelas adjudicadas, figurando la Parcela 2.1 como propiedad de Canalpark, S.A., para un uso urbanístico de residencial viviendas unifamiliares, con una extensión superficial de 64.550,46 metros cuadrados y una edificabilidad de 26.562,12 metros cuadrados con un número máximo de viviendas de 71. Igualmente se adjudica a D. Esteban la Parcela NUM015 con el uso urbanístico de residencial vivienda unifamiliar, una extensión superficial de 2.727,48 metros cuadrados y una edificabilidad de 1.122,34 metros cuadrados con un número máximo de viviendas de 3 (TOMO 2 CAUSA, FOLIOS 402 Y SS).

14º.- Ignacio como Secretario del Consejo de Administración y Carlos , como Vicepresidente del mismo, el 30 de mayo de 1.992 expiden certificación en la que manifiestan que el 22 de ese mes y año, estando presentes todos los socios de Canalpark, deciden por unanimidad celebrar una Junta Extraordinaria de Socios, y por unanimidad aprueban el orden del día, acordando adaptar los Estatutos de la misma a la normativa legal vigente del Real Decreto Legislativo 1564/1.989, de 22 de diciembre. Con la citada certificación el 23 de Diciembre de 1.992 se otorgó escritura pública ante el Notario D. José Andrés García Lejarreta que fue inscrita en el Registro Mercantil en el que se presentó el 24 de Julio de 1.993. La Junta Universal de Socios citada nunca fue convocada ni se celebró, y la certificación fue firmada por los dos citados acusados.

Los antes reseñados, valiéndose de dicha adaptación, produjeron una modificación de los Estatutos Sociales; así, la transmisión de acciones se contemplaba en el artículo 8 y en los nuevos se regula en el 9. El artículo 8 inicial autorizaba la venta de acciones sin necesidad de que previamente se comunique al Consejo de Administración dicha transmisión y ordenaba que dicha comunicación había de ser notificada una vez realizada para que tuviera efectos. Para poder establecer un control de Ignacio sobre las personas que deseen acceder a la sociedad, los citados en el nuevo artículo 9 adaptado establecen que el accionista habrá de notificar al Consejo su intención de transmitir, indicando el número de acciones, precio, adquirente y resto de condiciones a los efectos de que el Secretario del Consejo informe al futuro accionista de los derechos y obligaciones que adquirirá en la sociedad. Hecha la transmisión, en el plazo de 15 días ha de notificarse la misma con expresión de las circunstancias antes citadas. Igualmente se modificó el artículo 26 de los Estatutos sobre liquidación de la Sociedad; dicha liquidación se regula en el nuevo artículo 28, al que se añade un primer párrafo según el cual la sociedad se disolverá por las causas enumeradas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. (TOMO UNO CAUSA, CERTIFICACIONES DE CANALPARK; TOMO TRES CAUSA, folios 731 a 742; y TOMO DOS PIEZA, FOLIOS 664 al final).

15º.- En Junta General de socios de 16 de marzo de 1.993 se volvió a ampliar el capital social, con el pretexto hecho valer por Ignacio de que existían numerosas familias que deseaban adquirir viviendas, solicitando a los socios que adquirieran nuevas acciones, acordándose que las no suscritas por ellos se ofrecerían a Raico Aragón y a Algora. El capital quedó fijado en trescientos sesenta y ocho millones seiscientas catorce mil quinientas pesetas, siendo la ampliación por importe de 109.070.500 pesetas, poniéndose en circulación 2.833 nuevas acciones. Suscribieron acciones, entre otros, Don Juan Manuel , D. Raúl , Raquel y otros socios, entre ellos Carina , Nieves , Lucio y Carlos . RAICO ARAGON, S.L., suscribió 1.592 acciones solo con fines especulativos. No había familias que solicitaran la adquisición de acciones ni la compra de parcelas, y los socios que las suscribieron debieron quedarse con las mismas al no poder transmitirlas a terceros.

Con la citada ampliación se acordó, para aumentar el número de viviendas a construir y llegar a 71, adquirir terrenos propiedad municipal CON una extensión de 18.984.63 metros cuadrados con una edificabilidad de 21 viviendas, por un precio total, incluido impuestos, de 131.848.988 pesetas, para lo cual se emitieron las citadas acciones, con una prima de emisión de 9.100 pesetas por acción, lo que suponía unos ingresos de 134.850.800 pesetas. La prima de emisión ascendía al total de 25.780.300 pesetas que englobaban los gastos necesarios para impuestos, imprevistos y la diferencia entre la inversión para la compra y la ampliación del capital. Las acciones se suscribieron por los socios hasta el 17 de abril de 1.993, y con esa misma fecha se vendieron a Raico Aragón las restantes. Los socios que suscribieron las acciones abonaron también la prima de emisión (TOMO TRES CAUSA, FOLIOS, 1009 A 1011 Y TOMO 2 PIEZA, FOLIOS 434 a 442).

16º.- El 15 de diciembre de 1.993, el Consejo de Gerencia Municipal de Urbanismo aprobó el Proyecto Básico del Conjunto Residencial, concediendo la oportuna licencia, sujeta a la presentación del proyecto de ejecución. LA LICENCIA DE OBRAS para el proyecto de ejecución ES CONCEDIDA en 1.995 PARA 73 VIVIENDAS, CONFORME AL PROYECTO VISADO POR el Colegio De Arquitectos el 28 de abril de 1.994. Las viviendas, según la licencia, consistirían de Planta semisótano, planta Baja y Planta segunda. La Licencia tiene registro de salida 9712/95 y la resolución de la misma fecha 20 febrero 1.995. Dicha licencia va a nombre de Canalpark y Esteban (TOMO uno DE LA PIEZA, FOLIO 47 Y 48, TOMO 2 DE LA CAUSA folios 593 y ss, y TOMO CUATRO PIEZA, FOLIOS 1060 y ss.).

No obstante la concesión de la licencia de obras en la fecha antes indicada, aproximadamente en Febrero-Marzo de 1.994 comenzaron las de excavación y cimentación de la urbanización (TOMO UNO PIEZA, FOLIO 55), siendo encargados dichos trabajos a Estructuras Aragón, S.A. Ignacio , ya con anterioridad, inició las gestiones para la contratación con los demás proveedores.

Durante la ejecución de las obras, era Ignacio quien llevaba el total control de las mismas, impidiendo a los técnicos que informaran a los socios.

17º.- En Junio de 1.994 el Consejo de Administración de Canalpark, S.A. quedó constituido por Lucio como DIRECCION000 , Carlos como DIRECCION001 , Ignacio como Secretario y Almudena , Carina y Nieves como Vocales. El 1 de Julio de 1.994, el Consejo de Administración, adoptó el Acuerdo de nombrar Consejeros Delegados de la sociedad a Carlos y Ignacio , facultándoles expresamente para ejercitar solidariamente en nombre y representación de aquella compañía Mercantil todas y cada una de las facultades que según la Ley y los Estatutos Sociales corresponden al Consejo de Administración, salvo las indelegables. (TOMO DOS PIEZA).

18º.- Mediante escritura pública de 26 de Octubre de 1.995 se protocolizan los acuerdos de la Junta General de 30 de Junio de 1.995 por los que se amplía el capital en nueve millones ochocientas cincuenta y seis mil pesetas representadas por 256 acciones nuevas, siendo suscrito y desembolsado dicho capital por Esteban , que en pago del mismo aporta la finca que se describe en la escritura, sita en el Polígono I, Sector 60, Area 2, por una extensión de 1.727 metros cuadrados, quedando así fijado definitivamente el numero de 73 viviendas. El capital de la sociedad queda en trescientos setenta y ocho millones quinientas setenta mil quinientas pesetas. Las acciones mantienen su valor de 38.500 pesetas cada una.

19º.- El 21 de Junio de 1.995, el Banco de Santander, con intervención del Corredor de Comercio D. Jesus Miguel , otorgó los siguientes contratos de pólizas de crédito: 1.- a RAICO ARAGON, S.L., una por importe de doscientos millones de pesetas, con vencimiento al 21 de diciembre de 1.995. Se constituyó garantía pignoraticia a favor de entidad crediticia sobre 1.592 acciones nominativas de Canalpark, S.A. emisión del 16 de marzo de 1.993, números 7.986 a 9.577, ambos inclusive. Así mismo, se pactó la fianza por el importe de la póliza por dos grupos de personas, uno el constituido por Ignacio , Carina , Lucio , Antonia , Carlos , Nieves y Almudena , que respondían ante el Banco del 60 por ciento del crédito; y el otro grupo formado por Ángel , Filomena , Jesus Miguel y Begoña , que respondían frente a Banco de Santander del 40 por ciento restante. Esta póliza no fue satisfecha a su vencimiento (TOMO 7 CAUSA, FOLIO 2207 Y ss.) 2.- una nueva póliza a Nieves , otra a Ignacio y su esposa Carina solidariamente, otra a Carlos y la cuarta a Lucio , pólizas de crédito por treinta y cinco millones de pesetas cada una y vencimiento todas al 21 de diciembre de 1.995 (TOMO 7 CAUSA, FOLIOS 2222, 2238, 2253 y 2274)

Todas las pólizas quedaron canceladas el 19 de marzo de 1.996, en los términos que luego se dirá. (FOLIOS ANTES CITADOS)

Las cantidades concedidas a Raico y demás personas físicas quedaron ingresadas en las correspondientes cuentas corrientes abiertas en el Banco de Santander para cada uno de los beneficiarios.

En el otorgamiento de todas las citadas pólizas, Ignacio actuó y firmó en nombre de Lucio y su esposa Antonia .

20º.- La sociedad Canalpark, S.A. tenía previsto disolverse, según sus Estatutos, una vez cumplido su objeto social para pasar a formarse después la Comunidad de Bienes "Angel de la Guarda", pero por diversos motivos, entre ellos fiscales, y también con la intención de que Ignacio y su familia por afinidad pudieran seguir controlando la construcción de las viviendas por medio de la mercantil que dominaban a través de su Consejo de Administración, los citados, con base en un informe emitido por un Gabinete de Abogados el uno de diciembre de 1.995 desaconsejando la disolución, propusieron continuar con dicha sociedad, no constituyendo la Comunidad de Bienes, y que fuera la mercantil la que llevara a cabo las obras de levantamiento de la urbanización, que ya habían comenzado, lo que fue aceptado (TOMO DOS CAUSA, FOLIO 654), y para ello el objeto social antes citado, a instancia de Ignacio , fue modificado por acuerdo de la Junta General de 28 de Diciembre de 1.995, elevado a escritura pública el 12 de Febrero de 1.996 ante el Notario Sr. Laclériga Ruiz, quedando de la siguiente forma: la realización de cuantas actuaciones urbanísticas sean necesarias para transformar las fincas propiedad de la Sociedad, que son las Parcelas 2.1 y 2.2.2 del Área 2 de las del Polígono I del Sector 60 de Zaragoza, en solar, es decir: avance del Plan Parcial del Sector, Proyecto de Urbanización del Polígono, Cesiones, Ejecución de las Obras de infraestructura del Polígono y Agrupación de las fincas en el solar resultante de la compensación del Sector y Polígono. Contratar las obras, suministros y servicios necesarios para llevar a cabo (o bien promover) el Proyecto de Ejecución de 73 viviendas unifamiliares, Centro Social y Equipamientos, en el Conjunto Residencial "Angel de la Guarda", sito en las referidas parcelas (...) para su adjudicación a los socios.

También se modificó el artículo 29 de los Estatutos, sobre la disolución y liquidación de la sociedad dándole nueva redacción.

En esta misma Junta de 28 de diciembre de 1.995, se modifica el Consejo de Administración y presentan su renuncia las Vocales, hoy acusadas, Almudena , Carina y Nieves , renuncias que se aceptan. Se presentan para optar al cargo de vocal los socios D. Gerardo y Luis Alberto , que son elegidos por unanimidad en sustitución de Almudena y Carina . El 27 de Junio de 1.996 se acepta el cese de los dos citados Srs. Gerardo y Luis Alberto , que previamente habían presentado por escrito su renuncia, el segundo el 27 de junio de 1.996, y se nombra un nuevo vocal, D. Jose Manuel . El Consejo queda formado por los dos hermanos Carlos Lucio como DIRECCION000 Lucio , y Carlos como DIRECCION001 , Ignacio como Secretario y el citado Vocal (TOMO DOS CAUSA, FOLIO 639 Y SS).

21º.- El Sr. Luis Alberto , previamente a la celebración de la Junta, convocó a una serie de socios, unos 20 en total, y todos comentaron el malestar existente por la falta de información que provocaba el Sr. Ignacio y el desarrollo de las obras. No obstante ello, ya en la Junta no se hizo constar dicho malestar y el Sr. Luis Alberto se presentó voluntario al Consejo de Administración, aunque viendo las dificultades con que contaba dentro del mismo dimitió poco después.

En la citada Junta de Socios se aprobó el Informe del Consejo de Administración, y por medio de él entre otros, los tres siguientes extremos: D) concertar un crédito hipotecario al promotor con el cual hacer frente al reintegro parcial de los créditos que los socios tienen a su favor (Aportaciones Crediticias) respecto de la sociedad y disponer ésta de liquidez a fin de hacer frente a los pagos que demanden las empresas ejecutoras de las obras e instalaciones y los suministros y servicios necesarios en virtud de los contratos suscritos entre ambos y por los que se está llevando a cabo la ejecución de las obras. E) amortización del resto de las aportaciones crediticias por la vía de la Ampliación de Capital Social. F) ratificación por la Junta General de todos y cada uno de los contratos formalizados por la sociedad con terceros, según encargo de los socios, hasta la celebración de la Junta (TOMO 4 PIEZA SEPARADA, FOLIOS 1042 Y SS).

En la meritada Junta de 28 de Diciembre de 1.995 estuvo presente, como DIRECCION000 , Lucio , que firmó el visto bueno del acta de la misma. (TOMO 4 PIEZA SEPARADA, FOLIOS 1042 Y SS).

Dado el descontento con que quedaron diversos socios, el 29 de Febrero de 1.996 Fernando compareció ante Notario para que se efectuara un requerimiento notarial a Ignacio a fin de convocar Junta Extraordinaria para tratar sobre el coste definitivo de la obra, Préstamo Hipotecario, contrato entre Canalpark, S.A. y Aro Gestión, dificultad de algunas familias para continuar contribuyendo a las derramas, y otras cuestiones, requerimiento al que se unieron otros socios como los querellantes Raquel , Juan Manuel , Raúl , Valentín y Gerardo , y fue reiterado después con fecha 15 de Abril de 1.996 (TOMO UNO CAUSA, FOLIOS 81 a 96). La Junta tuvo lugar el día 20 de mayo de 1.996 y los socios formularon interpelaciones sobre los motivos del incremento del coste de la obra y del contrato de Aro Gestión, entre otros. En el acto estuvieron presentes Lucio y Carlos (TOMO UNO CAUSA, FOLIOS 97 a 115).

22º.- Aro Gestión y Promoción, a principios de 1.994, solicitó condiciones para la concertación del préstamo hipotecario a Barclays Bank que fijaba un interés anual del 8,80%, al Banco Atlántico que lo fijaba en el 8,65, y al Banco de Santander que lo establecía en el 8,87%. La citada empresa efectuó otros cálculos por los cuales la oferta menor era la del Banco Atlántico y la más elevada la del Banco de Santander (TOMO UNO PIEZA, FOLIOS 41 y 42).

Ignacio en el Banco de Santander mantenía desde tiempo atrás contactos con D. Pedro Francisco y D. Paulino , que a la sazón eran en dicha entidad Subdirector y Director Regionales, siendo Ignacio considerado como cliente de la entidad. Con esta consideración y actuando en nombre de Canalpark, S.A. pacta el préstamo hipotecario al promotor y con fecha 29 de febrero de 1.996, se otorga escritura pública por representantes del Banco de Santander, entidad que actúa como delegada de la Sociedad de Crédito Hipotecario BANSANDER, S.A., (HIPOTEBANSA) y Ignacio formalizando un préstamo hipotecario por HIPOTEBANSA a favor de la citada Canalpark, S.A. para la realización de las obras de la urbanización, por importe de dos mil novecientos veinte millones de pesetas. Se constituye un depósito irregular por la prestataria en HIPOTEBANSA para asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía establecida y la finalidad inversora de la Escritura. La disponibilidad de dicho depósito se podrá realizar atendiendo a las condiciones que se fijan en la escritura y que son: presentación de la escritura pública en el Registro de la Propiedad con inexistencia de otros gravámenes preferentes y en función de la obra realizada y certificada por los servicios de tasación de HIPOTEBANSA, la parte prestataria podrá disponer de las cantidades depositadas de acuerdo con los siguientes porcentajes: a la firma de la escritura 16%; terminada la cimentación y estructura a nivel rasante (movimiento de tierras, demoliciones, saneamiento, cimentación y estructura a nivel de rasante) el 5,00 por ciento; terminada la estructura (estructura obra rasante) 9,00 por ciento; cubiertas de aguas y albañilería (albañilería, cubierta y carpintería exterior): 37,00 por ciento; instalaciones y acabados (acabados, carpintería interior, instalaciones): 14,00 por ciento; terminaciones conforme al proyecto de construcción (cristalería, pintura, urbanización y varios) obtenido el certificado de Fin de Obra debidamente visado por el Colegio Oficial de Arquitectos correspondiente, y entregada la póliza de seguro de incendio: 4,00 por ciento; a la entrega a HIPOTEBANSA de las escritura de venta, con los requisitos señalados en la escritura; el 15,00 por ciento. (TOMO 2 PIEZA DE DOCUMENTOS)

El mismo día 29 de Febrero de 1.996 se produce la primera disposición del préstamo hipotecario y se ingresa en la cuenta de Canalpark, número 90.116, la suma de 467.200.000 pesetas.

Para la concesión del préstamo se llevó a cabo una tasación por la empresa Sociedad Integral de Valoraciones Automatizadas, S.A. (SIVASA) en la que se hacía constar que a Febrero de 1.996 lo construido importaba 1.851.187.004 pesetas y el valor total sería de 4.093.030.718 pesetas. Para la valoración no se contó con un presupuesto real de la obra. La persona que actuó como tasador fue el Arquitecto D. Jorge , hijo del acusado Sr. Pedro Francisco . Desde su concertación, las disposiciones del préstamo hipotecario se realizaban contra certificaciones de obra expedidas por la meritada entidad. En las valoraciones se pusieron precios ligeramente inferiores a los reales.

El acusado D. Paulino , Director Regional en el Banco de Santander estuvo en el Comité Regional de Riesgos de la entidad desde el 28 de septiembre de 1.995 al 30 de diciembre de 1.996, y el también acusado D. Pedro Francisco , Subdirector Regional, estuvo en dicho Comité en ese periodo y además continuó hasta pasado mayo de 1.997. Los Comités de Riesgos son los que autorizan y conceden préstamos y créditos en distintas modalidades, hasta unas cuantías que son fijadas en cada momento (TOMO 8 DE LA CAUSA, FOLIOS 2665 y ss). Las oficinas de la Dirección Regional se encontraban en las mismas que la oficina Principal de Zaragoza. En el Comité Regional participaban como vocales los responsables de los departamentos o negociados relativos a Empresas, Negocios Internacionales, Unidad de Activos Irregulares, etc. Existen también organismos de decisión centrales y de rango superior en el Banco.

D. Pedro Francisco en 1.994 era el Director Regional, pasando después, por motivos de salud, a la Subdirección. Tenía fundamentalmente funciones comerciales.

El préstamo al promotor hubo de ser estudiado por el Comité Regional de Riesgos del Banco de Santander, considerando que ofrecía garantías la inversión a realizar.

23º.- Ignacio , Carlos , Lucio , Carina y Nieves , valiéndose de su situación en la sociedad Canalpark, S.A., los tres primeros miembros del Consejo de Administración y las dos últimas socias y pertenecientes al dicho Organo hasta diciembre de 1.995, así como emparentadas con los anteriores en los términos conocidos, y aprovechando la segunda disposición del préstamo hipotecario al promotor, convinieron en conceder créditos a favor de los cuatro últimos, con cargo a los fondos que la mercantil iba a recibir del citado préstamo, y para destinarlos a satisfacer intereses propios, y para ello con fecha 19 de Marzo de 1.996 Ignacio , actuando en nombre la mercantil, mediante contratos escritos, concedió a cada uno de los acusados un crédito en cuenta corriente por importe de cuarenta millones de pesetas, y un interés anual del 8,25 por ciento, crédito que, según los contratos, había de ser destinado a la cancelación de la cuenta de crédito que el beneficiario tenía con el banco de Santander. En el contrato se hacía constar que la cancelación de dicho crédito era una condición que la entidad bancaria exigía para la concesión del Préstamo Hipotecario al Promotor a Canalpark, S.A. También el crédito concedido por la mercantil había de destinarse a la cancelación de los gastos financieros, impuestos y gastos que se originen por el contrato. Se les daba un plazo de vencimiento con límite de tres años. Todos los beneficiarios firmaron un documento acreditativo de haber recibido 36.200.000 pesetas (PIEZA SEPARADA, TOMO 1, FOLIOS 269 y ss)

Con igual fecha de 19 de Marzo de 1.996, valiéndose de su posición en Canalpark, y con la misma ocasión de la segunda disposición del préstamo hipotecario y con cargo a los fondos del mismo, los antes citados acordaron conceder a RAICO ARAGON, S.L., representada por Ignacio , un crédito en cuenta corriente, por importe de doscientos millones de pesetas y un interés anual del 8,25 por ciento, a cargo de Canalpark, S.A. por quien actuó Carlos . El destino pactado era el mismo que el de los antes citados. (PIEZA SEPARADA, TOMO 1, FOLIOS 289 y ss)

Ninguno de los contratos indicados se presentó a liquidación o declaración de exención ante la Diputación General de Aragón.

24º.- Producida esa segunda disposición del préstamo hipotecario el 19 de marzo de 1.996, la misma es por importe de 456.000.000 de pesetas, que se ingresan en la cuenta de Canalpark. Aprovechando dicha disposición, Ignacio en ese mismo día, y para materializar los préstamos antes dichos, transfirió de la meritada cuenta de Canalpark 35.400.000 pesetas a la cuenta de crédito de Carlos , 30.200.000 pesetas a la cuenta de crédito de Ignacio y Carina , 36.200.000 pesetas a la cuenta de crédito de Nieves , 35.000.000 de pesetas a la cuenta de crédito de Carlos , y 187.500.000 pesetas a la cuenta de Raico Aragón. Todas las citadas cuentas de crédito estaban abiertas en la oficina principal del Banco de Santander y en ellas se habían abonado los créditos que la entidad crediticia había concertado con los citados, y con los traspasos quedaron así canceladas las pólizas correspondientes que la entidad crediticia les había concedido con fecha 21 de Julio de 1.995.

Además, Ignacio ordenó llevar a cabo, el mismo 19 de marzo de 1.996, otras transferencias a las cuentas corrientes de sus familiares hasta completar para todos el importe total de 36.200.000 pesetas, transferencias que fueron de 1.200.000 pesetas para Lucio , de 700.000 pesetas para Carlos , y de 6.000.000 de pesetas a la cuenta que mantenía con su esposa Carina . (TOMO CINCO CAUSA, FOLIOS 1564 Y 1565). Estos tres y Nieves firmaron recibí cada uno de ellos por importe de 36.200.000 pesetas y Ignacio por Raico por importe de 187.500.000 pesetas (Tomo CINCO DE LA CAUSA, FOLIOS 1504, 1508, 1512, 1516 y 1520 vuelto). (Los anteriores documentos obran igualmente en el Tomo uno de la pieza, folios, 269 a 298).

Las transferencias se hicieron con cargo a la cuenta que Canalpark, S.A. tenía en Banco de Santander abierta con el número 90.116, en la que se ingresaban las disposiciones del préstamo hipotecario.

Los documentos de las transferencias, o traspasos, se rellenaron por el acusado D. Pedro Francisco siguiendo las indicaciones de Ignacio , que los firmó (TOMO SEIS CAUSA, FOLIO 2131).

Los señores Paulino y Pedro Francisco , así como los demás responsables de Banco de Santander, no tenían conocimiento de que los destinatarios de las transferencias no tenían intención de reintegrar el dinero percibido, habiendo actuado la entidad bancaria dentro del ámbito normal del tráfico mercantil de la misma.

Las citadas pólizas de crédito habían vencido el 21 de diciembre de 1.995 y, de no haber sido satisfechas con las anteriores disposiciones, a los 90 días de su vencimiento hubieran entrado en morosidad y el Banco debía haber efectuado una dotación del 25% de sus importes, con cargo a los resultados de la entidad, siendo esta dotación automática a los 91 días del vencimiento, dotación que hubiera minorado los objetivos de rendimiento del Banco. (TOMO 6 CAUSA, FOLIO 2131 y Tomo 7 CAUSA, FOLIOS 2200 Y SS.)

El Banco de Santander no comunicó en ningún momento a la Central de Información de Riesgos del Banco de España los riesgos derivados de los créditos correspondientes a los acusados y Raico Aragón antes referidos, cuando dicha comunicación era obligatoria hasta mayo de 1.996 si el importe del riesgo superaba los cuatro millones de pesetas. (TOMO 9 DE LA CAUSA, FOLIO 2808).

El total importe de lo detraído de la segunda disposición del préstamo hipotecario a favor de todos los citados y Raico Aragón ascendió a 332.300.000 pesetas.

Los préstamos hechos a los hermanos Carlos Juan Pedro Jesús Lucio Esteban Jose Pablo Almudena y las hermanas Carina Nieves devengaron cada uno de ellos intereses que al 30 de junio de 1.997 suponían la suma de 2.239.875 pesetas por cada préstamo. A 31 de diciembre de 1.996 el préstamo hecho a Raico Aragón, suponía la suma de 192.680.973 pesetas. Dichos intereses no fueron satisfechos. (TOMO 1 PIEZA DOCUMENTOS, FOLIOS 307 Y 308).

Los socios acusados conocieron la procedencia de los fondos y todas las transferencias referidas en este Fundamento, y las aceptaron con ánimo de no devolverlas, ni las personales y ni la de Raico Aragón.

Los préstamos hechos a los acusados fueron contabilizados por Canalpark, si bien bajo el concepto de "deudores" en el activo del Balance; debieran haberse incluido en "inmovilizaciones financieras" y en la Memoria Anual del año 1.996 debieran haber figurado como Créditos no Comerciales.

En el ejercicio de 1.995 las cuentas de Canalpark, S.A. arrojan un resultado negativo de 72.301.520 pesetas. Con fecha 30 de marzo de 1.996 se firman dichas cuentas por Carlos , Carina , Nieves , Almudena y Ignacio , que lo hace también por Lucio (FOLIO 1448, TOMO CINCO CAUSA).

25º.- Domingo ingresó en Canalpark, S.A., el 25 de Junio de 1.990 adquiriendo 154 acciones por el precio de 5.929.999 pesetas, abonando también gastos de honorarios de Aro Gestión. Tras un accidente, en 1.991 quiso salir de la sociedad pero se le cambió a una parcela menor y posteriormente a otra también inferior; después se le devolvieron las aportaciones por un importe aproximado de algo más de nueve millones de pesetas. Canalpark, S.A. contabilizó esas devoluciones como préstamos (PIEZA SEPARADA DOCUMENTOS, TOMO 1, FOLIOS 323 y ss) resultando que a 31 de diciembre de 1.996 aparecía una deuda a favor de la sociedad de 12.230.480 pesetas. El 25 de Abril de 1.991 Canalpark concedió préstamos a Raúl por importe de dos millones de pesetas, que fue reintegrado el 30 de junio de ese año con el importe de 2.049.000 pesetas. Jose Manuel recibió de Canalpark un préstamo por importe de 3.094.000 pesetas el 17 de Mayo de 1.993. (TOMO UNO DOCUMENTOS, FOLIOS 322 Y SIGUIENTES).

El supuesto crédito del Sr. Domingo aparece contabilizado en las cuentas de 1.996, si bien no bajo el epígrafe de créditos no comerciales y sí bajo el epígrafe de Deudores.

26º.- Así mismo, por importe de dieciocho millones de pesetas cada una, Banco de Santander otorgó el 29 de Julio de 1.996 nuevas pólizas, una a Nieves , otra a los esposos Ignacio y Carina solidariamente, otra a Carlos y una cuarta a Lucio , con vencimientos todas al 1 de Marzo de 1.997. Las citadas pólizas fueron canceladas en Marzo de 1.997, y en ese mes se otorgaron otras a favor de los mismos beneficiarios, por igual importe cada una de dieciocho millones de pesetas y vencimiento todas al 31 de Diciembre de 1.997 (TOMO 7 CAUSA, FOLIOS 2224, 2226, 2236, 2240, 2255, 2257, 2276, 2278).

En el otorgamiento de las pólizas de Lucio actuó y firmó por él Ignacio

Las dos pólizas de Carina y Nieves abiertas en marzo de 1.997 fueron canceladas el 19 de febrero de 1.998 por las citadas con los fondos obtenidos de sendos préstamos hipotecarios concertados con CAIXA GALICIA (TOMO NUEVE CAUSA, FOLIOS 2957 a 2960). El préstamo a favor de Carina se concertó mediante escritura pública del 13 de Febrero de 1.998 por la citada, Ignacio y Almudena sobre bienes respecto de los cuales Carina ostentaba la nuda propiedad y Almudena el usufructo. El préstamo a favor de Nieves se otorgó por ésta, Almudena y Lina sobre fincas respecto de las cuales Nieves detentaba la nuda propiedad y su madre el usufructo (TOMO 9 DE LA CAUSA, FOLIOS 2906 a 2960; y TOMO 6 CAUSA, FOLIOS 1957-1978).

Carlos igualmente concertó con Caixa Galicia, en escritura de 16 de febrero de 1.998, préstamo hipotecario sobre la mitad indivisa que le correspondía de una finca sita en Zaragoza, préstamo por importe de 18 millones de pesetas (FOLIOS 1933 A 1954, TOMO 6 CAUSA), destinándose el mismo a cancelar la póliza de crédito del Banco de Santander (TOMO NUEVE CAUSA, FOLIO 2996).

27º.- También el mismo 29 de Julio de 1.996, Banco de Santander concedió póliza de préstamo a RAICO ARAGÓN, S.L., por importe de setenta y tres millones de pesetas y vencimiento el 1 de marzo de 1.997. Se constituyó garantía pignoraticia a favor de entidad crediticia sobre 1.592 acciones nominativas de Canalpark, S.A. emisión del 16 de marzo de 1.993, números 7.986 a 9.577, ambos inclusive, y se pactó la fianza por el importe de la póliza por dos grupos de personas, uno el constituido por Ignacio , Carina , Lucio , Antonia , Carlos , Nieves y Almudena , que respondían ante el Banco del 60 por ciento del crédito; y el otro grupo formado por Ángel , Filomena , Jesus Miguel y Begoña , que respondían frente a Banco de Santander del 40 por ciento restante. El 7 de Abril de 1.997 se le concedió nueva póliza de crédito, con vencimiento del 31 de Diciembre de ese año y por igual importe e idénticas garantías, quedando cancelada entonces la anteriormente reseñada. Esta segunda póliza fue satisfecha, previa reclamación por el Banco, en el 40 por ciento por los señores Ángel y Jesus Miguel . (TOMO 7 DE LA CAUSA, FOLIOS 2199 Y SS).

En el otorgamiento de estas pólizas, Ignacio actuó y firmó por Lucio y su esposa Antonia .

La familia Carina Ignacio reembolsó su 60% de las dos pólizas con fondos provenientes de la venta que Algora Promociones Culturales S.A. tenía en el Sector 60.

28º.- Mediante escritura pública de 8 de Octubre de 1.996, otorgada ante el Notario D. José Antonio Villarino, ante la necesidad de nuevos fondos para la prosecución de las obras, las mismas partes acuerdan una ampliación del anterior préstamo hipotecario por doscientos noventa y dos millones de pesetas, quedando por tanto el total del préstamo en la suma de TRES MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES DE PESETAS, El pacto sobre disponibilidad del préstamo se modifica en el siguiente sentido: a la firma de la escritura 16%; terminada la cimentación y estructura a nivel rasante (movimiento de tierras, demoliciones, saneamiento, cimentación y estructura a nivel de rasante) el 5,00 por ciento; terminada la estructura (estructura obra rasante) 9,00 por ciento; cubiertas de aguas y albañilería (albañilería, cubierta y carpintería exterior): 42,00 por ciento; instalaciones y acabados (acabados, carpintería interior, instalaciones): 19,00 por ciento; terminaciones conforme al proyecto de construcción (cristalería, pintura, urbanización y varios) obtenido el certificado de Fin de Obra debidamente visado por el Colegio Oficial de Arquitectos correspondiente, y entregada la póliza de seguro de incendio: 4,00 por ciento; a la entrega a HIPOTEBANSA de las escritura de venta, con los requisitos señalados en la escritura; el 5,00 por ciento.

29º.- El 15 de Febrero de 1.997, valiéndose de su situación en Canalpark, S.A., Carlos , actuando en nombre de aquella, y Ignacio actuando en representación de Raico Aragón, S.L., no obstante conocer, la situación de la primera mercantil, concedieron a ésta ultima nuevo crédito de veintidós millones de pesetas, con un interés anual del 8,25 por ciento, pactándose en el contrato escrito que se destinaría por la beneficiaria a necesidades de Tesorería derivadas de la tenencia de acciones y/o viviendas de Canalpark, S.A. Residencial " Angel de la Guarda". El préstamo se hizo efectivo por 20 millones de pesetas con cargo a los fondos del préstamo hipotecario, cuenta 90116 de Canalpark, S.A. en Banco de Santander. El vencimiento del contrato era al 28 de febrero de 1.998. No consta que de este contrato tuvieran conocimiento Nieves ni Lucio . (TOMO CINCO CAUSA, FOLIOS 1736 A 1738).

Este crédito los acusados socios de Raico no tuvieron intención de devolverlo, no siendo reintegrado, como tampoco que el que se le concedió en 19 de marzo de 1.996.

30º.- ALGORA, PROMOCIONES CULTURALES, S.A., fue constituida mediante escritura pública de 12 de diciembre de 1.990, ante el Notario D. José Antonio Villarino García, por Carina , su esposo Ignacio , Carina , Carlos , Antonia y Lucio , con un capital social de diez millones de pesetas representado por mil acciones que fueron suscritas, con un desembolso inicial del sesenta por ciento de su valor, por Carina y Ignacio en número de ciento cincuenta acciones cada uno, Nieves doscientas acciones, Carlos doscientas acciones, Antonia ciento cincuenta acciones y Lucio ciento cincuenta acciones. Se nombró Consejo de Administración formado por todos lo socios citados, siendo su presidente Carina y secretario y Consejero Delegado Ignacio . En 1.993 los socios otorgaron escritura pública haciendo constar que se había desembolsado el resto del capital pendiente de suscribir (40 por ciento). El 25 de julio de 1.996 se otorgó escritura pública por la que se hacían constar los acuerdos de la Junta General en virtud de los cuales quedaban reelegidos los miembros del Consejo de Administración y Ignacio como Consejero Delegado.

Banco de Santander concertó con Algora Promociones Culturales, S.A., tres pólizas de crédito por importe de ciento cinco millones de pesetas cada una; la primera el 28 de Abril de 1.995 y vencimiento el 28 de Julio de dicho año, póliza que resultó cancelada el 2 de Noviembre de 1.995, fecha en la que se concede la segunda póliza con vencimiento el 2 de Febrero de 1.996, igualmente cancelada el 28 de Junio de dicho año, día en el que se otorga el tercer crédito, con vencimiento el 28 de Diciembre de 1.996, que también resultó cancelado con fecha 19 de Marzo de 1.997. (TOMO 7 DE LA CAUSA, folio 2284 a 2291).

En el otorgamiento de estas pólizas, Ignacio firmó y actuó en nombre y representación de Lucio y de su esposa Antonia .

Canalpark, S.A. concedió un crédito a Algora por importe de 34.184.369 pesetas y el 19 de marzo de 1.997 Algora Promociones Culturales, S.A., realizó una transferencia desde el Banco de Santander a Canalpark, S.A., por un importe de 35 millones de pesetas. No consta que ese dinero procediera del crédito hipotecario de Canalpark. El crédito aparece en las cuentas anuales de 1.996, aunque no en el epígrafe de la Memoria de Créditos no Comerciales (TOMO DOS PIEZA, FOLIO 538).

31º.- Algora se adjudicó diversas parcelas de la Junta de Compensación en el Polígono I del Sector 60, y mediante escritura pública de 8 de Octubre de 1.997, Ignacio , en nombre y representación de la entidad Algora, vendió a General de Inmuebles y Negocios, S.A. las parcelas 7.3.7; 7.3.1; 7.3.2; 7.3.3; 7.3.4; 7.3.5; y 7.3.6 del Sector 60, Polígono I, Area 7 del Plan de Ordenación Urbana de Zaragoza por importe de 270 millones de pesetas, más 43.200.000 pesetas de IVA, siendo de cuenta de la compradora el pago de todos los gastos e impuestos correspondientes, incluso el municipal sobre Incremento del Valor de los Terrenos (TOMO 7 DE LA CAUSA, FOLIOS 2172 y ss.).

Con el importe obtenido, Algora canceló préstamos hipotecarios concedidos por el Banco de Santander por un total de 165.599.190 pesetas; así como intereses devengados por dichos préstamos; satisfizo el IVA del 4º trimestre de 1.997 por valor de 28 millones de pesetas; pagó a la Junta de Compensación 16 millones de pesetas; ingresó en la Agencia Tributaria cantidades pendientes de pago por retenciones de trabajadores de la misma por importe de 1.246.176 pesetas; canceló dos préstamos que había recibido de Aro Gestión por un importe total de 9.678.237 pesetas; abonó otros gastos menores como gastos financieros, a profesionales por actuaciones de la sociedad, lo que sumado a lo anterior da un total de 225.528.727 pesetas. Por otro lado, también con el dinero recibido de la venta, procedió a cancelar deudas que sus socios, entre ellos los acusados de la familia Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Lucio Jose Pablo Almudena Esteban y Ignacio , tenían con Banco de Santander por los préstamos realizados por esta entidad a Raico Aragón, lo que supuso la suma de 46.087.201 pesetas; abonó a los acusados Carina y Nieves , Carlos y Lucio el importe de 7.500.000 pesetas que cada uno abonó a Canalpark a consecuencia del acuerdo firmado por ellos el 17 de noviembre de 1.997; reintegró a Ignacio , Carina , Nieves , Lucio y Carlos , parte de las aportaciones crediticias efectuadas por estos a la sociedad, por importe de unos dos millones de pesetas. Abonó honorarios de abogados por la defensa de los acusados en este proceso. Entregó a Ignacio la suma de 6.800.000 pesetas con las que este abonó una factura de Arpa Propano, S.L. En definitiva, los importes pagados en total por los conceptos antes referidos supusieron más de 250 millones pesetas (TOMO 9 DE LA CAUSA, folios 2830 y ss)

General de Inmuebles y Negocios, S.A., el 29 de diciembre de 1.997 vendió a "A.G.C. Arquitectura, Gestión y Construcción" la finca adquirida de Algora, haciéndolo por un precio de 312 millones de pesetas, si bien entonces la finca se hallaba gravada con una hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo de 300 millones de pesetas de principal, hipoteca constituida el 10 de octubre de 1997 ante el Notario D. Jesús Martínez Cortés.

32º.- A 31 de Mayo de 1.997, el Consejo de Administración de Canalpark, S.A. estaba formado por Lucio como DIRECCION000 , Carlos como DIRECCION001 , Ignacio como Secretario y Jose Manuel como Vocal. Este Consejo convocó la Junta General Ordinaria a celebrar el 24 de junio en primera convocatoria y el día 25 en segunda. (TOMO 1 PIEZA, FOLIOS 304 Y SS.)

33º.- Con la intención de no dar a conocer el real estado de la mercantil en el ejercicio 1.996, Ignacio propició en las cuentas anuales del mismo los siguientes defectos: en la partida de Deudores en el activo de balance se reflejan 143 millones de pesetas en concepto de créditos impositivos derivados de bases imponibles negativas de impuestos de sociedades del ejercicio y de los anteriores; ante la incertidumbre sobre la recuperación de dichos créditos no debieron contabilizarse en la forma en que lo fueron. En la partida de deudores, incluida en el activo circulante del Balance de situación, se recogen entre otros, los créditos a largo plazo concedidos por Canalpark a socios, es decir, los prestamos a los acusados de la familia Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Lucio Esteban Jose Pablo Almudena y Raico Aragón; debieron haberse reflejado en el capítulo de "inmovilizaciones financieras" al tener su vencimiento superior al año. Igualmente sucede con el saldo deudor con la Hacienda Pública por importe de 186 millones de pesetas correspondientes al saldo deudor del IVA. En la Memoria anual los créditos concedidos a los socios antes referidos debieran haberse reseñado como "créditos no comerciales", cuando no se hizo así, haciendo constar en el citado apartado la frase "no existen fianzas ni depósitos a largo plazo". Al 31 de diciembre de 1.996, existían trabajos realizados pendientes de facturar, facturas pendientes de recibir y en las cuentas no se hacen constar, como tampoco la obra en curso ni la deuda correspondiente. En la partida "Acreedores a Corto Plazo" se recogen aportaciones crediticias realizadas por los accionistas por importe de 1.520 millones de pesetas, y como dichas aportaciones no era previsible que se reintegraran a corto plazo, debieran haberse incluido en Acreedores a Largo Plazo; en el ejercicio de 1.995 la partida ascendía a 1.478 millones de pesetas. No se mencionan tampoco las deudas con garantía real que importaban 2.265 millones de pesetas (préstamo hipotecario). No figuraban las aportaciones no realizadas por los socios acusados. Los meritados defectos, junto a otros de menor importancia, hacen que las cuentas anuales del ejercicio de 1.996 no reflejen el estado real del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

Al final del ejercicio de 1.996 éste resultó con pérdidas por 107.610.367 pesetas (TOMO CINCO CAUSA, FOLIO1466).

El 25 de Junio de 1.997 tuvo lugar Junta General de Socios de Canalpark, S.A., a la que asistió, previo requerimiento de Ignacio , el Notario D. José Andrés García Lejarreta que levantó la correspondiente acta. En dicha Junta no fueron aprobadas las cuentas anuales del ejercicio de 1.996. Los Sres. Jesus Miguel y Ángel solicitaron en que se votara sobre el cese del Consejo de Administración, lo que se denegó por la presidencia al no figurar en el orden del día, acordándose la celebración de nueva Junta Extraordinaria con ese motivo. La nueva Junta es convocada por acuerdo del Consejo de Administración del 30 de junio de 1.997 (TOMO UNO DE LA CAUSA, FOLIOS 121 Y SS.).

34º.- Ignacio , no obstante el retraso en el inicio de las obras de la Urbanización y el incremento que iban sufriendo los costos de la misma y de las viviendas, como se describen en el apartado 37 de estos Hechos, así como la situación de pérdidas de Canalpark, S.A., mantuvo su actitud de continuar girando los honorarios de Aro Gestión sobre el 12% de los desembolsos de la construcción, a pesar del endeudamiento que se estaba produciendo para la mercantil y que se describe más adelante, lo que fue conocido y autorizado también por Carlos .

A 30 de junio de 1.997, los honorarios de Aro Gestión se fijaban por la misma empresa en 541.514.520 pesetas. A citada fecha, Aro Gestión había percibido ya 385.501.366 de pesetas y fija lo pendiente en 156.013.154 pesetas. (TOMO UNO PIEZA, FOLIO 181, 239, 260).

No obstante lo anterior, según informe de marzo de 1.998, lo facturado desde 1.989 a 1.997, por cuota mensual ascendía a 45.844.320 pesetas y por el 12% a 458.629.780 pesetas (total 504.474.100 pesetas), reseñándose que de dichos porcentaje había percibido 371.191.487 pesetas y faltaban por pagar 87.438.293 pesetas (TOMO 4 PIEZA, FOLIOS 1034 Y SS).

Lo que Aro Gestión cobró por sus honorarios del 12% importó, al menos, la suma de 360 millones de pesetas. Además percibió algo más de 45 millones por cuota mensual fija.

El acusado Carlos , en representación de Canalpark, y como Consejero Delegado de dicha sociedad, en connivencia con Ignacio , conscientes los dos de que iban a ser cesados en sus cargos en dicha mercantil de manera inmediata, con ánimo de constituir títulos ejecutivos contra la citada sociedad que les permitieran cobrar cantidades por honorarios de Aro Gestión, en Julio de 1.997 procedió a aceptar diversas letras libradas por Aro Gestión y Promoción S.L., por quien figura en los documentos Ignacio , en los siguientes términos: el día 2, una por 14.000.000 de pesetas y otra por 13.998.610 de pesetas; el día 4, una por 13.000.000 de pesetas y otra por 13.398.976 de pesetas; el día 7, dos por 4.000.000 de pesetas y otra por 1.460.885 de pesetas; y el día 10, dos por importe de 8 millones de pesetas y otra por 599.460. Todas las cambiales suponen un importe de 80.457.931 pesetas (TOMO TRES CAUSA, FOLIOS 752 a 774). En febrero de 1.998, Aro Gestión requirió de pago a Canalpark, S.A. por importe de ciento un millón cuatrocientas veintiocho mil cuatrocientas pesetas, más intereses, así como para que se repusieran en la obra los carteles anunciadores de Aro Gestión y Promoción. El requerimiento fue contestado por Everardo y Jesús María . (TOMO 2 CAUSA, FOLIOS 494 y ss.).

Con anterioridad, Aro Gestión nunca libró letras de cambio para el cobro de sus honorarios, emitiendo simples facturas contra Canalpark, S.A. Cuando los proveedores expedían certificaciones de los trabajos que habían efectuado, Aro giraba las facturas del 12 por ciento de los importes.

El Consejo de Administración de Canalpark, S.A., en su sesión de 14 de Julio de 1.997, acordó nombrar Consejeros Delegados a los Sres. Jesús María , Everardo y Ignacio .

Con letras de las antes citadas, se interpuso un juicio ejecutivo que se turnó al Juzgado de Primera Instancia nº Once de Zaragoza, Autos 243/98, en el que se dictó Auto despachando ejecución en Abril de 1.998. Dicho proceso fue suspendido por providencia del Juzgado de Instrucción Uno de Zaragoza de fecha 3 de Abril de 1.998, estando actualmente en dicho estado (TOMO TRES CAUSA, FOLIOS 723 A 726)

35º.- Con fecha 29 de Julio de 1.997 se celebró Junta General de Socios, cuya convocatoria fue acordada por el Consejo de Administración el 30 de Junio de ese año, y en dicha Junta, primeramente, se ratificaron los nombramientos de los Sres. Jesús María y Everardo , y después Ignacio puso su cargo a disposición de la Junta, ofreciendo su colaboración con el nuevo Consejo. Por algunos socios se pidió la dimisión de Ignacio , lo que no fue aceptado por votos que representaban el 87,84% del Capital social al entender que el Sr. Ignacio era el responsable de la situación legal de la sociedad y debía continuar en el Órgano de Administración ofreciendo al mismo cuantas soluciones puedan conducir a la corrección de las desviaciones e irregularidades que se han producido. El Consejo de Administración en reunión del 30 de Julio de 1.997 designó los cargos del mismo, quedando el Sr. D. Jesús María como DIRECCION000 , D. Everardo como Secretario y Ignacio y Fidel como Vocales. Se nombró Consejeros Delgados los Sra. Jesús María , Everardo y Fidel (TOMO 4 PIEZA, FOLIOS 1065 Y SS.)

Este acuerdo de la Junta General de no aceptar la dimisión de Ignacio se impugnó por socios que representaban el 9,24% del capital social y que habían solicitado la dimisión de Ignacio , siendo turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Zaragoza, Autos 722/97, dictando sentencia el 14 de Mayo de 1.998 por la que acogía parcialmente la citad demanda y declaraba la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de no aceptar la dimisión de Ignacio como Consejero de la Sociedad. Esta sentencia fue apelada tan solo por motivos de costas ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial (TOMO NUEVE CAUSA, FOLIOS 3076 a 3077). El tercer miembro del Consejo de Administración pasó a ser Sr. Fidel .

La nueva dirección de Canalpark, S.A. encargó una Auditoría sobre las cuentas de 1.995 y 1.996.

36º.- La querella que dio lugar a la incoación de este proceso se presentó el 4 de Agosto de 1.997 y se admitió a trámite por providencia de 22 de dicho mes y año. Por Auto de 24 de Febrero de 1.998, notificado Ignacio y familia por afinidad, el 2 de Marzo de ese año, se impuso a los citados una fianza de mil millones de pesetas, deduciendo los mismos recurso de reforma que fue rechazado por Auto de 4 de mayo de 1.998, (TOMO DOS DE LA PIEZA, FOLIOS 666 y ss. y TOMO 4 DE LA CAUSA, FOLIOS 1053 y ss.).

37º.- Hasta finales de 1.995, sin perjuicio de las informaciones que se daban a lo socios inicialmente, no había un verdadero proyecto de la urbanización ni una real previsión del conste de la misma, la que comenzó a efectuarse en 1995. Esta falta de previsión y la tardanza en la ejecución de las obras determinó el incremento de los costes de la obra. Las viviendas inicialmente no disponían de bodega, pero después se construyó una en todas ellas. Además de las diversas opciones que se ofrecían a los socios desde el primer momento, muchos de ellos realizaron modificaciones, incluso sobre obra ya construida.

Así, según Aro Gestión, el total costo final por viviendas importaría, ya terminada la urbanización, en cálculos de diciembre de 1.995, las sumas de 2.460.303.028 de pesetas, teniendo en cuenta la vivienda tipo medio, más 172.997.268 pesetas por las bodegas, sumas estas sin IVA y con inclusión de los honorarios de Aro Gestión. Cuando se solicitó el préstamo hipotecario al Banco de Santander en enero de 1.996, entre la documentación aportada y emitida por Aro Gestión, se incluía una previsión de las inversiones, y para las 73 viviendas, incluida ya la bodega y participación en elementos comunes, dicha previsión total suponía 3.674.252.148 pesetas, sin incluir el solar. La más cara era la vivienda 59 por 55.749.450 pesetas y la más barata la 56 por 43.980.346 pesetas, siempre sin incluir solar (TOMO 2 CAUSA, FOLIOS 665 Y SS.)

A 30 de junio de 1.997, el importe de la urbanización ascendería, según Aro Gestión a 5.094.704.490 pesetas, siendo 56.324.299 pesetas el costo de la más barata (la 72) y 81.519.936 pesetas el de la más cara, y ello sin incluir el valor de las acciones imputables, gastos notariales, financieros, impuestos de cualquier género, y demás gastos no previstos en el informe. La vivienda 59 quedaba valorada en 80.311.479 pesetas, y la 56 en 59.948.365 pesetas. Las sumas anteriores son sin incluir solar. También según la citada mercantil, a la data citada la obra pendiente de ejecución o certificación importaba 787.223.251 pesetas.

38º.- La financiación de las obras de construcción se hacía mediante las aportaciones crediticias de los socios y después con el crédito hipotecario al promotor; concedido éste, se giraron otras derramas ya reseñadas en el apartado 10º. Los socios acusados y Raico Aragón, valiéndose de su situación en la mercantil, no atendieron a todas las derramas que se les giraban, creando así una situación de descubierto respecto de sus obligaciones que debían ser cubiertas por la sociedad y demás socios. Este impago se permitió también con familiares de los Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Lucio Esteban Jose Pablo Almudena y otros conocidos de Ignacio .

A 30 de junio de 1.997, según la documentación de Canalpark, S.A., las aportaciones crediticias de los acusados arrojaban la siguiente situación: Carlos , con participación en cinco viviendas, teóricamente debió aportar 64.281.697 y había aportado 48.642.517 pesetas, lo que suponían 15.693.181 pesetas de deuda. Lucio , debió aportar 65.727.337 y había aportado 44.970.545 pesetas, lo que suponía 20.756.792 pesetas de deuda. Carina , con participación en cuatro viviendas, debió aportar 67.005.826 pesetas y aportó 45.964.639 pesetas, lo que supone 21.041.187 pesetas de deuda. Nieves con participación en tres viviendas, debió aportar 65.224.751 pesetas y aportó 50.577.053 pesetas, lo que supone 14.265.913 pesetas de deuda. Raico Aragón con participación en 12 viviendas debió aportar 288.277.903 pesetas y aportó 190.387.910 pesetas, lo que supone 97.889.993 pesetas de deuda. Ignacio con una vivienda debió aportar 29.414.764 pesetas y aportó 27.951.806 pesetas, lo que suponen 1.462.958 pesetas de deuda. Sergio , familiar de los Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Lucio Esteban Jose Pablo Almudena , tenía aportaciones por realizar por importe de 14.265.913 pesetas. Fidel , también familiar, dejó de aportar la suma de 5.402.448 pesetas. Ernesto , socio de Aro Gestión, tenía por efectuar aportaciones por importe de 15.245.069 de pesetas. Domingo aparece con dos viviendas, una aportación teórica de 30.499.767 y la realizada de 2.352.196 pesetas, lo que supone una diferencia de 28.147.571 pesetas. (TOMO CUATRO CAUSA, FOLIOS 1261 Y 1262, Y FOLIO 1196).

Raico Aragón tenía el cien por cien de nueve viviendas y participación en otras tres; Nieves tenía el cien por cien en dos vivienda y participación en una tercera; Carina tenía el cien por cien en las viviendas 2 y 38 y participación en otras dos; Carlos poseía el cien por cien en una vivienda y participación en otras cuatro; Lucio tenía el cien por cien en dos viviendas y participación en otras dos; Ignacio tenía el cien por cien en una vivienda

A la fecha indicada la generalidad de los socios de Canalpark no se encontraban al corriente en el pago de sus aportaciones teóricas, ascendiendo la diferencia entre éstas y las realizadas a 341.933.527 pesetas. Las aportaciones no realizadas por los socios citados, sin contar a Domingo , importaban algo más de 190 millones de pesetas. (TOMO CUATRO CAUSA, FOLIOS 1261 Y 1262, Y FOLIO 1196).

Carina , a 31 de diciembre de 1.996, para la vivienda 38 tenía efectuadas aportaciones por 5.980.631 pesetas; dicha vivienda, a 30 de junio de 1.997 aparece todavía a nombre de Carina con una aportaciones de algo más de 17 millones de pesetas (TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1257).

A la fecha de 30 de junio de 1.997, en concepto de aportaciones o derramas, los querellantes adeudaban las siguientes sumas: Consuelo , 599.454 pesetas; Raquel , 2.045.445 pesetas; Humberto , 13 pesetas; Juan Manuel , 4.681.298 pesetas; Alfredo , 130.466 pesetas; Raúl , 3.820.469 pesetas; Valentín , 646.975 pesetas; Gerardo , 1.266.263 pesetas; Gregorio , 3.489.323 pesetas; y Fernando , 280.438 pesetas. (TOMO 4 DE LA CAUSA, FOLIOS 1260 Y SS).

El total de las aportaciones crediticias efectuadas, según dicho documento, ascendía a 1.565.273.790 pesetas.

Según certificación emitida a fecha 31 de julio de 1.997 por Geoda Consultores, SVC, que llevaba la contabilidad de Canalpark, S.A., las aportaciones no realizadas suponían lo siguientes importes: Carlos , 13.392.155 pesetas. Lucio , 15.869.408 pesetas de deuda. Carina , 16.987.599 pesetas. Nieves , 10.931.653 pesetas. Raico Aragón 63.482.488 pesetas. Ignacio , 299.290 pesetas. Sergio , familiar de los Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Lucio Esteban Jose Pablo Almudena , 8.788.854 pesetas. Fidel , también familiar, 513.237 pesetas. Ernesto , socio de Aro Gestión, tenía por efectuar aportaciones por importe de 17.455.690 de pesetas. Domingo aparece con una deuda por 26.028.241 pesetas. Las aportaciones no realizadas por los acusados y Raico, según esta certificación, ascienden a 110.030.940 pesetas; el importe de lo no satisfecho por los acusados, Raico, los hermanos Sergio Fidel , Ernesto y Domingo importaba la suma de 162.816.962 pesetas. El importe total de las no satisfechas por todos los socios ascendía a 274.494.478 pesetas (TOMO UNO PIEZA, FOLIO 355).

Según la misma certificación, los querellantes adeudaban las siguientes sumas: Consuelo y Humberto , 536.367 pesetas; Raquel , 350.611 pesetas; Juan Manuel , 3.963.363 pesetas; Alfredo , tenía a su favor 705.356 pesetas pesetas; Raúl adeudaba, 3.539.813 pesetas; Valentín , 316.166 pesetas; Gerardo , 1. 445.441 pesetas; Gregorio , 3.339.538 pesetas; y Fernando , 852.028 pesetas (TOMO UNO PIEZA, FOLIOS 350 a 356).

Los querellantes habían hecho aportaciones que oscilaban entre las sumas referidas en documentos obrantes a los folios 1260 y ss del Tomo 4 de la Causa y las que se reflejan en el obrante a los folios 350 y 351, de la Pieza Separada de Documentos, Tomo 1. Las aportaciones efectuadas habían devengado intereses, como las del resto de los socios, en los términos indicados en los citados documentos.

39º.- Carlos Manuel , tras mostrar su disconformidad con la situación existente, cesó de su cargo en el Consejo de Administración para el que había sido elegido en diciembre de 1.995, y solicitó la devolución de sus aportaciones, lo que se le realizó en el año 1.996 en diversas entregas, junto a las de su esposa Araceli , devolviéndoseles unos 20 millones de pesetas, sin que se le reintegrara el importe de las acciones. Lázaro vendió sus acciones a Federico y se le reintegró todo lo que había aportado. Raquel adquirió acciones en la ampliación de capital de 1.993 que se imputaron a una determinada vivienda distinta de la propia, y cuando se vendió la misma se le hicieron dos devoluciones, una de 800.000 pesetas y otra de 900.000 pesetas.

40º.- La nueva Administración de Canalpark, S.A. se encontró con que el préstamo hipotecario estaba prácticamente consumido, así como las aportaciones crediticias que superaban los 1.500 millones de pesetas, faltando por abonar unos 700 millones de pesetas a proveedores y de ejecutar parte de obra. Por ello, el 25 de Julio de 1.997 el préstamo hipotecario de Canalpark, ante la insuficiencia de recursos, fue nuevamente ampliado y modificado mediante escritura otorgada ante el Notario D. Andrés García Lejarreta en la suma de ciento cincuenta millones de pesetas, quedando entonces en el importe total de tres mil trescientos sesenta y dos millones de pesetas como principal. Por Canalpark, actuaron D. Everardo y D. Jesús María .

41º.- Las obras de la urbanización, ya a finales de 1.996 no se ejecutaban de una forma totalmente normal, y en 1.997 comenzaron a producirse retrasos en dicha ejecución hasta llegar a paralizarse a mediados del citado año, negándose los proveedores a prestar sus servicios ante las deudas que se habían contraído con ellos, motivo por el cual el nuevo Consejo de Administración de Canalpark, S.A., representado por los citados Sres. Everardo y Jesús María , se vio en la necesidad de gestionar otra ampliación del préstamo hipotecario que se mantenía con el Banco de Santander para poder continuar adelante con las obras, y la entidad de crédito exigió, entre otras condiciones, el abono de los intereses ya vencidos por las cantidades dispuestas del préstamo inicial hasta la fecha de la ampliación, por importe de cincuenta millones de pesetas, más el pago de los intereses ya devengados con posterioridad a esa fecha, así como un acuerdo extrajudicial con los proveedores por los débito existentes hasta entonces.

Para la obtención de los iniciales 50 millones de pesetas de intereses ya devengados, Canalpark, S.A. requirió a Raico Aragón y a los socios acusados que habían recibido créditos de dicha mercantil la devolución de los mismos, más los intereses devengados, y el 17 de noviembre de 1.997 se firmaron documentos con Carina , Nieves , Carlos y Lucio (éste representado por su hijo Juan ), en los que se reseñan dichos créditos, a los que se da en ocasiones el nombre de préstamos, y se indica que los mismos están debidamente documentados en las cuentas de Canalpark desde el momento de su concesión. El importe de la deuda de cada uno de ellos ascendía a 40.549.602 pesetas. Tras la firma de los correspondientes documentos en los que las partes reconocían las deudas existentes, los cuatro socios y acusados entregaron cada uno de ellos un pagaré por importe de 7.500.000 pesetas, que resultaron cobrados por Canalpark, S.A., así como otros siete pagarés con vencimientos diferidos y sucesivos entre el 6 de julio de 1.998 el primero y el 6 de julio de 1.999 el último, resultando todos impagados (TOMO 10 CAUSA, FOLIOS 3314 a 3356, Y TOMO 3 DE LA PIEZA DE DOCUMENTOS FOLIOS 741 y SS.) La representación de Canalpark, S.A. no estaba de acuerdo con el contenido de los documentos firmados con los citados acusados, pero accedieron a la firma para poder obtener parte del dinero debido.

Con Raico Aragón no se consiguió llegar a ningún acuerdo sobre la devolución del crédito que se le había concedido.

Los citados 50 millones de intereses se pagaron con los 30 millones entregados por los acusados reseñados y el resto con aportaciones de los socios de Canalpark, con exclusión del Sr. Ignacio , Raico Aragón y los anteriores indicados.

42º.- Con fecha 28 de noviembre de 1.997, también como requisito previo para la ampliación del préstamo hipotecario, quedó suscrito acuerdo extrajudicial entre los representantes de Canalpark, S.A., y los proveedores de la misma en cuanto hacedores por las obras que se habían ejecutado. Con el mismo se pretendía hacer frente a la deuda que en esa fecha mantenía la mercantil con los citados acreedores, que ascendía a un importe de unos 700 millones de pesetas, y a la prosecución de las obras de la urbanización. Para pago del débito se cedió a favor de aquellos un crédito de 314.863.792 pesetas que Canalpark ostentaba frente a la Hacienda Pública por devolución del IVA, cantidad que les fue pagada por la mercantil, estableciéndose otras garantías. Entre éstas, Canalpark, S.A. ofrecía el 60% de los créditos que ostentaba frente a los socios hoy acusados, o las viviendas que les correspondieren a los mismos en virtud de la relación que mantienen como socios de Canalpark, S.A., en el momento en que esta sociedad pueda disponer de dichas viviendas para su venta o transmisión a terceros sin traba jurídica que lo impida.

El acuerdo se protocolizó notarialmente el 15 de diciembre de 1.997 ante el Notario D. José Andrés García Lejarreta. Por parte de los acreedores firmaron SAZAPLAS, S.A., AZULEJOS NAVARRA, S.A. y MARMOLES MARIANO RUBIO, S.L., que formaron una comisión de seguimiento del mismo. (TOMO 2 CAUSA, FOLIOS 529 Y SS).

Posteriormente el acuerdo hubo de ser modificado y se dejó un tanto por ciento de la deuda sin pagar, lo que persiste en la actualidad, ascendiendo al día de hoy el débito a 104.007.225 pesetas. De esta suma corresponden 13.937.658 pesetas a SAZAPLAS, S.A., y 2.327.520 pesetas a MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.L.

43º.- Como consecuencia de todo lo anterior, y cumplidas las exigencias del Banco de Santander, S.A., los antes citados Sres. Everardo y Jesús María , en escritura de 28 de noviembre de 1.997, otorgada ante el Notario D. José Luis de Miguel Fernández, materializaron con dicha entidad la ampliación del préstamo hipotecario de Canalpark, S.A., en ochocientos cincuenta millones de pesetas, quedando dicho préstamo en un total de cuatro mil doscientos millones de pesetas, pactándose que la ampliación se destinará exclusivamente para atender los pagos a proveedores de las obras pendientes de certificar o ejecutar relativas a las viviendas sobre las que recae la garantía hipotecaria, un 10% de las ejecutadas y certificadas pendientes de pago, y también para el pago de los servicios técnicos y salarios de personal o profesionales, por motivos de la ejecución de las obras. (TOMO 3, PIEZA SEPARADA, FOLIOS 798 Y SS).

El 25 de febrero de 1.998 se prohibió la entrada a la obra de Canalpark a las personas que perteneciendo a Aro Gestión trabajaban en la urbanización, extendiéndose a instancia de estas, Alexander y Leonardo , un acta notarial (TOMO 10 FOLIO 3364-3366).

44º.- El nuevo Consejo de Administración, para poder continuar con la construcción de la urbanización, entendió que debía crearse el derecho preferente de adquisición, de forma que mantuvieran su condición solo aquellos socios que se pusieran al día en el pago de todas las aportaciones dinerarias o derramas. A tal fin se modificó el objeto social de Canalpark, en Junta General de Socios de 21 de Abril de 1.998, en el sentido de sustituir en el artículo 2 de los Estatutos, respecto de las viviendas, la referencia que se hace "para su adjudicación a los socios" por la expresión: "que las viviendas serán para su venta o cesión preferente a los socios, o a terceros". También se modificó el artículo 9.b de los Estatutos Sociales para incluir la mención de "que lo faculte para ejercitar el derecho preferente de adquisición". Se designó nuevo Consejo de Administración compuesto por seis personas. (TOMO CINCO CAUSA, FOLIOS 1664 Y SS).

45º.- El Acuerdo de modificar el objeto social fue impugnado por Ignacio , Carina y Nieves , turnándose la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Zaragoza, autos 576/98. Entre otras peticiones, solicitaban que se declarase que la Junta del día 21 de Abril de 1.988 quedó mal constituida y la nulidad de los acuerdos relativos al cambio del objeto social y de los artículos 9b y 29 de los Estatutos de Canalpark. Como medida cautelar solicitaron la suspensión de dichos acuerdos y la anotación en el Registro Mercantil de la interposición de la demanda, así como en el Registro de la propiedad. Ante la presentación de testimonio de las presentes diligencias penales, el citado Juzgado dictó providencia acordando la suspensión de la tramitación de la demanda y de la pieza de medidas cautelares, siendo la misma recurrida por los demandantes del proceso. Por Auto de 27 de Octubre de 1.998 se revocó en parte la providencia y se mantuvo la suspensión de la tramitación de la demanda, alzándose la que se había acordado sobre la pieza de medidas cautelares. La Audiencia Provincial, Sección Segunda, por Auto de 28 de junio de 1.999 resolvió alzar la suspensión de los autos principales y ordenó la continuación de las piezas de medidas. (TOMO 6 CAUSA, FOLIOS 1769 Y SS; y 2132; y DOCUMENTAL APORTADA AL JUICIO ORAL por el Sr. Trebolle). La sentencia que puso fin a los autos principales es de 24 de enero de 2000 desestimatoria de la demanda, siendo confirmada por la de la Audiencia Provincial de 24 de Octubre de 2000. La resolución que puso fin a la pieza de medidas sobre suspensión de los acuerdos se dictó el 25 de noviembre de 1.999.

46º.- Tras la modificación anterior, se reguló el derecho preferente de adquisición, que se establece para cada socio y sobre aquella vivienda que tuviera asignada o hubiere elegido, conteniendo normas para el caso de que el socio tuviera participación en más de una vivienda, habiéndose firmado un contrato a tal efecto por lo socios acogidos a tal derecho y Canalpark. Según dicho pacto, será necesario para el ejercicio de ese derecho: a) estar al corriente en el pago de las aportaciones mínimas determinadas por la sociedad en función del coste de las viviendas; b) estar al corriente en el pago de las cantidades recabadas por la sociedad en concepto de intereses del préstamo hipotecario promotor, liquidación de mayo de 1.998, referente a la vivienda o participación en viviendas sobre las que se ejercite el derecho preferente, extendiéndose esta obligación al pago de intereses que se devenguen desde la última liquidación de intereses en mayo, hasta la fecha en que se produzcan la transmisión y subrogación del préstamo hipotecario que le corresponde; c) contribuir hasta un millón de pesetas para sufragar los gastos de intereses de la hipoteca de las viviendas no adjudicadas y atender todos aquellos pagos y consignaciones que sean necesarios para liberar los bienes de la sociedad de embargos de terceros, así como los gastos de abogados y procuradores por su asesoramiento e intervención en los procedimientos judiciales o extrajudiciales en que concurra la sociedad en defensa de sus derechos; d) garantizar personal y mancomunadamente a Canalpark, S.A., el importe de los intereses de las casas en venta, constituyendo a tal fin una póliza de crédito en entidad bancaria, por límite de cinco millones de pesetas, con facultad de disposición irrevocable otorgada a favor del Organo de Administración de Canalpark, S.A. e) así mismo, los socios que ejerzan su derecho de adquisición preferente, personalmente y de forma mancomunada, con responsabilidad entre todos ellos, garantizaran a la entidad bancaria titular del préstamo hipotecario, el cumplimiento de las obligaciones de pago de Canalpark, S.A., como deudor del préstamo hipotecario de las casas pendientes de adquisición.

Como contraprestación, Canalpark, S.A., cede a los socios que se acogen al derecho preferente y firmen el correspondiente contrato, las cantidades que la sociedad obtenga por venta de casas a terceros que excedan de la hipoteca que las grava. A tal fin, el órgano de Administración de Canalpark, S.A., abonará, por iguales importes proporcionales a cada socio firmante, las referidas cuentas de crédito, las correspondientes cantidades.

La totalidad de las casas han sido ya vendidas, la última a finales de 2002, pero no se ha efectuado reintegro alguno a los socios.

47º.- Los socios que se acogieron al derecho preferente de adquisición y lo aceptaron ante Corredor de Comercio en Julio de 1.998, fueron los siguientes: Carlos Jesús , Manuel , Marta , Elsa , Sergio , Octavio , Constantino , Gregorio , Benito , Jose Manuel , Lidia , Consuelo , Humberto , Juan Ramón , Olga , Alberto , Ángel , Gerardo , Francisco , Fernando , Juan Enrique , Luis Angel , Donato , Jose Enrique , Franco , Victor Manuel , Alfredo , Soledad , Bruno , Fidel , Cosme , Darío , Juan Pedro , Juan Manuel , Jesus Miguel , Luis Carlos , Carlos Antonio , Jose Ángel , Raúl , Casimiro , Raquel , Rocío , María Consuelo , Valentín (DOCUMENTO 12 de los PRESENTADOS AL ACTO DEL JUICIO POR LA PROCURADORA BEGOÑA URIARTE)

Lucio y Carlos manifestaron inicialmente su deseo de suscribir el derecho preferente de adquisición, y remitieron sendas comunicaciones a Canalpark, S.A. (FOLIOS 3302 Y 3303 DEL TOMO 10 DE LA CAUSA), si bien aunque figuran en la relación de los socios que mostraron la voluntad de adquirir vivienda, por motivos que se desconocen finalmente no suscribieron el derecho indicado, aunque hicieron entrega de una cierta cantidad de dinero. Tampoco lo hicieron las hermanas Nieves Carina , Ignacio ni Raico Aragón. La Administración de Canalpark, S.A. intentó en ponerse en contacto con todos ellos para notificarles el derecho de adquisición, consiguiéndolo pasados varios meses e intentos.

48º.- Canalpark, S.A., con el fin de distribuir la hipoteca entre las diferentes viviendas, consiguió un acuerdo con el banco Central Hispano para que éste se subrogara en la hipoteca que la primera tenía con el Banco de Santander, aun no fusionado con el anterior, subrogación que se materializó en escritura de 30 de noviembre de 1.998. El citado banco accedió a individualizar la garantía hipotecaria por viviendas y exigió para la subrogación que hubiera vendidas 50 viviendas y que los socios que habían ejercido el derecho de adquisición avalaran el pago de la hipoteca correspondiente a las 23 viviendas que restaban por vender, afianzamiento que se llevó a cabo por escritura también de 30 de noviembre de 1.998, número cinco mil doscientos setenta, otorgada ante el Notario D. Francisco de Asís Sánchez Ventura, garantizando los 43 propietarios, entre ellos los querellantes, la suma de mil seiscientos noventa y nueve millones seiscientas setenta y cinco mil pesetas, adeudas por Canalpark por la parte del préstamo hipotecario correspondiente a las 23 viviendas que se detallan y que se describen en la escritura, a la que después se adhirió otro propietario. Entre los firmantes se encuentran los socios querellantes. Los socios propietarios que suscribieron el acuerdo respondían cada uno, individualmente o con sus esposas, de la suma de 43.468.452 pesetas (TOMO NUEVE CAUSA, FOLIOS 3087 y SS).

Tras la consecución de los 50 propietarios de viviendas, los restantes 23 que se incorporaron con la venta de las parcelas restantes exigieron la terminación de las zonas comunes que había en el proyecto, lo que hubo de realizarse mediante nuevas aportaciones económicas de los socios. La urbanización quedó prácticamente terminada con todas las aportaciones.

49º.- La urbanización, ya finalizada, consiste en 73 viviendas unifamiliares adosadas, un centro social, jardines, piscinas, frontón-polideportivo descubierto y un anfiteatro al aire libre. Las viviendas son de tres tipos y se componen todas ellas de semisótano, planta baja, planta primera o alzadas y disponen de zona de jardín exclusiva para cada una. Las zonas comunes de descanso se dividen en cuatro grupos: la piscina, que se divide en dos zonas, con pistas de tenis y zona de césped, excepto viales, que los unen al club social; zona de jardín con árboles y arbustos y césped formando media luna y zona de polideportivo descubierto y frontón. Aparte de las anteriores, existen pequeñas zonas ajardinadas, una de ellas con pequeño estanque circular

El Consejo de Administración adjudicó las viviendas a los 43 socios que habían ejercitado el derecho de adquisición preferente, fijando el precio en el que se compensaban las aportaciones crediticias o derramas que quedaban justificadas y el resto suponía la parte correspondiente de la hipoteca en la que subrogaban. En el cómputo del precio no se incluía el de las acciones pagadas. Además del precio lo compradores abonaron el 7% del mismo en concepto de IVA.

Los adquirentes y Canalpark, S.A. otorgaron las correspondientes escrituras públicas de compraventa. Los 43 socios que ejercitaron inicialmente el derecho de adquisición preferente lo hicieron el 30 de noviembre de 1.998, salvo el Sr. Raúl que suscribió contrato de opción de compra. La carga hipotecaria de los compradores finaliza en noviembre de 2.028.

A los socios que no ejercitaron el derecho de adquisición preferente no se les han devuelto las aportaciones efectuadas ni el precio de las acciones adquiridas.

Fidel adquirió la vivienda y la vendió después en 1.991 por 92 millones de pesetas, si bien con cesión de la hipoteca correspondiente

Los precios de venta y gastos tenidos por los demandantes, entre otros a consecuencia de la apertura de cuentas a favor de Canalpark, S.A., son los que se reseñan a continuación, en los apartados 50 a 58.

50º.- Raúl , adquirió su vivienda por el precio de 78.792.258 pesetas, con una hipoteca de 57.100.000 pesetas; inicialmente pactó una opción de compra el 14 de diciembre de 1.998 sobre la vivienda número 59, opción a expirar el 30 de mayo de 2000, pactándose una compensación económica de 230.000 pesetas al mes, que con el impuesto correspondiente resultaba un total de 246.100 pesetas. Tenía aportaciones por importe de 27.638.743 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 68.037.450 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. El querellante es titular de 192 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.615.965 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.309.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1.999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 500.000 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pago 2.691.965 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1.999; y 370.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

Raúl concertó con el Banco Atlántico las siguientes pólizas de préstamos: el 3 de octubre de 1.994 por importe de 20 millones de pesetas; el 3 de octubre de 1.996 otra por importe de 17 millones de pesetas para renovación de la anterior; el 16 de octubre de 1.997 una tercera por igual monto que la anterior y para su renovación, siendo de nuevo renovada ésta por la de 16 de octubre de 1.998 por importe de 17 millones de pesetas, póliza que, a su vez, fue renovada el 16 de abril de 1.999 una última por 19 millones de pesetas. Todas ellas fueron para atender derramas giradas por Canalpark. Las citadas pólizas generaron por intereses y comisiones gastos por importe de 5.220.806 pesetas.

El 22 de mayo de 1.998 suscribió póliza con el Banco Central Hispano por importe de 1.000.000 de pesetas para atender pagos concretos y específicos autorizados por la administración de Canalpark, S.A. Fue cancelada el 22 de noviembre de 1.999 y generó por intereses, comisiones y gastos unos desembolsos de 98.154 pesetas.

El 23 de enero de 2000 concertó póliza de préstamo por importe de 2.000.000 de pesetas y vencimiento al 23 de enero de 2001, siendo renovada tácitamente en esa fecha por el banco con vencimiento al 23 de enero de 2002. Esta última fue cancelada por otra nueva póliza por 7.212 euros con vencimiento al 12 de marzo de 2005.

Raúl el 09 de diciembre de 1.993 vendió un piso de su propiedad por 25.500.000 pesetas. El día 10 de diciembre del mismo año concertó contrato de arrendamiento sobre un piso de la calle Latasa, de Zaragoza, con Jesús Manuel , pactándose un precio de alquiler de 1.284.000 pesetas. Las cantidades abonadas por el querellante entre los años 1.994 y 1.999 supusieron la suma total de 8.054.859 pesetas. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1263)

51º.- Alfredo , adquirió la vivienda número 15 por el precio de 70.782.310 pesetas, asumiendo parte del mismo con la subrogación en la hipoteca de hipoteca de 51.850.000 pesetas. Había efectuado aportaciones por importe de 24.161.059 pesetas. La escritura pública está otorgada por su esposa Alejandra . La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 56.770.168 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. el querellante es titulare de 110 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.938.542 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; y por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 1.500.992 pesetas en 1.997; 2.454.172 pesetas en 1.998; y 450.000 pesetas en 1.999, siendo estos importes créditos que ostenta frente a Canalpark.

Alfredo concertó 3 pólizas de crédito con el Banco Español de Crédito (BANESTO) entre el 18 de diciembre de 1.998 y la fecha de vencimiento de la última el 19 de abril de 2001. Igualmente concertó póliza de crédito por importe de 5 millones de pesetas con el Banco Atlántico, el 23 de julio de 1.998, póliza destinada exclusivamente a pagos pendientes de proveedores de Canalpark en virtud del convenio extrajudicial suscrito en julio de 1.998, pago de intereses del préstamo hipotecario de Canalpark y pago de gastos de administración de dicha sociedad. La póliza se canceló el 4 de agosto de 2000 y produjo unos intereses de 415.329 pesetas; la comisión y el corretaje importó la suma de 40.000 pesetas.

El 8 de noviembre de 2000 el meritado querellante y su esposa vendieron la vivida de su propiedad en la que habían residido hasta la fecha, AVENIDA001 NUM016 , de Zaragoza, por el precio total de 53.500.000 pesetas. Alfredo mantuvo divergencias con la nueva dirección de Canalpark, S.A. en relación a determinadas obras en su vivienda, extendiéndose diversas actas notariales al respecto. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1262)

52º.- Fernando , adquirió la vivienda numero 48 por el precio de 78.739.079 pesetas con una hipoteca de 60.675.000 pesetas. Había hecho aportaciones para la vivienda 23 por 23.958.416 pesetas. Los gastos de la escritura y pago de impuestos le supusieron la suma de 1.020.611 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 62.231.826 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. El querellante es titular de 109 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.610.382 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1.999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 2.210.796 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pago 2.712.282 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1.999; y 720.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1260)

Concertó, junto a su esposa, dos pólizas de crédito con el Banco Central Hispano, una por un millón de pesetas y otra por cinco millones, el 8 de abril y el 23 de julio de 1.998. La primera estaba destinada a pagos concretos y específicos que debían ser autorizados por Canalpark; se canceló en octubre de 1.999; la segunda se destinó al pago de acreedores proveedores de Canalpark, según el acuerdo extrajudicial ya referido, a pagos de intereses del préstamo hipotecario al promotor y al pago de gastos de administración de Canalpark; se canceló en enero de 2000 y se adeudaron 77.832 pesetas de intereses.

53º.- Raquel , adquirió la vivienda numero 37 por el precio de 76.125.389 pesetas que comprende una hipoteca de 55.500.000 pesetas. Había hecho aportaciones por 24.966.644 pesetas; además tenía aportaciones para las viviendas 59 por 4.708.929 pesetas y 61 por 1.045.157 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 57.887.325 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. La querellante es titular de 169 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

La citada participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.412.204 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1.999, con 1.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 1.882.727 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pagó 2.729.691 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1.999; y 370.000 en 2.000. Por crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA pendiente, efectuado en 2001 pagó la suma de 1.300.000 pesetas. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

Concertó póliza de crédito con el Banco Atlántico, el 3 de agosto de 1.998, por límite de cinco millones de pesetas destinada al pago de acreedores proveedores de Canalpark, según el acuerdo extrajudicial ya referido, a pagos de intereses del préstamo hipotecario al promotor y al pago de gastos de administración de Canalpark; se canceló Julio de 2000 y le supuso el pago de 105.413 pesetas de intereses más 15.000 pesetas de corretaje. El 7 de Julio de 2000 se le concedió una nueva póliza por importe de cinco millones de pesetas, como renovación de la anterior e igual destino, lo que le generó unos intereses de 170.931 pesetas y gastos de comisión y corretaje de 40.000 pesetas.

Raquel , en 1.994 concertó póliza de crédito con Banco de Santander por importe de 20 millones de pesetas para el pago exclusivo de los recibos girados por Canalpark, S.A. También el 27 de julio de 2001 concertó póliza de préstamo con el Banco Atlántico por 2.200.000 pesetas.

Raquel perdió su puesto de trabajo en diciembre de 1.992, por lo que fue indemnizada. El 4 de marzo de 1.993 falleció su esposo, Luis María , quedando con cinco hijos nacidos en 1.974, 1.977, 1.979, 1.983 y 1.993.

El 4 de Agosto de 1.994, la querellante y sus hijos vendieron una vivienda y plaza de garaje por importe de 28.500.000 pesetas. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1261)

54º.- Juan Manuel , adquirió la vivienda 61 por el precio de venta de 78.339.710 pesetas que engloba la hipoteca por 56.175.000 de pesetas. Tenía aportaciones para las viviendas 24 y 59 por 29.446.307 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 65.554.878 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. El querellante es titular de 172 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.593.645 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1.999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 500.000 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pagó 2.414.032 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1.999; y 370.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

El citado querellante concertó una póliza de crédito por 20 millones de pesetas con Banco de Santander en septiembre de 1.994, con vencimiento al 14 de septiembre de 1.996, para hacer frente a los recibos girados por Canalpark, Aro Gestión y Promoción y la Comunidad de Propietarios Residencial Angel de la Guarda. Fue renovada por otra de igual importe de 13 de septiembre de 1.996. El 19 de septiembre de 1.997 concertó una tercera póliza por importe de 10 millones de pesetas.

El 8 de junio de 1.998 concertó póliza de un millón de pesetas con Banco Santander Central Hispano, siendo cancelada en diciembre de 1.999. Devengó unos intereses, comisiones y gatos de 112.121 pesetas.

El 22 de julio de 1.998 concertó póliza con el Banco Atlántico por importe de 5 millones de pesetas destinadas a disposiciones de Canalpark. Se canceló en junio de 2000 y devengó intereses por 381.887 pesetas y comisiones y corretajes por 40.000 pesetas.

El citado tiene dos hijas, Melisa y Lucía , y en 1.997 por los problemas económicos derivados de la adquisición de la vivienda de autos tuvieron que darles de baja en el colegio en el que cursaban estudios.

Juan Manuel y su esposa vendieron en septiembre de 1.998 la vivienda de su propiedad por importe de 24 millones de pesetas. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1262)

55º.- Humberto , y su esposa Consuelo , adquirieron la vivienda 56 por el precio de venta 61.334.739 que engloba una hipoteca de 42.200.000 pesetas. Para esta vivienda habían realizado aportaciones o derramas por importe de 17.455.709 pesetas Consuelo y de 6.201.357 pesetas su esposo. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 50.572.346 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. Los querellantes son titulares de 110 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

Consuelo y su esposo participaron en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.438.946 pesetas; igualmente participaron con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1.999, con 2.500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagaron 1.317.070 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pagaron 1.971.776 pesetas en 1.998; 895.000 pesetas en 1.999; y 370.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark.

En octubre de 1.996 los dos esposos concertaron sendas pólizas de crédito con BARCLAYS para que se cargaran en ellas las derramas giradas por Canalpark, pólizas que fueron después renovadas por otras con la misma finalidad.

El 8 de Abril de 1.998 los dos cónyuges concertaron una póliza de crédito por 1.000.000 de pesetas, en el Banco Central Hispano para atender a pagos autorizados por la administración de Canalpark. Abonaron intereses y gastos por importe de 91.114 pesetas. El 23 de Julio de 1.998 concertaron nueva póliza por importe de 5.000.000 de pesetas, en el mismo banco, para atender los pagos pendientes a proveedores de Canalpark, intereses del préstamo hipotecario al promotor y gastos de administración de la citada mercantil. Abonaron intereses y gastos por importe de 486.716 pesetas.

Consuelo vendió una vivienda de su propiedad y la participación indivisa en otra el 19 de enero de 1.999 por importe de 38.500.000 pesetas. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1261)

56º.- Valentín , adquirió la vivienda numero 6, por el precio de 61.612.474 pesetas con una hipoteca de 43.325.000 pesetas, ampliada después en 16 millones. Tenía aportaciones para la vivienda 49 por 23.664.550 pesetas. La escritura de ampliación le supuso unos gastos con impuestos incluidos de 151.014 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 46.144.975 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes. Es titular de 110 acciones con un valor nominal de 38.500 pesetas cada una.

El querellante participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 4.470.579 pesetas; igualmente participaron con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagaron 500.000 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pagó 539.819 pesetas en 1.998. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. Es titular de 110 acciones al valor nominal de 38.500 pesetas.

El querellante concertó con Caja Rural Provincial de Zaragoza una póliza de crédito por 20 millones de pesetas el 27 de septiembre de 1.994; y otra por igual importe el 8 de octubre de 1.996.

El 29 de Abril de 1.997, con igual entidad crediticia, concertó póliza por importe de 5.000.000 de pesetas y el 8 de octubre de 1.998 una cuarta por importe de 20.000.000 de pesetas.

Con el Banco Santander Central Hispano concertó póliza de crédito por importe de cinco millones de pesetas el 28 de julio de 1.998 para pago a los proveedores acreedores de Canalpark, en virtud del convenio extrajudicial suscrito y ya referido, pago de intereses del préstamo hipotecario al promotor y de administración de dicha mercantil. Pagó gastos de corretaje de 15.000 pesetas. Con el mismo Banco suscribió otra póliza el 28 de julio de 1.998 por importe de 1.000.000 de pesetas para pagos concretos específicos autorizados por Canalpark. Por intereses y comisiones satisfizo la suma de 95.735 pesetas, y por corretaje de la segunda póliza 3.000 pesetas. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1260)

57º.- Gerardo y su esposa adquirieron la vivienda 07 por el precio de 61.160.032 pesetas, que engloba la hipoteca por 42.200.000 pesetas. Tenía aportaciones para las viviendas 43 y 59 por 23.906.260 pesetas La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 46.325.361 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes.

El citado participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 4.391.558 pesetas; igualmente participó con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 5.699.965 pesetas; con crédito para aportaciones terminación obras y pago IVA aplazado efectuada en 1.999, con 500.000 pesetas. Por intereses satisfechos por el crédito al promotor pagó 1.466.837 pesetas en 1.997; y por intereses financieros pagó 1.393.153 pesetas en 1.998; 450.000 pesetas en 1.999; y 800.000 en 2.000. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1260)

58º.- Gregorio y su esposa adquirieron la vivienda número 27 por el precio de 80.262.078 pesetas que engloba la hipoteca de 61.690.000 de pesetas. Tenía aportaciones por 28.589.619 pesetas para dicha vivienda; y para la 73 otras por 7.148.801 pesetas. La total inversión prevista para esta vivienda, según previsión de Aro Gestión en enero de 1.996, era de 54.246.235 pesetas, sin incluir solar y con repercusión de polígono, urbanización solar y elementos comunes.

El querellante participó en el pago del crédito subordinado a las aportaciones realizadas hasta el 30 de noviembre de 1.998, no imputables a su vivienda, correspondientes a gastos generales, construcción y financiación de viviendas no adjudicadas por importe de 5.734.539 pesetas; igualmente participaron con crédito por aportaciones realizadas a partir del 1 de diciembre de 1.998 para pago a proveedores y gastos generales con la suma de 4.759.965 pesetas. Por intereses financieros pagó 2.108.701 pesetas en 1.998. Las sumas antes citadas son créditos que ostenta frente a Canalpark. Es titular de 237 acciones al valor nominal de 38.500 pesetas. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL y TOMO 4 CAUSA, FOLIO 1261)

Concertó con Banco Atlántico póliza de crédito por 10.000.000 de pesetas, el 22 de julio de 1.998, destinada en su 50% del límite a atender el pago pendiente a proveedores y acreedores, intereses préstamo hipotecario y gastos de administración de Canalpark. Hasta el 31 de mayo de 2.000 produjo unos gastos de 592.561 por intereses, gastos y corretajes. La cuenta de crédito del querellante produjo unos intereses brutos de 2.424, 88 euros en el año 2.000. También produjo intereses en 2001.

59º.- Santiago adquirió, a través de Aro Gestión, 119 acciones de Carina a finales de 1.996 por la parcela 38, haciendo pagos a la citada. En noviembre de 1.997, el citado interpuso demanda de conciliación contra la acusada, solicitando que se avenga a reintegrar el importe de 13.000.000 de pesetas, mas los intereses legales devengados desde las fechas en que tuvieron lugar los respectivos pagos a cuenta. Carina compareció al acto conciliatorio y se opuso al mismo indicando que lo hacía por los motivos que en su día expondría. La citada, posteriormente, a través del Notario D. Francisco de Asís Sánchez Ventura le requirió notarialmente mediante acta de 11 de diciembre de 1.997, notificada el 18 de dicho mes, para otorgamiento de escritura pública de compraventa de las acciones, que no se llegó a realizar por falta de contestación del Sr. Luis María . Los pagos que se acreditan documentalmente suponen la suma de 6.447.620 pesetas. El citado querellante adquirió su vivienda, como el resto de lo socios, de Canalpark, otorgándose su escritura de compraventa el 30 de noviembre de 1.998. (TOMO DOS DE LA CAUSA, FOLIOS 560 Y SS Y CERTIFICACIONES APORTADAS AL ACTO DEL JUICIO)

60º.- ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A. el 10 de julio de 1.995, libró factura contra Canalpark por importe de 6.736.177 pesetas, no incluido el IVA que importó 471.532 pesetas, por trabajos de cimentación y estructura para la edificación de 73 viviendas unifamiliares en el conjunto residencial "Angel de la Guarda", viniendo reflejadas como trabajos efectuados fuera de presupuesto por cota de soleras, demolición de hormigones ocultos, picado de mallacanes y grupos electrógenos, no constando que se realizaran tales obras, a las cuales no se les dio el visto bueno por el Sr. Manzanos. (TOMO 5 CAUSA, FOLIO 1739). ARAGONESA DE CONTRATAS, S.L., trasladó una piscina que se hallaba en el solar de Canalpark, a otro colindante perteneciente a la familia Carlos Juan Pedro Jesús Sergio Lucio Fidel Esteban Jose Pablo , por lo que giró contra Canalpark factura de 15 de noviembre de 1.995 por importe de 555.169 pesetas. CRETEPRINT ESPAÑA, S.L., con el pretexto de llevar a cabo una pista de pruebas de pavimentación, realizó trabajos en una finca colindante, perteneciente al Colegio Mayor Miraflores, obras que consistieron en una canalización de PVC de 40 metros lineales, traslado y reconstrucción de 2 arquetas de riego, 3 arquetas de electricidad, un murete de 52 metros de largo, 475 metros cuadrados de pavimento de hormigón estampado. Por los trabajos libró contra Canalpark, dos facturas, una el 30 de mayo de 1.996 por importe de 1.825.214 pesetas y otra el 29 de julio de 1.996 por 782.894 pesetas, siendo abonadas por Canalpark. Las obras citadas se llevaron a cabo por orden de Ignacio a quien el Colegio le pidió una aportación voluntaria para la mejora del complejo. El Colegio, tras ser requerido por el nuevo Consejo de Administración, reintegró la suma de 2.247.800 pesetas, lo que supone el importe facturado sin IVA.

ORTOFOTO, S.A. libró diversas factura contra Canalpark, el 30 de mayo de 1.996 por trabajos realizados en el área 2 de la Junta de Compensación del Sector 60, por importe de 114.260 pesetas; el 15 de noviembre de 1.996, por trabajos topográficos de campo y gabinete para diversos replanteos y amojonamientos en Residencial Angel de la Guarda, por importe de 197.664 pesetas; el 27 de noviembre de 1.996, dos, la primera por trabajos topográficos para obtención de coordenadas y confección de plano del entorno edificado, del Club Social y de los cerramientos de depósitos abandonados del Ayuntamiento, dentro de la Urbanización Angel de la Guarda, por importe de 87.000 pesetas; y la segunda con igual fecha, por trabajos para replanteo y amojonamiento de las parcelas según proyecto de la Urbanización Residencial Angel de la Guarda, por importe de 198.128 pesetas. MARGALEJO, S.A., libró contra Canalpark, S.A. una factura en noviembre de 1.996 por los trabajos de transporte de 1.765 metros cúbicos de tierra al vertedero de C.H.E., transporte de 3.215 metros cúbicos de tierra al vertedero Margalejo, y 28.825 metros cuadrados de desbroce y limpieza del terreno; el importe total de la factura ascendió a 2.482.397 pesetas. AZUNASA, S.A. libró factura por trabajos complementarios en las viviendas 2 y 38, por importe de 1.069.314 pesetas, fechada a 30 de noviembre de 1.997, no conteniendo el IVA ni número de factura. INDUSTRIAS PAR-SAN, S.L., libró certificación con el número 0, por obras de entarimado en las viviendas 2 y 38, obras complementarias encargadas por la propiedad, fechado el documento a 28 de enero de 1.997 y por un importe de 829.411 pesetas. La vivienda 2 era propiedad de Carina y Ignacio , y la 38 lo era de Carina con destino a venta (TOMO 5 DE LA CAUSA, FOLIOS 1494 Y SS.).

El gasto facturado por los trabajos reseñados en los párrafos de este Fundamento importa 15.633.083 pesetas, sin IVA, de las que se descuentan los 2.247.800 pesetas reintegradas por el Colegio Miraflores, lo que supone un gasto efectuado por Canalpark de 13.385.283 pesetas.

61º.- Por escritura pública de 10 de junio de 1.996, Ignacio , Carina , Elvira , Alexander , Sergio y Jesús Luis , constituyeron la mercantil ARO 2 GESTIÓN URBANÍSTICA, SOCIEDAD LIMITADA. Constituyeron Consejo de Administración formado por los esposos Ignacio - Carina y las dos hijas de ambos, designando a Ignacio DIRECCION000 y Consejero Delegado. La mercantil tenía por objeto social la gestión y realización de estudios urbanísticos, ejecución de obras de edificación, gestión de promociones inmobiliarias, compra y venta de terrenos. Posteriormente se disolvió voluntariamente. La sociedad pretendió construir una nueva urbanización en la finca propiedad de los Hermanos del Sagrado Corazón, finca que fue adquirida por la mercantil Gestión Urbanística Promociones Asensio Loren, S.L., en escritura pública de 11 de diciembre de 1.998, llevando a cabo la división de la misma en parcelas. Gestión Urbanística constituyó, sobre la finca, una hipoteca a favor de la Caixa Galicia, siendo cancelada después en 1.999. (DOCUMENTAL APORTADA AL ACTO DEL JUICIO ORAL)

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito societario, respecto de determinados acusados de carácter continuado, previsto y penado en los artículos 290, 295 y 74.1, ambos del Código Penal de 1.995, respecto de los hechos consistentes en el impago de aportaciones crediticias reseñado en el numero 38º de los Hechos Probados, percibo de los honorarios de Aro Gestión y Promoción, S.L., libramiento de las cambiales referidas en el número 34º de los Hechos Probados y su ejecución por vía civil y falseamiento de las cuentas anuales referido en el número 33º de los Hechos Probados; y de un delito de apropiación indebida, respecto de determinados acusados de carácter continuado previsto y penado en los artículos 252, 250 apartados 1 y 6, y artículo 74.1, todos del Código Penal de 1.995, en relación con los hechos descritos 23º, 24º, 29º y 60º de los Hechos Probados.

SEGUNDO.- Que de ambos delitos son autores los acusados Lucio , Carlos , Carina , Nieves y Ignacio , en los términos que se dirá en los Fundamentos de Derecho siguientes, y ello toda vez que los mismos, con la participación que en cada caso se determinará, han llevado a cabo de manera personal y directa los hechos examinados, incurriendo en la autoría del artículo 28 del Código Penal.

Las diversas acusaciones particulares, en sus calificaciones entienden que estos hechos pueden ser encuadrados dentro de los delitos de estafa o apropiación indebida, motivo por el cual se entra a realizar un examen de la doctrina jurisprudencial sobre dichas figuras delictivas. Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, ya por el antiguo artículo 535 como por el actual artículo 252 del Código Penal, se precisan los siguientes requisitos: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o de cualquier otra cosa mueble; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia; c) un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino conveniente sino otro determinante de un enriquecimiento ilícito para el poseedor; y d) el elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia y darle un destino distinto al pactado, determinante de aquel enriquecimiento injusto. En el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción y establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, debiendo entenderse que tanto el antiguo artículo 535 del Código de 1.973, como el actual 225, acogen la figura de la administración o gestión desleal que se produce, con efectos limitados, cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal, en la medida en que habiendo recibido sumas de dinero para destinarlas a un determinado fin, no lo hace, distrayendo el dinero de cualquier manera, construcción que no requiere el ánimo "rem sibi habiendi", y sí, por el contrario, el genérico que consiste en el conocimiento y el consentimiento del perjuicio que se ocasiona, tal y como reseña la sentencia de 22 de enero de 2002 ( Aranzadi 1436), refiriendo la de 18 de febrero de 2001, con cita de la doctrina jurisprudencial, que en el tipo de la gestión desleal se realiza aunque se pruebe que el dinero no ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente que se hubiese producido perjuicio en el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal.

Y de acuerdo con la sentencia de 28 de octubre de 2002, como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984 , 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992 y 12 marzo y 18 octubre 1993.

TERCERO.- Que con el objeto se seguir un orden sistemático en el enjuiciamiento de los hechos sometidos a la consideración de la Sala, se opta por tomar como base la acusación del Ministerio Fiscal, para posteriormente examinar los hechos y alegaciones de las acusaciones particulares, las que, no obstante, se toman en cuenta respecto de las calificaciones jurídicas que hacen respecto de los hechos que se examinan en esta primera parte de la sentencia, y ello para aceptarlas o rechazarlas.

Inicialmente, decir que los hechos declarados probados se desprenden del examen de las pruebas practicadas en el plenario, valorándose las declaraciones de los querellantes, a los que se da plena credibilidad, y demás socios que son o fueron de Canalpark, S.A., así como el resto de las testificales y de los acusados, declaraciones ponderadas todas a la luz de la abundante documental aportada a la causa, que fue objeto de numerosos reconocimientos en la vista oral, acogiéndose igualmente la pericial del Sr. Jose Carlos .

Que el primero de los hechos que se entra a estudiar es el relativo a las aportaciones crediticias o derramas no satisfechas por los socios hoy acusados, Raico Aragón y por otros socios unidos con los primeros familiarmente, como los hermanos Carina Nieves o por otros lazos, como el Sr. Ernesto , socio de Aro Gestión y Promoción. Inicialmente, ha de aceptarse que las aportaciones dejaron de efectuarse en parte por los acusados, hecho admitido por ellos. Y en lo tocante a los importes adeudados, nos encontramos con dos diferentes, uno aportado por la administración de Canalpark, S.A. y fechado a 30 de junio de 1.997 y otro expedido por Geoda Consultores a fecha 30 de julio del mismo año y que, en general, recoge cantidades inferiores a las del documento anterior, resultando que aún así, los importes no abonados por la familia Ignacio , Raico Aragón, los hermanos Sergio Fidel y Ernesto superan los 150 millones de pesetas. Se acogen los datos aportados por Canalpark, S.A. que es la empresa destinataria de las aportaciones y son los invocados por el Ministerio Fiscal, significando en que en cualquier caso, se insiste, los acusados admiten tener aportaciones crediticias por realizar, alegando que eran voluntarias, no habiendo hecho impugnación de las cantidades que se indican en el documento referido.

Y en este punto ha de decirse que las citadas aportaciones, cualesquiera que sean las consideraciones que pretendan hacerse, no pueden entenderse más que obligatorias por la propia naturaleza de las cosas, ya que si las obras se iniciaron en marzo de 1.994 y no existió la financiación del préstamo hipotecario hasta febrero de 1.996, fecha en la que se había ejecutado obra por un valor en torno a mil millones de pesetas, dicha obra tan solo podía costearse con cargo a las meritadas aportaciones o derramas, que se giraban a los socios cuando era preciso, como lo demuestra la documental obrante en autos y las propias cuentas que sobre las mismas presenta Canalpark, viniendo configuradas como tales en los estatutos de la Comunidad que estaban pensados para la construcción de la Urbanización y que en su artículo 12.1º establecían la baja en la Comunidad por incumplimiento de las obligaciones dinerarias, que consistían, según el artículo 16.2 en contribuir en proporción a su cuota o coeficiente a todos los gastos que se deriven de forma directa o indirecta del cumplimiento de los fines de la Comunidad, que, no olvidemos, era la construcción del Conjunto Residencial, resultando que, amen de la posible baja por incumplimientos de las obligaciones económicas, se dice en el artículo 22 que por ese incumplimiento se deberá abonar el 26% de interés anual (Hecho Probado 6º), resultando que la baja lleva consigo la resolución del Contrato de Adhesión perdiendo el Comunero todos sus derechos en la Comunidad y todas las aportaciones efectuadas que quedarán en beneficio común y ello, como indemnización de daños y perjuicios, teniendo por ello este pacto naturaleza de cláusula penal expresa.

Es cierto que no existe un acuerdo de la Junta de Socios estableciendo la obligatoriedad de las derramas, como así se identifican en una generalidad de documentos, pero la realidad es que no pueden entenderse más que obligatorias por las razones antes expuestas sobre la financiación. Con ello, queda desvirtuada la alegación en base a la cual los socios acusados pretenden justificar el impago de parte de sus aportaciones.

Partiendo de lo anterior, a la fecha del 30 de junio de 1.997 según los documentos obrantes en las páginas 1260 y ss. del Tomo Cuatro de la Causa, la realidad es que la deuda por aportaciones no efectuadas por los acusados, Raico Aragón, los hermanos Sergio Fidel , familiares de los acusados, y Ernesto ascendía a algo más de 190 millones de pesetas, cuando el importe total de las aportaciones pendientes era de 341.933.527 pesetas. Pero es que, si se tiene en cuenta el certificado a 31 de julio de 1.997 expedido por Geoda Consultores la deuda suponía unos 160 millones de pesetas, cuando el total de lo no pagado ascendía a 274.494.487 pesetas y lo imputable a Raico y los acusados en torno a 110 millones de pesetas. Es decir, cualquiera que sea la documentación que se tome, los acusados y las personas allegadas a ellos adeudaban más de la mitad del total de las aportaciones debidas. Pues bien, ese hecho en modo alguno constituye un delito de apropiación indebida, como es obvio, pues no es más que el incumplimiento de una obligación de pago y no el apoderamiento o distracción de un dinero recibido, sin que tampoco quepa incardinarlo en el concepto de administración desleal, que en todo caso exige la previa tenencia de unos fondos o bienes que administrar.

Tampoco se entiende que concurran los elementos típicos del delito de estafa. Con independencia de que no se efectuaran las meritadas aportaciones, y que ello pudiera repercutir negativamente en la sociedad, la realidad es que no concurría un engaño respecto de los demás socios, pues los mismos venían obligados a realizar las suyas, por un procedimiento ciertamente no determinado, pero, en principio, en conexión con el número de sus acciones, por lo que no existía tampoco el desplazamiento patrimonial preciso para integrar el delito indicado, sin perjuicio, claro está, de que la actuación de los acusados, a la larga, produciría un endeudamiento social que habrá de ser cubierto por los socios, endeudamiento que es lo penado por el artículo 295 del Código Penal, que se acoge con base en la calificación del Ministerio Fiscal, como se expone a continuación.

CUARTO.- Antes de pasar adelante, y extrayendo la doctrina recogida en la sentencia de 29 de Julio de 2002 (Aranzadi 6357), conviene realizar un estudio del delito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal de 1.995, precepto aplicable tanto a lo socios como a los administradores y que recoge la figura de la administración desleal, conforme al cual los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier entidad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes o capital que administren.

En el ejercicio de la actividad propia, el administrador, o en este caso también el socio, pueden proceder ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, y su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Si, por el contrario el administrador o el socio no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. La utilidad o ventaja puede tener cualquier forma o revestir diferentes modalidades, y también se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra. El elemento objetivo del tipo del artículo 295 contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada.

Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados (apropiación indebida) que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad.

El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal radica, esencialmente, en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente derivación del perjuicio económicamente evaluado.

Cuando el socio o administrador, de manera desleal distrae los bienes que tiene en su poder para su administración, el hecho se incardina dentro de la figura típica de la apropiación indebida, como nos dice la sentencia citada y otras.

QUINTO.- Dicho todo lo anterior, si las aportaciones eran la fuente de financiación de las obras hasta febrero de 1.996, lo cierto es que su falta supuso la creación de una carga económica para la sociedad que necesariamente había de suplirlas para poder continuar con la construcción, y esto que a priori, entiende la Sala, no quedaba incardinado inicialmente como ilícito penal por lo antes expuesto al no existir hasta el nuevo Código de 1.995 precepto en que incardinarlo, no obstante la ilicitud del hecho, sí queda encuadrado tras la entrada en vigor del texto vigente en un delito societario del artículo 295 del mismo, pues en cuanto administradores o socios, los ahora acusados, abusando de las funciones de su cargo, con su actuar generaban una deuda contra la mercantil y se movían dentro del plan establecido de beneficiarse a sí mismos materializado en los actos estudiados en este proceso, y se beneficiaban, no solo en cuanto socios individuales de Canalpark, S.A. sino también como socios de Raico Aragón, salvo Nieves que no era socia de ésta mercantil, resultando que el meritado delito existió tras su creación por el nuevo Código Penal, y ello porque, una vez en vigor el mismo, los citados, con Ignacio a la cabeza, se mantuvieron en su actitud de no pagar las aportaciones, cuando antes se habían realizado los préstamos que se estudiarán en los Fundamentos siguientes, también en claro perjuicio para la sociedad y demás socios, resultando que en octubre de 1.996 se solicitó una ampliación del préstamo hipotecario al promotor por 292 millones de pesetas cuando los citados acusados, por sí o por medio de Raico Aragón, adeudaban a la sociedad más de 300 millones de pesetas, consumando así los fraudulentos actos en perjuicio de la mercantil, a la que endeudaban a su costa y en beneficio propio, lo que era conocido por todos ellos.

Las aportaciones eran créditos que la sociedad tenía frente a sus socios, y por ello pudieron y debieron haberse exigido en cualquier momento, máxime para no cargar a la entidad con el incremento del gravamen del préstamo hipotecario, y ello no se hizo tampoco tras la entrada en vigor del nuevo Código el 24 de Mayo de 1.996, fecha después de la cual, en lugar de desembolsar sus aportaciones no pagadas, se continuó con el mantenimiento de la deuda que su impago provocaba contra la sociedad, que necesariamente se iba endeudando con el consentimiento de los miembros del Consejo de Administración y demás socios acusados, cuando paulatinamente el estado financiero de la mercantil se deterioraba mientras que Ignacio y su familia por afinidad se obstinaban en mantenerse al frente de la misma al tiempo que perpetuaban su actuación que redundaba en perjuicio de Canalpark,S.A., quedando ya plenamente culminado el hecho estudiado cuando no se hace constar la deuda de los acusados en las cuentas anuales del ejercicio 1.996, lo que confirma su voluntad de no realizar las aportaciones.

Es cierto que también otros socios adeudaban derramas, incluso los querellantes en los términos que se dicen en el apartado 38º los hechos probados, pero también lo es que los acusados claramente pretendían especular, desde luego por medio de Raico Aragón, salvo Nieves , como admitieron los Sres. Bruno y Jesus Miguel en el juicio oral, y es evidente que el impago de parte de las aportaciones no puede considerarse como un hecho aislado, sino que se incardina en toda la trama urdida por Ignacio en la que, para beneficiarse, participó el resto de su familia política, trama en la que se enmarcan los préstamos después estudiados. Como luego se dirá, los acusados ahora referidos no solo limitan sus aportaciones, sino que, además, retiran fondos del préstamo hipotecario, gravando de esta forma a la sociedad, limitando su capacidad económica y endeudándola de manera paulatina.

SEXTO.- Y al hilo de lo anterior, resulta que en la ampliación del capital social acordada en 1.993 (Hecho 15º), como se puso de manifiesto con parte de la prueba testifical, se amplió también el número de viviendas porque, según los acusados, existían familias que querían entrar en la sociedad, y con este pretexto se consiguió esa ampliación, pero la realidad es que no había tales familias que se alegaban, y fue Raico Aragón quien adquirió la mayor parte de las nuevas acciones junto con algunos de los socios, pero éstos últimos con el fin de permitir la entrada de esos nuevos compradores, en la realidad inexistentes. Es decir, los socios acusados, principalmente a través de Raico, con la excepción de Nieves , con el impago de las aportaciones derivadas de las nuevas acciones, no colaboraban a los nuevos gastos que ellos mismos habían impuesto con el incremento de las viviendas. Valorar que precisamente con ese fin altruista parte de los socios, engañados, suscribieron acciones que se imputaron a otras parcelas, acciones que luego no pudieron vender por no existir esas supuestas familias, generándoles nuevas obligaciones de pago de aportaciones.

Ha de tenerse muy en cuenta que eran los acusados quienes conocían, o debían conocer, el estado real de las cuentas de la sociedad, las dificultades por las que atravesaba, y, en general, cual era el desarrollo de la actividad encaminada al levantamiento de la urbanización, teniendo la posibilidad, y la obligación, de intervenir para encauzar y resolver los problemas que se planteaban, sobre todo respecto de la financiación, circunstancias que no concurrían en los demás socios, a los que se ocultaba todo tipo de información, siendo ello lo que tiñe de antijuridicidad la conducta de los acusados referidos, para los que resultaba una cierta excusa o coartada la existencia de impagados a título de aportaciones por otros socios, disimulándose de esta forma su actuación fraudulenta. Los hermanos Lucio y Carlos , junto con Ignacio , formaron parte del Consejo de Administración hasta Julio de 1.997, y las hermanas Carina Nieves , si bien salieron del mismo en diciembre de 1.995, dada su vinculación con el resto de los socios acusados era evidente que debían conocer la situación de la mercantil, principalmente Carina .

Los acusados estuvieron presentes en la reunión de 20 de mayo de 1.996 (TOMO UNO CAUSA, FOLIOS 97 a 115), y no obstante los problemas que se hicieron constar en ella, referida en el Hecho 21º, todos ellos se mantuvieron con las disposiciones que se habían hecho en su favor con fondos del préstamo al promotor y en el impago de las derramas.

Decir también, que tras la entrada en vigor del Código vigente, se emitieron algunas nuevas derramas, como las de vencimiento los días 5 y 25 de Abril de 1.997, para pago de Tributos no municipales, tráfico de empresas y gastos complementarios de la Hipoteca al Promotor, la primera, y para pago a cuenta de intereses de la hipoteca al promotor la segunda. Con iguales fines se libraron otras dos derramas con vencimiento 30 de Julio y 10 de septiembre de 1.996. Es decir, la obligación de abonar derramas no se terminó con el préstamo hipotecario, y ya bajo la vigencia del nuevo Código se libraron otras y persistía la obligación de abonar las atrasadas.

Por último, añadir que es significativo como Aro Gestión, en relación con las no aportaciones e imputación de intereses al préstamo hipotecario, elabora extractos en los que distingue a la "familia" "Raico" de entre el total de socios (PIEZA SEPARADA DOCUMENTOS, TOMO 2, FOLIO 640).

SÉPTIMO.- Que la siguiente cuestión es la relativa al discutido 12 por ciento de los honorarios de Aro Gestión y Promoción, S.L., respecto del cual decir que, conjugando los datos que se reseñan en el apartado 34º de los Hechos Probados, ofrecidos por la propia entidad, se puede llegar a la conclusión de que Aro Gestión, por el 12%, cobró la suma, al menos, de 360 millones de pesetas, a las que habría que añadir el importe de las letras de cambio referidas en el mismo apartado como facturado pero no percibido. Junto a ello, cobró otra cantidad por remuneración fija en los términos también indicados en el citado apartado.

Y en esta materia debe decirse que inicialmente había previstas dos fases, una primera la de consecución de la calificación como solar de los terrenos de la familia Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Sergio Lucio Esteban Jose Pablo Almudena Fidel , lo que era el objeto social de Canalpark, y la segunda consistente en la constitución de una Comunidad de Bienes que construiría la Urbanización a su costa, haciendo todos los desembolsos necesarios, y que pasaría después a ser Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal. Pues bien, el contrato firmado por Aro Gestión y Promoción, S.L. establecía los honorarios del 12 por ciento respecto de la actuación en la dicha primera fase, es decir, la encaminada a la consecución de la infraestructura urbanística y el primitivo objeto social de Canalpark, contrato que, por ello, se hace firmar a los socios cuando acceden a ésta última mercantil, para obligarles al pago de los honorarios de Aro Gestión en esa primera fase.

Pues bien, la controversia viene sobre si Aro Gestión y Promoción, S.L., podía o no percibir el 12 por ciento sobre el importe de los gastos de construcción de la urbanización, es decir, de los producidos por la segunda fase antes dicha, y es en este punto dónde, a juicio de la Sala, se produce la confusión que da lugar a parte del debate. En efecto, al entender del Tribunal, el devengo de honorarios por las obras de construcción de la Urbanización, no viene del contrato inicial firmado entre Aro Gestión y Canalpark, S.A., que se refería solo a la primera fase, sino del contenido del contrato de adhesión y de los Estatutos de la Comunidad que todos los socios firman al acceder a Canalpark, S.A., como se reconoció abiertamente en el juicio oral. De dichos documentos se desprende con claridad que la Comunidad de Bienes se constituiría para la construcción y financiación del conjunto residencial compuesto de infraestructura, parcelación, 60 viviendas unifamiliares, etc, y que Aro Gestión sería la promotora administradora de la Comunidad, y se determina en los aludidos documentos que por esa labor de promotor administrador Aro Gestión y Promoción, S.L. percibirá el 12 por ciento de cuántos desembolsos realice la Comunidad, que es quien, naturalmente, había de construir a su costa la urbanización (FOLIOS 586 A 599 DEL TOMO 2 DE LA PIEZA DE DOCUMENTOS), por lo que esos desembolsos serían los costes de dicha construcción. En definitiva, resulta que los socios aceptaron también para esa segunda fase los honorarios de Aro Gestión y Promoción en los términos dichos y resulta que la obra de la urbanización se llevó a cabo y los trabajos de Aro Gestión se realizaron, como no ha sido discutido, y ello tanto en la esfera administrativa como en la técnica; por ende, se debe concluir, a priori, que honorarios se deben.

Que la obra se ejecutara bajo la denominación de Canalpark, S.A., cuando inicialmente se preveía que se hiciera como Comunidad de Bienes, es irrelevante, pues lo cierto es que lo que se pactó con Aro Gestión fueron unos honorarios, no solo por las obras y actuaciones para la infraestructura urbanística (primera fase), sino también por el levantamiento de la urbanización, como claramente se desprende de los documentos antes referidos y que se detallan en los hechos probados, en los apartados 6º y 7º.

Partiendo de esto, que es indiscutible, la realidad es que los socios aceptaban las condiciones que venían establecidas con Aro Gestión, aunque en las condiciones que después se dirá.

OCTAVO- No obstante lo dicho, han de valorarse diversas circunstancias para la calificación jurídica del hecho controvertido. En efecto, los honorarios citados, como manifestó Sr. Jose Carlos en el juicio oral y en su informe escrito, para una obra de la envergadura como la de Canalpark, S.A., habrían sido de un 3 ó 5 por ciento. El porcentaje para la determinación de los honorarios de quien se encarga de la gestión de la construcción, según el perito que recabó información sobre la materia, se pacta en función inversa al valor y entidad de la construcción, y por ello, como también manifiesta el citado técnico, en principio podía considerarse lícito el ahora estudiado, habida cuenta la previsión del menor valor de la urbanización y la voluntad inicial de tenerla construida a finales de 1.991 (Hecho Probado 10º, primer párrafo), y para el caso de que en este tiempo pudiera entenderse como excesivo, a juicio de la Sala, ello vendría a constituir en todo caso un ilícito a resolver dentro del ámbito civil.

Ahora bien, la realidad es que las obras no terminaron en 1.991 pues en esa fecha ni siquiera habían comenzado, lo que sucedió en 1994 (hecho 16º), produciéndose una demora de la construcción que terminó en 1.998, con un incremento del número de chalets, que pasaron de 60 (50 según Ignacio ) cuando se fijó el porcentaje, a 73, todo lo cual acarreó el consiguiente aumento de los desembolsos a realizar y el natural encarecimiento de las obras, que según Aro Gestión y Promoción a 30 de junio de 1.997 ascenderían a 5.094.704.490 pesetas, lo que ya suponía un desfase de más de mil millones de pesetas respecto de su propia previsión de enero de 1.996, hechos estos que, acogiendo la tesis del perito Sr. Jose Carlos , llevan a considerar que con esos desfases, imputables solo a la actuación de Aro Gestión y de Ignacio , el porcentaje se convertía ya en claramente abusivo al haber variado sensiblemente las circunstancias que motivaron su estipulación.

Junto a esto, el meritado contrato con Aro Gestión y Promoción, S.L., viene a constituir en la realidad un autocontrato, no tratándose de la concertación con una tercera empresa de servicios ajena a Canalpark, S.A. con la que se discuten las condiciones en posiciones de igualdad, ya que aquella y Aro Gestión y Promoción S.L. eran dirigidas y controladas por Ignacio , Administrador de ambas sociedades, que fue el mentor del contrato con Aro Gestión, de los Estatutos de la Comunidad y de los contratos de Adhesión, contrato el primero en el que actuó por Canalpark el acusado Carlos , para salvaguardar las necesarias formas, lo que en modo alguno empece a lo dicho, como resulta obvio.

De otro lado, la realidad es también que el porcentaje litigioso fue impuesto por Ignacio a los socios de manera individual con la firma de los contratos de adhesión y los Estatutos por él mismo encargados y, quizá, elaborados, documentos que los adquirentes de las acciones de Canalpark, S.A., habían de firmar, so pena de no entrar en la mercantil. Es cierto que lo aceptaron, como antes se ha dicho, pero sin posibilidad de discutirlos, cuando a ellos les afectaban como generador de obligaciones.

NOVENO.- En consecuencia, los honorarios fueron establecidos por Ignacio con la necesaria participación de Carlos , se impusieron a los socios mediante los contratos de Adhesión y si bien en un principio los mismos pudieron considerarse ajustados, o cuando menos incardinables en un ilícito civil, tras las modificaciones operadas en el proceso de construcción antes referidas, dichos honorarios ya en 1.996, cuando quedó patente el inicial desfase de las obras en cuanto a su valoración, pasaron a convertirse en claramente abusivos, por lo expuesto, lo que no produjo actuación alguna de Ignacio , que los mantuvo en su propio beneficio y generando una obligación a Canalpark, S.A., en perjuicio de la misma y de los socios, cuando el estado financiero de la mercantil claramente había entrado en una evidente situación de pérdidas y se encontraba en estado de iliquidez para la continuación de las obras, que llegaron a paralizarse casi totalmente en el segundo semestre de 1.997, tras una etapa anterior de retrasos en la construcción y de generación de deudas como las de los proveedores que firmaron el acuerdo extrajudicial referido en el apartado 42 de los Hechos Probados. Ignacio percibió por los honorarios de Aro Gestión más de 300 millones de pesetas al 30 de junio de 1.997, habiendo cobrado también 45.844.320 pesetas por las cuotas fijas mensuales (Hecho Probado 34º), cantidades que se obtienen no obstante la falta de concordancia de los datos dados por la citada mercantil, pero de los que se deduce con claridad la realidad, al menos, de los importes referidos. Tanto Ignacio como Carlos conocieron en 1.996 la situación de pérdidas de la sociedad, como se ha dicho en el apartado 24º, último inciso, de los hechos probados, lo que no les importó para mantener el cobro estudiado.

Por tanto, entrado en vigor el delito societario del artículo 295 del Código Penal en Mayo de 1.996, el Sr. Ignacio mantuvo ese acuerdo ciertamente abusivo, cuando él, por su propia voluntad podía haberlo modificado dadas las circunstancias que así lo aconsejaban, lo que no hizo y continuó cobrando, mes a mes, a Canalpark, S.A. el 12 por ciento de honorarios, en su propio beneficio y en perjuicio de la mercantil, lo que, a juicio de la Sala, integra el delito antes citado al mantener el acusado, valiéndose de su situación en la sociedad, la obligación que él mismo había impuesto con anterioridad y que redundaba en su beneficio, y esto con la necesaria participación de Carlos , firmante del contrato, resultando, además, que Ignacio cobraba también un salario por su condición de Administrador de Aro Gestión.

El hecho de la supuesta asunción del pago de los honorarios presuntamente hecha, según los socios acusados, en la Junta de 29 de Diciembre de 1.995 al ratificar en ella todos los contratos que Canalpark tenía con terceros, dada la ambigüedad de la frase no puede tomarse en el sentido pretendido de que en esa reunión se asumió expresamente continuar pagando el 12% a Aro Gestión, pues la realidad es que en ese momento habría numerosas contrataciones con proveedores, etc., que era preciso mantener para continuar la obra. Para que el acuerdo tuviera la eficacia que se pretende por los acusados, era preciso que se hubiera especificado de manera expresa que se aceptaba continuar pagando a Aro Gestión y Promoción las cantidades que la misma cobraba, sin dificultad ni impedimento algunos, de Canalpark, S.A., pues, se insiste, quien en definitiva las giraba y pagaba era la persona que gobernaba ambas sociedades, de hecho y de derecho. Añadir, que determinados socios, entre ellos los querellantes, en la junta posterior de 20 de mayo de 1.996 interpelaron sobre el contrato con Aro Gestión, mostrando su disconformidad con el mismo (Hecho Probado 21, último párrafo).

DECIMO.- La actuación respecto del cobro del 12% culmina con el libramiento de las letras de cambio fechadas en los primeros días de julio de 1.997 entre Ignacio en nombre de Aro Gestión y Promoción, S.L., y Carlos por Canalpark, letras creadas ante la seguridad de que días más tarde ambos quedarían fuera del Consejo de Administración de Canalpark, lo que precisaba para los citados la necesidad de documentar rápidamente una deuda, ciertamente abusiva por lo antes dicho y no justificada, con títulos que dieran a la misma una apariencia de veracidad y tuvieran fuerza ejecutiva, generando una obligación de la citada mercantil de manera fraudulenta, cuando las deudas reales de la sociedad la habían colocado en total falta de liquidez, con paralización de la construcción que estuvo detenida prácticamente el segundo semestre de 1.997, con una marcha anormal desde el inicio de ese año, quedando así culminado el delito societario del artículo 295 del Código Penal.

Es cierto que la gestión principal de la obra la llevaba Ignacio , que decía actuar como Canalpark, S.A. en unas ocasiones y como Aro Gestión en otras, según manifiesta el Sr. Manzanos en su declaración de la fase de instrucción y leída en el plenario al haber fallecido, pero también lo es que en la misma había personas de Aro Gestión trabajando de forma continuada, así como personal técnico y administrativo, y también lo es que, como se ha dicho antes, los socios aceptaban el importe de los honorarios al acceder a la sociedad, lo que se acepta en los términos ya expuestos. Se considera que no se da el engaño propio de la estafa ni de la apropiación indebida al haberse realizado el trabajo. Por otro lado, si se acepta que los honorarios por una obra como la citada oscilan entre el 3 y el 5 por ciento, también habrá de convenirse que lo fraudulento será la diferencia entre esos porcentajes y el 12% facturado.

UNDECIMO.- Por lo que concierne a la incoación de un juicio ejecutivo con las letras de cambio, como nos dice la doctrina jurisprudencial constante, recogida en la sentencia de 14 de Marzo de 2002 (Aranzadi 6685), la llamada estafa procesal ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición genérica del delito de estafa pero con una agravación específica, porque al daño que supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias. En el nuevo Código Penal de 1995 (art. 250. 2º) ha desaparecido la modalidad del fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial. La peculiaridad de estas estafas procesales radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora el 248.1), cuando nos habla de «perjuicio propio o ajeno».

Igualmente, la citada sentencia sienta que también puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas), se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, etc., como solución para él más favorable (estafa procesal impropia).

Poniendo en relación estos artículos 248 y 250.2º con el 16 Código Penal podemos decir que, para que exista un delito de tentativa de estafa procesal, siempre según la resolución comentada del Tribunal Supremo, han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

DUODECIMO.- Que del examen de los hechos enjuiciados, y enlazando con lo antes dicho, debe decirse que con anterioridad al libramiento de las letras de cambio controvertidas, para el cobro de los honorarios de Aro Gestión nunca se emitieron cambiales, lo que fue admitido por los Señores Germán y Antonio ; partiendo de este hecho, es evidente que Carlos y Ignacio expidieron las letras de autos con la citada intención de constituir un título ejecutivo, con las garantías propias de la letra de cambio, capaz de permitir la obtención de una sentencia estimatoria de sus pretensiones, con ocultación, al menos inicial, de la realidad existente y dando la apariencia de que dichos títulos habían sido firmados y aceptados por quien ostentaba legítimamente la representación de la obligada al pago, es decir, Canalpark, cuando lo cierto es que si formalmente era así, también lo era que al aceptarse las cambiales, Carlos , todavía miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la meritada sociedad, conocía perfectamente por lo acontecido en la Asamblea de socios de junio de 1.997 que su salida de dicho órgano iba a ser inmediata, como así fue, ya que el 14 julio de ese año (Hecho Probado 34º) dejó de ser Consejero Delegado, resultando que las letras de autos puede y debe decirse que no fueron aceptadas representando la voluntad de la sociedad a través de los órganos que deben velar por ella, y esto, se insiste, se produjo con ánimo de entablar un futuro proceso y obtener una resolución perjudicial para Canalpark, S.A., proceso que efectivamente se incoó pero que no llegó a buen término, de momento, por su paralización con la querella que dio lugar a las presentes actuaciones, querella que, por cierto, ya se había presentado cuando se inició el juicio ejecutivo. Por tanto, con el libramiento de las letras nos encontramos con un concurso medial del delito societario y la estafa procesal del artículo 250.2 del Código Penal, a resolver por el artículo 77.2 del Código Penal a favor del delito societario, ya que el de estafa, lo es en grado de tentativa, pues, dándose los requisitos reseñados en el último párrafo del Fundamento anterior, no se obtuvo una resolución sobre el fondo y sí solo el dictado del Auto despachando ejecución, resolución ya perjudicial y significativa de que el engaño se estaba produciendo, Auto tras el cual se paralizó el procedimiento, grado de tentativa que se afirma en la sentencia antes citada y en las de 9 de marzo de 1.992 y 22 de abril de 1.999. Por tanto, se acoge la calificación de delito societario, y ello conforme a la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación de Canalpark,S.A. en lo que respecta a las letras.

DECIMOTERCERO.- Que en lo concerniente al falseamiento de las cuentas anuales, el tipo delictivo viene recogido en el artículo 290 del Código Penal, y sanciona a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, debiendo tenerse en cuenta que, como en toda falsedad, este delito no es de "propia mano", de manera que no se exige para poder ser considerado autor del mismo, que la persona acusada haya realizado materialmente la alteración documental, sino que es suficiente que contribuya a la producción del delito promoviendo la emisión final del documento falso, mediante el dominio funcional del hecho, teniendo que ser siempre, en la figura del artículo 290, un administrador de hecho o de derecho de una sociedad. Como nos dice también la sentencia de 29 de Julio de 2002, el interés evidente de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la situación económica de las empresas, es algo más que un mero formulismo. Según un sector doctrinal, el bien jurídico protegido por la norma y vulnerado por el infractor, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, a modo inmediato, al menos, el Estado, sino el de la comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba.

Pues bien, el hecho base de la infracción aparece plenamente probado por el informe pericial Sr. Jose Carlos , informe prestado en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción y obrante en el Tomo Cinco de la Causa, folios 1427 a 1.591. Según el mismo, si bien las cuentas del ejercicio 1.995 pudieran entenderse aceptables y reflejo más o menos fiel del estado de la mercantil, no puede afirmarse lo mismo en lo tocante a las cuentas del ejercicio de 1.996, que según el perito no responden al estado real del patrimonio ni al financiero de la mercantil, cuentas que ya fueron descubiertas por los socios que no las aprobaron en su momento, como quedó perfectamente probado en el juicio oral (Apartado 33º de los Hechos Probados), siendo claro que ese falseamiento, cuando el estado financiero de la sociedad Canalpark era extraordinariamente deficiente, no se produce más que con el ánimo de ocultar esa real situación para mantener el control de la sociedad, en un intento más de beneficiarse a través de ella, constituyendo lo dicho un nuevo delito societario del artículo 290 del Código Penal, párrafo primero, pues la realidad es que el perjuicio no se produjo por ese falseamiento de las cuentas anuales, que fue descubierto cuando se presentaron para ser aprobadas, sino por toda la actuación desleal de Ignacio y de los demás socios acusados y ahora condenados . Por otro lado, como se ha dicho, el citado falseamiento culmina con la consumación de los actos ilícitos derivados del impago de parte de las derramas, que se oculta en dichas cuentas, dando al mismo, de cara a los socios, carta de naturaleza.

DECIMOCUARTO.- Que en tercer lugar se examinan los hechos, recogidos en los apartados 19, 23 y 24 y 29 de los Hechos Probados, integradores del delito de apropiación indebida, consistentes en la firma de los contratos de crédito que, Ignacio , como gestor de hecho y de derecho de Canalpark, hizo a su familia por afinidad, es decir, a los hermanos Carlos y Lucio y a las hermanas Carina Nieves , así como a Raico Aragón, de la que también era Administrador y en la que los antes citados, a excepción de Nieves , tenían el 60 por ciento del capital, aunque en dicho contrato firma por Canalpark, S.A. Carlos , préstamos por diversos importes que luego se materializaron con las transferencias que con el dinero recibido del préstamo hipotecario se hicieron a las cuentas de crédito y personales de los citados por 36.200.000 de pesetas para cada uno de los acusados citados y de 187.500.000 pesetas a Raico Aragón, actos todos ellos que, cuando menos, suponen una gestión desleal de Ignacio y un apoderamiento directo y en propio beneficio de los demás implicados y beneficiados por los mismos, socios que, unos en cuanto miembros del Consejo de Administración, y otros con la mera condición de tales socios, eran también responsables de la administración de los fondos de la mercantil y de los procedentes del préstamo hipotecario, no obstante la delegación de facultades hechas a favor de Ignacio y Carlos , pues esta delegación no impedía a ninguno controlar la actuación de los citados, con la que, desde luego, eran plenamente conformes, resultando que todos ellos eran igualmente, como se ha dicho, salvo Nieves , socios de Raico Aragón, y, por ende, directamente beneficiados por las transferencias hechas a favor de dicha mercantil. El hecho de la firma de los contratos y las transferencias realizadas no ha sido puesto en duda por los acusados.

Ha de decirse que los fondos de Canalpark, tanto los recibidos de las aportaciones crediticias como los del préstamo hipotecario, debían dirigirse al cumplimiento de la finalidad de construir la urbanización Angel de la Guarda, y los administradores de la mercantil, y los socios en general, venían obligados a encauzar esos fondos a dicha finalidad u otra concordante con la misma, lo que no hicieron en lo que a continuación se refiere, es decir, en las disposiciones que a favor de Carlos y Lucio , Nieves y Carina y Raico Aragón, realizó Ignacio , previa la firma de unos contratos de crédito, destinándolas, en su mayor parte, a cancelar las cuentas de crédito que todos los citados tenían en Banco de Santander y, en una parte menor, a engrosar las cuentas personales de los mismos, disposiciones efectuadas con fondos procedentes del préstamo hipotecario al promotor dado por dicho banco, promotor que era Canalpark, lo cual supone una clara distracción de los fondos respecto de su destino, que integra el delito examinado, como nos dice la sentencia de 23 de enero de 2002.

Así mismo, poner de manifiesto que la doctrina jurisprudencial ha venido declarando, que si el promotor ha dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, esta inobservancia es capaz de teñir, por sí sola, la antijuridicidad del promotor, y ello como determinan las sentencia de 23 de diciembre de 1.996 (Aranzadi 9501), que cita resoluciones anteriores, y otras como las de 1 y 20 de Julio de 1.997, 17 de julio de 1.998 o 27 de noviembre de 1.998, sentencias que si bien se refieren al supuesto de entregas de dinero al promotor por los compradores de viviendas, su doctrina es plenamente aplicable al presente caso, ya que se trata del préstamo hipotecario destinado a la construcción de la urbanización y, en concreto, a las viviendas, no ofreciendo duda de que Ignacio y sus parientes beneficiados por las transferencias, eran los garantes de que el importe del préstamo se destinase al fin establecido, es decir, la construcción, y si bien es cierto que pudiera argumentarse que se acordó y se informó a los socios que con ese dinero del préstamo se reintegrarían las aportaciones dinerarias, la realidad es que a ningún otro socio se le llevó a cabo el reintegro.

DECIMOQUINTO.- Respecto de la cuestión, declarar que en los contratos de crédito extendidos por el Sr. Ignacio y el resto de las personas antes citadas se pacta un plazo de devolución de las cantidades percibidas de tres años, por lo que parece deducirse que se daba la intención de reintegrar esas cantidades y que, por ende, al no existir una distracción o apoderamiento definitivos, sino temporal, no puede entenderse consumado el delito que estudiamos. Pero esa conclusión no se acoge en modo alguno. En efecto, reseñarse que, firmados los contratos el 19 de marzo de 1.996, ese plazo máximo para la devolución, de tres años, suponía que el reintegro, de tenerse intención de hacerlo, se podría llevar a cabo hasta marzo de 1.999, es decir, una vez terminada la construcción de la urbanización que, no olvidemos, quedó prácticamente finalizada, no obstante todos los problemas habidos, en el año 1.998 tras, año en el que se otorgaron las escrituras de compraventa, con lo cual, visto el meritado plazo el desvío de los fondos de su finalidad principal quedaba ya consumado con la firma de los contratos referidos. Que ello es así, se evidencia de la reunión de 20 de mayo de 1.996, donde Ignacio , a presencia de los socios acusados, entre ellos Carlos y Lucio y las hermanas Carina Nieves , dice que las obras se terminarían a finales de 1.996 o primeros de 1.997 (TOMO UNO CAUSA, FOLIOS 106 y 114), es decir, mucho antes del plazo final de vencimiento de los contratos estudiados.

No obstante los problemas que se hicieron constar en esa reunión, referida en el Hecho 21º), todos los socios acusados se mantuvieron con las disposiciones que se habían hecho en su favor con fondos del préstamo al promotor.

De ello, se deduce que los socios beneficiarios en ningún momento tuvieron intención de proceder a la devolución de lo recibido, no habiendo pagado intereses de ningún importe, y habiendo procedido a reintegrar parcialmente cada una de las personas individuales las sumas de 7.500.000 pesetas solo ante la situación creada y las presiones de la nueva dirección de Canalpark, dejando sin pagar el resto, que, a juicio de la Sala, nunca tuvieron intención de reintegrar, como lo demuestra el hecho de que sí pidieron préstamos a Caixa Galicia para pagar los créditos con el banco de Santander y, de otra, que en ningún momento devolvieron cantidad alguna de lo recibido a través de Raico Aragón, ni en el importe del primer préstamo de 187.500.000 pesetas, ni en el los 20 millones de pesetas que se les prestaron el 15 de Febrero de 1.997. Es de tener en cuenta que las entregas de 7.500.000 pesetas efectuadas por los hermanos Carlos Lucio y las hermanas Carina Nieves se llevaron a cabo con dinero procedente de la venta de una finca de Algora, como se reseña en el apartado 31º los Hechos Probados, lo que acredita que no tenían intención ni capacidad de devolver el dinero recibido, y que esa intención viene ratificada por el falseamiento que en las cuentas anuales de la sociedad se hizo de los citados préstamos o créditos. Valorar también que los contratos de crédito firmados por Canalpark, S.A. venían a ser un autocontrato, pues lo fueron entre el grupo familiar que, encabezado por Ignacio , gobernaba la mercantil.

Por último, añadir que, como dice la sentencia de 21 de mayo de 1.993 (Aranzadi 4228), de no advertir una voluntad seria de devolución, puede afirmarse el propósito de apropiación indebida, que a su vez es compatible con un ánimo de remota o eventual devolución, lo que ocurre en el presente caso según lo antes indicado, en el que ni siquiera queda probado el lejano deseo de devolver lo recibido.

Y en lo tocante al crédito otorgado a Raico en Febrero de 1.997 (Hecho Probado 29º), el mismo se pacta entre Carlos y Ignacio , suponiendo igualmente un desvío de los fondos de Canalpark, S.A. a un fin no convenido, crédito que no fue devuelto tampoco. Este préstamo, cuyo vencimiento se fijó para febrero de 1.998, fue realizado no obstante haberse planteado ya la situación antes aludida sobre el estado de Canalpark, S.A. y su plazo de devolución también se fijaba en los términos ya reseñados, pues aunque era de un año, este finaba en febrero de 1.998, es decir, cuando tenían pensado tener acabada la urbanización, deduciéndose igualmente la intención de su no reintegro.

DECIMOSEXTO.- En definitiva, y a mayor abundamiento, resulta que la cantidad total del principal de las citadas disposiciones asciende a 354.300.000 pesetas, que con la reducción de los 30 millones pagados por los dos hermanos Carlos Pedro Jesús Lucio y las hermanas Carina Nieves , hace un perjuicio total de 324.300.000 pesetas, sin contar los intereses devengados y tampoco pagados, no pudiendo olvidarse que en octubre de 1.996, y cuando lo que en ese momento habían recibido los socios meritados, sin reintegro alguno, suponía la suma de 324.300.000 pesetas, el consejo de Administración de Canalpark en el que estaban los hermanos Carlos y Lucio y Ignacio , concertaron una ampliación del préstamo hipotecario por importe de 292 millones de pesetas, es decir, inferior a la citada suma, que no fue reintegrada, permitiendo un endeudamiento nuevo que no llegaba a compensar las cantidades que se habían dispuesto fraudulentamente a favor de la familia por afinidad de Ignacio , de manera directa o a través de Raico Aragón, lo que ciertamente supone un claro perjuicio para la sociedad y la intención de los acusados de no devolver lo recibido, lo que se agrava y se prueba, aún más, si cabe, si se tiene en cuenta las derramas obligatorias que no habían realizado y a las que antes se ha hecho referencia.

Por lo tanto, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como lo califican las acusaciones particulares, tipificado en el artículo 535 del Código Penal de 1.973 y en el 252 del de 1.995, no pudiendo aplicarse a la fecha de los hechos el delito societario del artículo 295 del Código Penal vigente, que no estaba en ese momento en vigor y, además, porque respecto del concurso de dicho delito con el de apropiación indebida, cuando las conductas pueden incardinarse en uno u otro por encajar en las tipificaciones coincidentes entre ambos, ha de aplicarse el principio de penalidad del delito más grave, conforme al artículo 8.4 del Código Penal y a la doctrina jurisprudencial constante, recogida en la sentencia de 31 de enero de 2002 (Aranzadi 1584). entre otras. No podemos desconocer que en el presente se produjo una distracción de fondos en beneficio de los acusados ya referidos, fondos que los mismos tenían en administración, y al existir el apoderamiento indicado ya nos hallamos fuera de la conducta del artículo 295 y entramos en la del delito de apropiación indebida por lo ya expuesto.

Añadir, que en el presente no se considera de aplicación la doctrina contenida en la sentencia de 21 de Julio de 2000 (Aranzadi 6769) respecto de los contratos o reconocimientos de deuda firmados por los hermanos Carlos Lucio y las hermanas Nieves Carina con la nueva dirección de Canalpark, S.A. el 17 de noviembre de 1.997, pues los mismos tan solo obedecen al hecho de haberse descubierto su trama y ante las presiones de la mercantil. No puede tener valor exculpatorio reconocer el delito cuando se ha descubierto su perpetración, tal y como viene a decir también la sentencia de 26 de noviembre de 2001 (Aranzadi 807 del Repertorio de 2002), conforme a la cual ese reconocimiento es un acto "post delictum" que no impide la consumación del delito ni la realización previa de la conducta típica anterior, siendo en igual la sentido al sentencia de 18 de septiembre de 2001 (Aranzadi 7854).

DECIMOSÉPTIMO.- Y respecto de las cantidades entregadas a señores Carlos Manuel , su esposa, Araceli , Lázaro y Domingo , de las declaraciones efectuadas por estos en el juicio oral y de las del acusado Ignacio , se desprende que las sumas percibidas por los citados no fueron más que la devolución de lo que habían entregado, en la mayor parte de los casos, como aportaciones crediticias, al desistir de la compra de la vivienda, aunque al Sr. Domingo se le pudiera haber efectuado algún préstamo por una pequeña cantidad, entendiéndose que no concurren elementos delictivos en estos hechos. El citado aparece a 30 de junio de 1.997 con participación en dos viviendas, pero posteriormente no resulta comprador de ninguna de ellas.

Y concerniente al préstamo de Algora Promociones Culturales, S.A., (último párrafo del Hecho Probado 30) lo cierto es que se devolvió voluntariamente y por un importe superior al entregado a dicha mercantil, por lo que no hubo una apropiación definitiva, no constando que esa devolución se realizara con fondos del préstamo hipotecario. Lo mismo puede decirse de los efectuados al Sr. Raúl que los reintegró unos meses después, en junio de 1.991, y a Jose Manuel respecto el cual no está probado si se devolvió o no, lo que no puede perjudicar a los acusados.

DECIMOCTAVO.- Que en lo tocante a las obras que se describen en el apartado 60 de los Hechos Probados, la realidad es que de las pruebas practicadas se desprende que las ejecutadas por Creteprint España, S.L. en el Colegio Miraflores, relativas a la supuesta pista de pruebas de una clase de hormigón, el hecho de que se realizara en una finca ajena a la de Canalpark, y las características de la construcción, de las que se mencionan tan solo los 475 metros cuadrados de pavimento, un murete de 52 metros de largo, una canalización de PVC de 40 metros, etc. no resulta acreditado que fuera precisamente para esa prueba, entendiéndose que se hicieron a favor de terceras personas con cargo a Canalpark., lo que queda suficientemente probado por el documento aportado a la causa y por el cual el Colegio Miraflores reconoce que los trabajos fueron una donación personal de Ignacio y, por ello, al conocer que se habían abonado por Canalpark, S.A., reintegró el principal. Respecto al traslado de la piscina por importe de 555.169 pesetas, es igualmente otro acto claramente a favor de la familia Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Sergio Lucio Esteban Jose Pablo Almudena . En lo concerniente a lo facturado por Ortofoto, tampoco resulta creíble que en las fechas a las que corresponden las facturas se realizaran las mediciones referidas en las mismas, cuando ya los chalets estaban levantados, lo que igualmente se deduce de los trabajos de Margalejo, que no se comprende como a finales de 1.996 se producen traslados de tierras y desbroces en los términos de las facturas controvertidas, respecto de las cuales el representante de la empresa manifestó que él sabe que envió las máquinas y que le dijeron sus obreros que las obras se habían efectuado, pero en modo alguno se acredita que ello fuera realmente para Canalpark. Igualmente, las que supuestamente se realizaron por Aragonesa de Contratas, S.A. fuera de presupuesto. De la débil prueba testifical practicada respecto de los trabajos efectuados, junto a lo antes dicho, y valorando la testifical de referencia del perito Sr. Jose Carlos , que manifiesta que la Dirección facultativa le comunicó que las obras no se efectuaron en la urbanización, confirmando así la declaración de la Sra. Penélope , nos encontramos con que dichas obras, de haberse ejecutado, lo fueron a favor de terceros, acto que ha de calificarse como apropiación indebida, cuando menos en la modalidad de administración desleal, al consentir abiertamente el Sr. Ignacio el desvío de fondos de Canalpark para beneficiar a un tercero en perjuicio de la mercantil, beneficio que fue también propio en el caso del Colegio Miraflores.

Y en lo concerniente a Azunasa e Industrias Par-San, S.L., los trabajos efectuados lo fueron en viviendas particulares, la 38 de Carina con destino venta (vivienda que pasó después a Santiago ) y la 2 propiedad de la citada y Ignacio como vivienda propia (folio 1262, Tomo 4 de la Causa), siendo igualmente las obras ejecutadas en beneficio propio de los dos citados acusados, y ello ya en 1.997, como se desprende de las facturas correspondientes, lo que supone igualmente un delito de apropiación indebida del artículo 252, al distraer en beneficio propio los bienes sociales, cuando las obras referidas debían ir a cargo de la propiedad de los inmuebles, al ser, según se desprende, mejoras en los mismos.

DECIMONOVENO.- Que todos los hechos antes descritos, en cuanto a su intencionalidad defraudatoria, vienen ratificados por la circunstancia del cambio del objeto social de la entidad Canalpark, S.A., efectuado en la Junta de 28 de Diciembre de 1.995 ( Hecho Probado 20º), donde se puso de manifiesto la decisión del Ignacio y su entorno familiar de seguir detentando el control completo de la mercantil, y ello porque el mantenimiento de la forma societaria permitía, como así fue después, la continuación del citado control, que les era necesario para poder mantener el impago parcial de las derramas, para resarcirse con el dinero proveniente del préstamo hipotecario, continuar con el percibo de los honorarios de Aro Gestión y Promoción, S.L., y, en definitiva, poder mantener la posición de privilegio a favor de sus propios intereses, como los hechos posteriores, y ya descritos, lo certifican sin duda alguna. Es cierto que en esa fecha Canalpark, S.A. había hecho propio, de hecho, el objeto social de la Comunidad de Bienes que pensaba crearse ya que llevaba casi dos años construyendo la urbanización y que el cambio podía haber supuesto una determinada carga fiscal, pero la realidad es que el fin último del cambio del objeto es el antes referido. Mediante una Comunidad de Bienes, a buen seguro que no se hubieran obtenido los poderes y prerrogativas que detentaba Ignacio por la vía mercantil de la sociedad anónima, lo que, a juicio de la Sala, fue el motor decisivo para el cambio estatutario de Canalpark, máxime si se tiene en cuenta que ya en esas fechas se oían numerosas voces discrepantes con la gestión realizada por Ignacio y su familia por afinidad, voces que era preciso acallar toda vez que los actos fraudulentos de mayor importancia estaban aún por llegar, como eran los préstamos a cargo del caudal del crédito hipotecario. Ahora bien, el hecho estudiado no se considera delictivo en sí mismo, sino como uno de los diferentes hitos que como medio para culminar sus actividades defraudatorias se realizaban por el citado Ignacio , quedando embebido en el resto de actuaciones delictivas citadas. La ratificación que en dicha Junta se hizo del contrato de Aro Gestión carece de trascendencia, pues el mismo se refería al objeto de Canalpark, pero en concreto a los honorarios por la actuación de creación de la infraestructura urbanística, siendo que ya los socios, como se ha dicho, habían aceptado el 12 por ciento por las obras de urbanización, pero ello, se insiste, en un tiempo en el que los desembolsos se preveían muy inferiores a los que realmente se produjeron, debiendo imputarse también la tardanza y elevación relevante de los costos a la gestión de Aro, que era la encargada, por medio del Sr. Ignacio de levantar la construcción y actuar en la forma mas diligente posible, no olvidándose tampoco que tal y como estaba puesta la determinación de los honorarios, a Aro Gestión era la primera a la que interesaba el incremento del valor de la obra.

De otra parte, hay que tener en cuenta que el préstamo hipotecario había de pedirse, pues desde el inicio venía como una de las fuentes de financiación, y ello ya fuera con el nombre de Canalpark, ya con el de Comunidad de Bienes; de otra parte, si al solicitarse el préstamo se había construido obra por más de mil millones de pesetas, resultaba difícil que pudieran devolverse aportaciones crediticias, y en cualquier caso de haber sido así lo devuelto necesariamente se hubiera tenido que imputar luego a la parte del préstamo a cargo de cada vivienda.

Por último, decir que la actuación de cada uno los acusados en lo que les concierne, respecto de todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, se mantuvo no obstante conocer en marzo de 1.996, salvo Lucio , que la mercantil ya estaba en pérdidas (FOLIO 1448, TOMO CINCO CAUSA), así como el malestar de los socios manifestado en la Junta de mayo de 1.996, en la que sí estuvo Lucio , lo que avala la mala fe y antijuridicidad de su comportamiento, y el deseo de no renunciar a sus actuaciones en perjuicio de la sociedad.

Añadir, que ciertamente, como mantienen algunas acusaciones, en 1.996 la sociedad entró en una situación de pérdidas de tal importe que podían ser causa de su disolución al amparo del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero también lo es que tampoco disolvió la sociedad el nuevo consejo de Administración, disolución que posiblemente hubiera acarreado entonces mayores problemas para los socios.

VIGESIMO-. Que del examen de lo acontecido, se llega a la conclusión de que Ignacio y su familia por afinidad antes dicha, dirigidos por el primero, inicialmente tuvieron la pretensión de construir una urbanización, ciertamente de lujo, y ya desde un principio, por circunstancias relativas a la conversión de los terrenos en solar y en la Junta de Compensación, se produjo una importante dilación en el inicio de la ejecución de las obras, pues teniendo prevista su finalización en 1.991 no se comenzaron hasta marzo de 1.994, aproximadamente. Junto a esto, no se realizó una previsión real de los costes al inicio de la promoción, y todo ello, unido a una muy defectuosa administración y gestión de Ignacio , condujo a una situación prácticamente de quiebra, de la que el citado no supo o no quiso salir, incurriendo en actos encaminados a mantener dicha promoción, actos que en ocasiones bordeaban la ilicitud penal y en otras incurrían de lleno en ella, encontrándonos en lo tocante a la estafa más en un "dolo subsecuens" que en una inicial voluntad determinante de engañar a los accionistas, respecto de los que no cabe duda que se les quería entregar una vivienda y se realizaban los actos encaminados a ello. Puede afirmarse que Ignacio y su familia política tuvieron la decisión de iniciar un negocio del que, desde un punto de vista legítimo, resultaran económicamente beneficiados, lo cual es irreprochable, pero el devenir de los acontecimientos degeneró en la situación creada. Los actos ejecutados no fueron más que fruto del deseo de levantar la urbanización y, de hecho, si bien con un mayor coste, así sucedió, quedando también atrapados los citados acusados en la propia dinámica surgida, aunque no puede dudarse de que Ignacio se enriqueció por medio de Aro Gestión, a través de la cual ciertamente percibió más 300 millones, remitiéndonos a lo dicho anteriormente sobre este punto.

No puede olvidarse que a los socios se les entregó una vivienda ciertamente casi de lujo. Ello llevó consigo para muchos de ellos unos importantes desembolsos y en ocasiones grandes sacrificios, pero la realidad que no puede desconocerse es que el bien por el que entraron en Canalpark, se les entregó, y si el coste fue muy superior al que inicialmente pactaron también el producto final vale mucho más en la actualidad.

Acusación formulada por la Procuradora Doña Begoña Uriarte González (D. Humberto , Doña Consuelo , D. Valentín , D. Juan Manuel , D. Alfredo , D. Fernando , D. Raúl y Doña Raquel )

VIGESIMOPRIMERO.- Que en lo tocante a las calificaciones de los hechos antes descritos queda ya resuelta la calificación indicada, pasándose a examinar a continuación los restantes pedimentos de la misma.

Así, en lo concerniente a la autoría de los hechos reseñados, la Sala entiende que ninguna participación tuvo la acusada Almudena , contra la que se dirigen las acusaciones particulares, salvo la del Sr. Santiago . En efecto, la citada enajenó sus acciones al menos en 1.989 (Hecho Probado 2º, último párrafo) por lo que ciertamente pasó a perder la condición de socio de la mercantil Canalpark, no obstante lo cual se le mantuvo en el Consejo de Administración hasta el 28 de diciembre de 1.995 (Hecho Probado 20º, último párrafo), aunque realmente como un cargo honorífico como declaró en el juicio oral, no constando que asistiera a todas las reuniones del mismo ni a las de las Juntas Generales de Socios. Por lo anterior no tuvo que hacer aportaciones crediticias, y tampoco se le otorgó préstamo alguno por la sociedad, ni recibió dinero de los fondos de Canalpark, S.A. La edad de la citada y su posición en la entidad, por lo antes dicho, hace considerar que la misma ni de derecho ni de hecho participó en los acontecimientos examinados, que, por otra parte, se desenvolvieron a partir de la salida de la citada del Consejo de Administración.

Colaboró en la constitución de hipotecas de diversos bienes a favor de sus hijas Carina y Nieves (Hecho Probado 26º, segundo párrafo), acontecimiento no considerado delictivo como antes se ha expuesto, sin que, por otro lado, conste probada una voluntad defraudatoria de la misma, y aunque formaba parte de Algora Promociones Culturales, S.A. (Hecho Probado 30º) no consta su real participación en las decisiones de ésta, con independencia de que los hechos referidos a la mercantil tampoco se entienden punibles. Por último, indicar que no formó parte de Raico Aragón, S.L., como consta en el Hecho Probado 11º

En consecuencia, procede dictar sentencia absolutoria para Almudena .

VIGESIMOSEGUNDO.- Que en lo concerniente a la falsedad relativa a la certificación de 30 de Mayo de 1.992 (Hecho Probado 14), en la que se reseña la celebración de una Junta General Extraordinaria, resulta que dicha Junta nunca se celebró, lo que fue reconocido después por el propio Ignacio . La Junta no se celebró y, por tanto, no intervinieron en ella, no solo la totalidad, sino ninguno de los socios de la mercantil que en esa fecha eran ya numerosos, lo que constituye una verdadera falsedad, que si se tienen en cuenta las citadas fechas, se encuentra prescrita ya por el propio Código de 1.973 conforme a sus artículos 302.2, y 303 que imponían la pena de prisión menor, y al artículo 113 que fijaba la prescripción para este delito en el plazo de cinco años, y esto si se tiene en cuenta que la primera querella que ya habla de dicho delito se interpone en Agosto de 1.997.

Ahora bien, si se incardinan los hechos en la falsedad en documento público, cuando la certificación se eleva a escritura pública, requisito necesario para su acceso al Registro Mercantil, en el que se presentó el 24 de Julio de 1.993, con los efectos que ello conlleva, se traslada el hecho delictivo al 23 de diciembre de 1.992 en que protocolizó ante notario el supuesto acuerdo societario, lo que supone un plazo inferior a cinco años respecto del inicio del proceso penal incoado en Agosto de 1.997. Partiendo de esto, la realidad es que los hechos citados, teniendo en cuenta al documento público, se tipifican y sancionan conforme a los mismos preceptos indicados del Código de 1.973 también en el vigente Código en los artículos 390.3 y 392, con una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, con lo que la prescripción es del plazo de tres años conforme a su artículo 131.1.

En consecuencia, nos encontramos frente a hechos cometidos bajo la vigencia del Código de 1.973 pero juzgados cuando rige el de 1.995 que les da un tratamiento más beneficioso, tanto en la pena como en lo tocante a la prescripción, por lo que ha de aplicarse este último Código y entender que se encuentran prescritos los hechos estudiados, aunque se tomara la fecha de presentación de la escritura ante el Registro Mercantil.

No obstante, ha de hacerse constar que en la adaptación se modifica el artículo de los Estatutos relativo a la transmisión de acciones, y ello con más trascendencia práctica que jurídica. Se impone una obligación de comunicación previa del adquirente para que el Secretario del Consejo, naturalmente Ignacio , pudiera informarle de los derechos y obligaciones que contraía de acceder a la sociedad, información ciertamente innecesaria y atípica desde el punto de vista legal, pero sí justificada desde el de Ignacio , pues ello no era más que otra forma y medio de controlar el acceso de los socios a la mercantil y de continuar ejerciendo el poder y dirección absolutos sobre la misma.

VIGESIMOTERCERO.- en lo que se refiere a los delitos de alzamiento de bienes, basados en la venta de la finca de Algora Promociones Culturales, S.A., y en la constitución de hipotecas por las hermanas Carina Nieves y Carlos sobre inmuebles de su propiedad en febrero de 1.998 a favor de Caixa Galicia, relatadas en los apartados 31 y 26 de los Hechos Probados, debe decirse que tales delitos, actualmente definidos dentro de los de insolvencias punibles, conforme a la sentencia de trece de marzo de 2002 (Aranzadi 4929), según decisiones jurisprudenciales, son de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, tal y como también sientan numerosas sentencias como las de 28 de septiembre [Aranzadi 8263] y 26 de diciembre de 2000 (Aranzadi 10321], y 31 de enero [Aranzadi 385] y 16 de mayo de 2001 (Aranzadi 2722]).

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 (Aranzadi 7853), constituye doctrina de la Sala que no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que el art. 257 castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura de infracción criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos. La determinación de la preferencia entre los acreedores para la satisfacción de sus respectivos derechos es una materia de Derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado.

VIGESIMOCUARTO.- En consecuencia, ni puede considerarse insolvencia punible la venta de la finca de Algora, ya que el producto de la venta se destinó prácticamente en su totalidad a la satisfacción de otros créditos como los descritos en los Hechos probados, ni tampoco los gravámenes constituidos mediante hipotecas por las hermanas Carina Nieves y Carlos , y ello porque está probado que el dinero procedente de dichas hipotecas se destinó a cancelar préstamos que tenían con el Banco de Santander. Y respecto a Lucio no consta el otorgamiento de hipoteca alguna, por lo que no se ha probado el hecho base de la imputación delictiva.

Por tanto, no procede llevar a cabo condena por los citados delitos, significándose que en lo tocante a la finca de Algora nunca podría producirse la nulidad de la enajenación hecha por ella al estar vendida la finca a un tercero adquirente de quien compró el inmueble a la citada mercantil.

VIGESIMOQUINTO.- Y respecto de Aro 2, Gestión Urbanística, S.L., lo cierto es que, como se desprende del apartado 61 de los Hechos Probados, consta su disolución, no disponiéndose de datos suficientes para considerar la concurrencia de una figura delictiva, como se pretende por la acusación estudiada. Es cierto que Ignacio intentó una nueva promoción sobre una finca contigua, propiedad de los Hermanos del Sagrado Corazón, y que esa finca se adquirió por Gestión Urbanística Promociones Asensio Loren, S.L., con la que Ignacio mantenía estrechas relaciones, interviniendo también el Sr. Carlos José , pero los hechos conocidos no son suficientes para declarar la base de un delito.

VIGESIMOSEXTO.- Que en lo tocante a los dos empleados del Banco de Santander, S.A. (hoy Santander Central Hispano, S.A.), su actuación no puede considerarse delictiva. En efecto, es cierto que pudo no darse un control sobre los destinos del préstamo hipotecario, así como una cierta relajación respecto de los créditos que la entidad mantenía con Carlos y Lucio , Carina y Nieves y Raico Aragón, créditos no reclamados a su vencimiento en diciembre de 1.995 y que tampoco fueron comunicados al Banco de España oportunamente, como consta acreditado, pero ello no llega a los límites pretendidos por las acusaciones particulares, que ciertamente tienen un claro interés en la imputación del Banco como entidad solvente, habida cuenta las cantidades que en definitiva se ventilan en el presente. Puede haber una infracción administrativa, pero nada más.

Respecto de las transferencias hechas a favor de los antes citados con la segunda disposición del préstamo hipotecario al promotor, ya hemos dicho que estos actos son delito de apropiación indebida porque los beneficiarios no tuvieron nunca voluntad de devolver dichas cantidades, lo que no queda probado que fuera conocido por los Sres. Pedro Francisco y Paulino , cuya intervención no puede, en modo alguno, considerarse como necesaria para llevar a cabo dichos desplazamientos patrimoniales, ni siquiera desde el punto de vista de la eficacia, pues no había inconveniente para que se produjeran sin la concurrencia de los empleados del Banco. Puede incluso aceptarse que fuera la entidad Bancaria la que impusiera la cancelación de los créditos de Raico y los socios referidos, pero ni siquiera entonces podríamos hablar de un cooperador necesario, pues la actuación fraudulenta y decisiva para la consumación de los delitos de apropiación indebida se produjo, no solo por el mero desvío de los fondos, que no tenía porque producir un perjuicio patrimonial a la entidad si se hubieran reintegrado después, sino, se insiste, cuando los beneficiarios decidieron no devolverlos. El simple hecho de que el Sr. Pedro Francisco cumplimentara los impresos de trasferencia, hecho por él admitido, a juicio de la Sala, no supone más que una muestra del grado de relación que se tenía con Ignacio y es una práctica habitual de los empleados de banca, al menos con determinados con los clientes, pero nada más.

Y en el mismo sentido en lo tocante al percibo de los honorarios de Aro Gestión, en los que no se produjo intervención de ninguna clase del Banco, cuyo deber de control no podía llegar a los extremos pretendidos, sin que a la entidad crediticia le pueda ser imputable la mala administración, en ocasiones fraudulenta, de Ignacio . Quizá cuando se solicitó el préstamo y se concedió, el importe del mismo era insuficiente para finalizar la obra, y ha de pensarse que es de difícil credibilidad que el Banco arriesgue casi tres mil millones de pesetas para contribuir a sabiendas a una actividad desleal de los demás acusados.

Por último, que el préstamo se concertara con el Banco de Santander fue una decisión exclusiva de Ignacio y su familia, y no se ha demostrado que esa concertación fuera movida por motivo espúreos. En cualquier caso, decir que no fue ese el hecho determinante de lo sucedido

De lo actuado en el juicio oral, y dada la ambigüedad de las personas que declaran como empleados de la entidad de crédito, no puede llegarse a conocer con exactitud cual fue la actuación de los órganos responsables de la concesión del crédito de Canalpark, S.A. y si bien puede decirse que Ignacio gozaba de cierta confianza en el Banco de Santander y que se relacionaba con D. Pedro Francisco , que acudió en varias ocasiones a la obra, no frece duda tampoco que la concesión de un préstamo como el de Canalpark, S.A. debió decidirse por las superiores instancias de la entidad, que actuó dentro de las operaciones de su tráfico comercial, sin que pueda presumirse una actuación fraudulenta de la misma, ni de los acusados.

En consecuencia, procede la libre absolución de los acusados D. Pedro Francisco y D. Paulino y, por derivación, del Banco Santander Central Hispano, S.A.

Acusación formulada por el Procurador D. Joaquín Salinas Cervetto

VIGESIMOSÉPTIMO.- Que la pretensión examinada es la ejercida por D. Santiago , accionista y luego adquirente definitivo de la vivienda 38 inicialmente propiedad, en cuanto a las acciones, de Carina . El citado, cuando ya había construida una buena parte del edificio, a finales de 1.996 adquirió de la acusada 119 acciones, acreditando haber pagado por ello la cantidad de algo mas de 6 millones de pesetas, como se desprende de los hechos probados. Es cierto que la suma entregada es superior al valor de los títulos que tenían un valor nominal de 38.500 pesetas, pero también lo es que en modo alguno se acredita haber entregado los 13 millones que se reclaman. Al igual que todos los socios, compró acciones de Canalpark, S.A. que todavía posee y, desde luego, no se advierte en Carina un ánimo defraudatario o un engaño relevante para la tipificación del delito de estafa. Pero es que, aunque así fuera, lo cierto es que de los autos se desprende que a 31 de diciembre de 1.996 la acusada había realizado aportaciones por algo más de 5 millones de pesetas para esa vivienda.

Por otro lado, se desconoce cual fue la actuación entre la compra de las acciones y la adquisición de la vivienda por el querellante, pues no aparece ni entre los socios que suscribieron el derecho preferente, ni luego en la escritura de 30 de noviembre de 1.998 por la que los socios garantizan la carga hipotecaria sobre las viviendas no vendidas en esa fecha, aunque sí figura haber otorgado la escritura de compraventa sobre la vivienda en el mismo día citado.

También ha de tenerse en cuenta que la acusada requirió notarialmente al querellante para que compareciera a otorgar escritura pública de compraventa de las acciones, comparecencia que no efectuó el Sr. Santiago .

Por lo tanto, no se considera la existencia del delito que se invoca por Sr. Santiago y procede la absolución de Carina , pudiendo existir un ilícito civil, en su caso, a ventilar ante la jurisdicción correspondiente.

Acusación formulada por la Procuradora Mª José Sanjuán Grasa (SAZAPLAS, S.A. Y MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.A.,)

VIGESIMOCTAVO.- La citada acusación se funda en la no exigencia de las aportaciones crediticias a los acusados de la familia por afinidad de Ignacio , y a Raico Aragón, en los honorarios de Aro Gestión, la suscripción del préstamo hipotecario al promotor con el Banco de Santander y la detracción de los importes destinados a las cuentas de crédito de los citados acusados, Raico Aragón y Algora, cuestiones que ya han sido resueltas en los fundamentos anteriores, a los que nos remitimos.

Amen de lo anterior, decir que en el acuerdo extrajudicial de los proveedores con Canalpark, S.A. referido en el punto 42 de los Hechos Probados, se nombró una comisión de seguimiento del mismo en la que estaban integrados otros además de los que actúan en este proceso, no existiendo, a juicio de la Sala, un apoderamiento para que SAZAPLAS, S.L., y MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.A., pudieran ejercitar acciones respecto de todos los proveedores, motivo por el cual la responsabilidad civil por esta acusación se centra tan solo en los importes de los dos accionantes, es decir, 13.937.658 de pesetas para Sazaplas y 2. 327.520 pesetas para Mármoles Mariano Rubio.

Acusación formulada por la Procuradora Doña Nuria Juste Puyo (CANALPARK, S.A.)

VIGESIMONOVENO.- La esta acusación actúa en nombre y representación de la sociedad Canalpark, S.A. y se basa, en primer lugar, en las dos ampliaciones de capital efectuadas en 1.990 y 1.993 en relación con la compra de nuevos terrenos en esas fechas y la aplicación de parte de las aportaciones crediticias de los socios al pago del precio de esas adquisiciones, lo que se tipifica como un delito de apropiación indebida del Código Penal de 1.973.

Pues bien, en lo tocante a la adquisición de la finca del BBV, referida en el apartado 12º de los Hechos Probados, lo cierto es que, amen de la ampliación del capital, se giraron derramas para el pago de la diferencia entre esa ampliación y el importe del precio de compra, como consta en los hechos probados, por lo que no puede decirse que se desviaran los fondos ya aportados para la adquisición de viviendas hacia una adquisición de finca, motivo por el cual no se considera que el hecho sea constitutivo de delito alguno.

Otra cuestión no discutida en la litis es la relativa a que la ampliación citada se efectuó por el Consejo de Administración en base a un supuesta autorización dada en la Junta General de 11 de noviembre de 1.988, y resulta que respecto de dicha Junta hay dos certificaciones de actas, una la extendida de manera inmediata y que se une a la escritura de 28 de noviembre de 1.988 en la que no consta dicha autorización, y otra que se une a la escritura 20 de Julio de 1.990 en la que se eleva a público el acuerdo de ampliación del capital social del Consejo de Administración en la que sí se hace constar la autorización a dicho órgano.

Y respecto de la ampliación del capital de 1.993, reseñada en el apartado 15º de los Hechos Probados, en autos consta que se produjo en los términos que se expresan en dicho apartado, siendo el importe de la compra cubierto con la ampliación del capital y parte de la prima de emisión de las acciones pagada por quienes las suscribieron, por lo que no concurre tampoco delito alguno en los términos que se plantean de destinar parte de las aportaciones crediticias o derramas a la adquisición de solar cuando su destino era la construcción sobre el que ya existía. Pero lo realmente llamativo es que esta ampliación se produjo bajo la información de que numerosas familias precisaban de viviendas, y resultó que una buena parte de las acciones se compran por Raico Aragón, con motivos especulativos como admitieron sus dos socios ajenos a la familia Ignacio , y después no solo no pasan a terceras personas sino que Raico deja de abonar una buena parte de sus aportaciones crediticias y, además, detrae fondos del préstamo hipotecario. Esta ampliación, por la que se incrementa el número de viviendas a construir a 71, pasando después a 73, quizá fue el punto de arranque de toda la actividad posterior que desencadenó en la situación final.

TRIGESIMO.- Se alega la falsedad de la certificación del acta de 30 Mayo de 1.992 sobre la Junta que nunca se celebró, cuestión que ya ha sido tratada anteriormente, significando que ya entonces se estudia el hecho desde el otorgamiento de la escritura pública, tal como invoca la acusación ahora estudiada.

Respecto a los préstamos y transferencias efectuadas a los Hermanos Lucio y Esteban , a las hermanas Carina Nieves , Raico y Algora, ya ha sido resuelta la cuestión anteriormente, al igual que en lo concerniente a Domingo , estándose a lo dicho, lo que igualmente sucede con la no exigencia de aportaciones crediticias a Raico Aragón, los antes citados, Sergio y Ernesto .

Respecto a la falsificación de las cuentas anuales ha sido igualmente resuelto con anterioridad, como sucede con lo relativo a libramiento de cambiales e interposición de un juicio ejecutivo.

TRIGESIMOPRIMERO.- En lo que respecta al delito de coacciones por la impugnación de los acuerdos sociales de Abril de 1.998 que dieron lugar al juicio referido en los hechos probados (Hecho Probado 45º), debe decirse que según la sentencia 11 de julio de 2001 (Aranzadi 6494), el delito de coacciones es una infracción penal que afecta la libertad de obrar de las personas, requiriéndose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado. Los elementos precisos para su existencia son: 1º) una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la Ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto; 2º) que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no sólo una «vis physica» sino también la intimidación o «vis compulsiva» e incluso la fuerza en las cosas o «vis in rebus»; 3º) que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiada la apreciación de una falta, a este respecto de la coacción se refiere el Código Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se debe atender «a la gravedad de la coacción o de los medios empleados», y teniendo en cuenta que en la jurisprudencia además del desvalor de la acción se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado, 4º) existencia de un elemento subjetivo que incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, y 5º) ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa eximente de justificación y entender existe cuando no concurre una causa eximente de justificación y que es frecuentemente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber.

Pues bien, en el presente caso, resulta que los acusados que interpusieron el proceso en cuestión ejercitaron un derecho que la ley les concedía, quizá de forma abusiva o sin razón, pero ejercitaron ese derecho, dando a la contraparte la posibilidad de defenderse en el proceso entablado y, además, no consiguieron sus propósitos, pues la realidad es que la actuación de la nueva gestora de Canalpark, S.A. culminó su empeño con éxito ejecutando los acuerdos impugnados y, además, obtuvo sentencia favorable, llevándose adelante el derecho de adquisición preferente antes de que se resolvieran definitivamente los procesos, el principal y las piezas de medidas. En consecuencia, no se aprecian los requisitos propios del delito estudiado, no pudiendo sancionarse el acceso a la Jurisdicción por la vía penal, salvo a través de la estafa procesal, delito que tampoco constituye en sí un castigo por el acceso a la tutela judicial efectiva, sino por hacerlo mediante un ardid encaminado a engañar al órgano judicial o a la parte.

Por lo tanto, entiende la Sala que no concurren los requisitos propios del delito del artículo 172 del Código Penal. El hecho es también invocado por otras acusaciones, considerándose que el mismo no reúne caracteres de delito alguno, no incardinándose siquiera dentro de las figuras del societario.

Por último, la acusación por los honorarios de Aro Gestión ha sido también tratada con anterioridad. Igualmente, lo concerniente a la responsabilidad del Banco de Santander y de sus empleados.

Acusación formulada por la Procuradora Beatriz García Boldova (D. Gerardo y D. Gregorio )

TRIGESIMOSEGUNDO.- La acusación referida contiene una relación de los hechos sobre los que ha versado el proceso y formula después una serie de calificaciones alternativas sobre los mismos, remitiéndonos a lo expuesto con anterioridad; así, se tipifica la no exigencia de derramas a los acusados y otros socios, la modificación del objeto social de Canalpark, S.A., del 28 de diciembre de 1.995, las ampliaciones de capital de 1.990 y 1.993, los préstamos a Algora, a los hermanos Lucio y Carlos a las hermanas Nieves Carina , y Domingo , detrayendo sumas del préstamo hipotecario, las obras efectuadas fuera de la urbanización y la alteración de las cuentas del ejercicio de 1.996; el pago del 12% de Aro Gestión, el libramiento de las letras de cambio en julio de 1.997 con la interposición del juicio ejecutivo posterior, la impugnación de los acuerdos sociales y la constitución de hipotecas, cuestiones que han sido examinadas ya en los precedentes Fundamentos y a los que nos remitimos. Así mismo, ha de estarse a lo relativo a la responsabilidad de los empleados y del Banco de Santander.

TRIGESIMOTERCERO.- Efectuadas las calificaciones de los hechos, y deslindados los que son constitutivos de delito y los que no, se pasa a continuación a determinar la autoría respecto de los acusados, comenzándose por los acontecimientos calificados como delito societario.

En este orden sistemático se examina en primer lugar el impago de las aportaciones crediticias, y ello comenzando con la afirmación de que son autores directos del mismo, por la vía del artículo 28 del Código Penal, los acusados obligados al abono de tales aportaciones o derramas, es decir, Carlos , Lucio , Carina , Nieves y Ignacio , directamente por las suyas propias, y también por las de Raico Aragón, S.L., en la que tenían el 60 por ciento, (salvo Carina que no pertenecía a la misma) y a través de la cual resultaban también beneficiados por la falta de pago de las derramas de dicha sociedad, que participaba en 13 viviendas. Y esta autoría debe estimarse toda vez que los citados eran conscientes de que no desembolsaban la totalidad de sus obligaciones económicas, y conocían también la situación que paulatinamente se iba generando en la mercantil. Las hermanas Nieves Carina es claro que se encontraban al tanto de la marcha de Canalpark, S.A., pues si bien salieron del Consejo de Administración en diciembre de 1.995, se desprende que se mantuvieron ligadas a las vicisitudes de la compañía, participando las dos como demandantes, junto a Ignacio , en el proceso que se entabló para impugnación de los acuerdos sociales adoptados en abril de 1.998. Como se ha dicho, firmaron en marzo de 1.996 las cuentas anuales del ejercicio de 1.995 en la que ya constaban pérdidas de la mercantil. Y respecto de los hermanos Carlos Pedro Jesús Lucio Esteban Jose Pablo , los mismos se mantuvieron en el Consejo hasta mediados de 1.997, es decir, hasta que se produjo ya el relevo en la dirección de la sociedad, lo que supone no solo el conocimiento, sino también la participación en la gestión de la entidad, aunque en un segundo plano ante la actuación personal e individual de Ignacio , pero desde luego, con conciencia de lo que sucedía y aceptación voluntaria de los hechos.

Por su parte, Ignacio era igualmente artífice de los mismos, ya que directamente o a través de Aro Gestión y Promoción colaboraba en los impagos referidos, principalmente en lo tocante a Raico Aragón, en la que, además, era administrador Único.

TRIGESIMOCUARTO.- En lo que respecta al hecho relativo al cobro del 12% de honorarios de Aro Gestión y Promoción, S.L., responden Ignacio y Carlos , el primero por ser el artífice del hecho, quien elaboró el contrato, responsable de la adhesión de los socios al mismo y el principal beneficiario, y el segundo al tratarse de un cooperador necesario; si Elvira actuaba por Aro Gestión y Promoción, S.L., otra persona con poderes en Canalpark, S.A. debía intervenir en nombre de la misma para obligarla al pago de los honorarios, en un primer momento con la firma del contrato y después con la de las letras de cambio, y esa persona no fue otra que Carlos , que aceptó las cambiales en las circunstancias descritas en su momento, teniendo plena conciencia de la situación que se había generado y de que estaba abocado a su inmediata salida del Consejo de Administración, por lo que también al amparo del artículo 28 del Código Penal debe responder de los hechos estudiados, sin que sea admisible tampoco el alegato de que confiaba en Ignacio y desconocía la trascendencia de lo que hacía, pues por su función aceptada de Consejero Delegado de la mercantil, firmando documentos como los estudiados, no puede acogerse en modo alguno dicha afirmación. Además, como se ha dicho, firmó las cuentas anuales de 1.995 en la que figuraban pérdidas de Canalpark, lo que le hizo conocer su estado económico (TOMO CINCO CAUSA, FOLIO 1448).

TRIGESIMOQUINTO.- Y en lo concerniente al delito del artículo 290 del Código Penal, es responsable en concepto de autor Ignacio , artífice del mismo, no solo a través de Canalpark, S.A., sino también por medio de Aro Gestión y Promoción, S.L., encargada de la gestión y contabilidad de la Canalpark, S.A., concurriendo en él los requisitos necesarios ya expuestos en el Fundamento Décimotercero de esta sentencia, sin que se considere autor al acusado Carlos .

TRIGESIMOSEXTO.- En lo tocante a los contratos de crédito y las transferencias realizadas a favor de los socios acusados y Raico Aragón, S.L., en los términos ya referidos, es claro que los acusados Carlos y Lucio , Carina y Nieves , se apropiaron de cantidades que debían destinarse a la ejecución de la obra de la Urbanización, disponiendo de ellas como propias, y son autores del expresado delito, teniendo los dos primeros la condición de miembros del Consejo de Administración y las hermanas Nieves Carina la mera de socias cuando se produjeron los actos examinados, lo que en modo alguno empaña para las citadas su encuadramiento en el artículo 252 del Código Penal, que no contiene una formula cerrada en cuanto a los títulos por los que se reciban los bienes y surja la obligación de devolverlos, resultando que los fondos del préstamo se le entregaron a Canalpark, S.A. que era la obligada a su devolución, y si bien la actuación de la mercantil, por determinación legal, se lleva a cabo a través de su órgano de Administración, es ella en su conjunto la que responde y los socios quienes, en definitiva, aprueban o rechazan la gestión del Consejo, teniendo los socios igualmente la obligación de velar para que a los fondos se les diera el destino pactado, que fue el acordado en la Junta General de diciembre de 1.995. Carlos y Lucio , Ignacio y Carina y Nieves responden también por lo dicho respecto del préstamo de Raico efectuado en marzo de 1.996, pues aunque Nieves no formara parte de la citada mercantil, en cuanto miembro de Canalpark, S.A., y habida cuenta la unidad de acción con que se produjeron los hechos en esa fecha, debe acogerse que tuvo conocimiento de todo lo sucedido, respondiendo también Ignacio , Carina y Carlos del efectuado en febrero de 1.997, en el que actuó por Canalpark, Carlos , siendo Carlota socia de Raico Aragón y, por su cercanía a su esposo, conocedora de lo todo lo que acontecía.

Junto a esto, decir que Nieves no pertenecía a Raico Aragón, con lo que, a juicio de la Sala, no le es imputable el crédito otorgado a esa entidad en febrero de 1.997, teniendo en cuenta que ese fue un momento dilatado en el tiempo respecto de los créditos de marzo de 1.996, no constando que la citada tuviera conocimiento del nuevo crédito, que ya no era parte del Consejo de Administración ni miembro de Raico. Igualmente en lo concerniente a Lucio , pues aunque sí formaba parte de la meritada sociedad, dada su residencia en Madrid, no consta que tuviera noticia del indicado crédito.

Y Ignacio es autor por su administración desleal incardinable en la apropiación indebida, conforme a la doctrina expuesta en el Fundamento Segundo de esta sentencia. Por último, decirse que todos los acusados conocían sus anteriores créditos en Banco de Santander, firmaron los contratos de crédito o préstamo con Canalpark, S.A. y lógicamente tuvieron que conocer la cancelación de los créditos bancarios y que eso se hacía con un dinero que, por la situación de la mercantil, solo podía haber salido del préstamo al promotor, que unos meses antes habían acordado solicitar en Junta General. La afirmación peregrina hecha por Lucio de que Ignacio era quien manejaba sus cuentas particulares, es algo que no puede sostenerse en modo alguno.

TRIGESIMOSÉPTIMO.- Y respecto a los hechos consistentes en la ejecución de obras fuera de Canalpark, S.A. es autor de los mismos Ignacio en lo que se refiere a la totalidad de las obras pues era quien las ordenó, toda vez que llevaba la dirección de la construcción, y así quedó acreditado en el juicio oral, desviando de nuevo los fondos de su destino; y Carina lo es en lo tocante tan solo a las obras efectuadas en las viviendas de su propiedad, obras estas últimas efectuadas en 1.997, de nuevo actuando en beneficio propio con bienes de la sociedad.

TRIGESIMOCTAVO.- Por todas las acusaciones, incluida la del Ministerio Público, se considera que nos hallamos, en parte, ante delitos continuados en la forma que se dirá, figura recogida en el artículo 74 del Código Penal que entiende como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983. Son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones; que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras, tal y como nos dice la sentencia de 10 de Julio de 2002 (Aranzadi 7450).

Pues bien, pasando a estudiar los diversos hechos considerados como delito en los anteriores Fundamentos, se comienza por lo tocante a la falta de aportaciones crediticias, que se consideran para cada uno de los acusados como un todo, integrando un único delito societario, mientras que en lo tocante a Ignacio y Carlos ello se une al delito relativo al pago de los honorarios de Aro Gestión y Promoción, S.L., lo que constituye ya la figura de delito continuado para los dos citados, que se agrava para Ignacio con el societario del artículo 290 del Código Penal, constituyendo respecto de Ignacio y Carlos su actuar un todo que obedece al propósito de gravar a la mercantil e imponerle obligaciones, bajo una misma ideación delictiva con igualdad o similitud de precepto infringido.

Respecto del delito de Apropiación Indebida, la firma de los contratos de los créditos del 19 de marzo de 1.996, unidos a las transferencias bancarias, quedan integrados en el concepto de unidad de acción natural a que se refiere la sentencia de 19 de Abril de 2001(Aranzadi 2122). Ignacio en una unidad de acto distrae los fondos para los socios y Raico Aragón, firmando las transferencias hacia cada una de las correspondientes cuentas, con un total de 36.200.000 de pesetas para cada uno de los socios particulares, y 187.500.000 de pesetas para Raico, careciendo de sentido descomponer ello en una diversidad de actos delictivos, y esto considerando a todos los intervinientes y socios acusados, que se entienden autores de un delito de apropiación indebida, pues lo cierto es que la detracción de fondos se aceptó por todos los acusados por ese importe el mismo 19 de marzo de 1.996.

Hecho lo anterior, producido el segundo crédito a favor de Raico Aragón en febrero de 1.997, sí se entiende que constituyendo ya un acto aislado de los anteriores en cuanto a su ejecución material, obedece al mismo intento y plan de valerse de los fondos del préstamo hipotecario en su beneficio, y por ello, no obstante la dilación en el tiempo, se considera que se enlaza con los hechos precedentes respecto de los socios de Raico Aragón, S.L., quedando fuera de esta actuación, como ya se ha dicho, Nieves , no perteneciente a la mercantil y Lucio ., a los que el citado crédito no vincula a los efectos de una continuidad delictiva.

Y estando ya ante esa continuidad delictiva, en lo tocante a Ignacio y Carina se le unen los actos referentes a las obras indicadas en el apartado 60º de los Hechos Probados y Fundamento Decimoctavo, para englobar respecto de ellos el total delito continuado de apropiación indebida, pues dichas obras obedecen a mismo plan preconcebido y ya persistente en el tiempo de lucrarse con los fondos de Canalpark, S.A.

TRIGESIMONOVENO.- Por los hermanos Carlos Juan Pedro Jesús Carina Nieves Sergio Lucio Esteban Jose Pablo Almudena Fidel se invoca al existencia del error y el desconocimiento de las actuaciones de Ignacio , y por ello debe recordarse con la sentencia de 12 marzo 2001 (Aranzadi 1937) que es reiterada y pacífica la jurisprudencia que ante esta figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983, ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, «generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla».

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que una vez desvirtuada la presunción de inocencia, que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la acusación, subsiste la precisión y la necesidad de probar los hechos impeditivos que el acusado introduce en el proceso, el error tiene que estar demostrado indubitada y palpablemente y, por tanto y como tal se ha dicho, reflejado en el relato fáctico.

Ya se ha dicho que no se acoge la tesis de que ni siquiera pudiera conocerse lo que llevaba a cabo Ignacio , pues la realidad es que, en lo tocante a los préstamos, los acusados Carlos Lucio firmaron sus contratos, y los dos conocían perfectamente que se había solicitado el préstamo hipotecario, siendo Lucio DIRECCION000 del Consejo de Administración de Canalpark, S.A. y Carlos su Vicepresidente, firmando el primero diversos documentos de la sociedad, estando también presente en algunas de las reuniones del Consejo y de la Junta de Socios, y una cosa es que en éstas, tras declararlas abiertas él o Carlos si le sustituía, se diera al palabra a Ignacio que era quien después las dirigía y controlaba, y otra que no tuvieran conciencia de lo que sucedía. Los dos hubieron de tener necesariamente conocimiento de sus créditos con el Banco de Santander, como es obvio, y de su cancelación, y producida la firma de los contratos y los ingresos del dinero coincidiendo con una disposición de los fondos del préstamo, difícil es también de creer que los citados pensaran que las cancelaciones de sus créditos no provenían de esa disposición. Los hermanos Carlos Lucio son personas cultas, como se demostró en sus declaraciones en el juicio oral, y el desvío hacia sus cuentas particulares de fondos destinados a la construcción de las viviendas es algo que para ellos y en la época actual no podía pasar inadvertido de que era un acto ilícito.

Es cierto que por Lucio y su esposa, en numerosas ocasiones, firmaba Ignacio , y así se desprende en las pólizas de crédito del Banco de Santander otorgadas al citado, incluyendo la primera de vencimiento al 21 de diciembre de 1.995 y que se canceló con los fondos provenientes del préstamo hipotecario, y en otras en la que intervenía por Raico Aragón y Algora (Tomo 7 de la causa, folios 2201, 2202 vuelto, 2204, 2206 vuelto 2208, 2210 vuelto, 2275 vuelto, 2277 vuelto, 2279 vuelto, 2285 vuelto, 2287. 2288 vuelto, 2290, 2291 vuelto). Pero también es cierto que existen documentos firmados por el citado, y, principalmente, el contrato de crédito con Canalpark, así como el documento acreditativo de haber recibido el importe de 36.200.000 pesetas (TOMO 1 PIEZA DOCUMENTOS, FOLIOS 269 a 272, entre otros), siendo también de relevancia que en su cuenta del Banco de Santander figurase su domicilio en Pozuelo de Alarcón, lo que evidencia que a él se le enviarían los extractos (TOMO 7 CAUSA, FOLIO 2266)

Ciertamente que parece desprenderse que Lucio y su esposa otorgaron un poder a Ignacio para que actuara por ellos al residir en Madrid, pero de ahí a no tener noticia de lo que sucedía, cuando además afectaba por igual al resto de la familia, no resulta de recibo. Desde luego Lucio estuvo presente en la trascendental Junta de Accionistas de 28 de Diciembre de 1.995, firmando el visto bueno del Acta (TOMO 4 PIEZA SEPARADA, FOLIOS 1042 Y SS). y también en la de 20 de Mayo de 1.996, en la que se manifestó el malestar de muchos socios y se efectuaron interpelaciones sobre el incremento del coste de la obra, el contrato con Aro Gestión y la dificultad de muchas familias para seguir pagando las derramas (TOMO UNO CAUSA, FOLIOS 97 y ss.), reunión en la que igualmente estuvo Carlos , según la hoja de asistentes del folio 114 de dicho Tomo, quien pudo conocer lo que estaba sucediendo con el contrato de Aro Gestión que él mismo firmó; así mismo, ambos hermanos tuvieron oportunidad de conocer la situación existente.

También en lo relativo a la falta de aportaciones crediticias, pues no es preciso una especial preparación para conocer que si no se pagaban las cantidades con las que había de ejecutarse la obra, ésta habría de paralizarse o deberían buscarse los fondos necesarios en otras fuentes de financiación, debiendo aludirse en este momento también a lo ya dicho antes con carácter general sobre este punto y el anterior.

Por último, Carlos sabía cual era su situación en el Consejo de Administración cuando firmó las letras de cambio, y no pudo serle ajeno el hecho de que si las firmaba era, precisamente, valiéndose ya de esa situación mas que precaria, y tampoco es creíble a la Sala que desconociera la fuerza de una letra de cambio, ni cual era el estado de la mercantil que se encontraba en plena crisis económica y de la construcción de la urbanización. Por tanto, no se ha probado ni el desconocimiento de los hechos que se invoca ni el error de prohibición, por lo que se mantiene la condena de los citados hermanos Carlos y Lucio .

No obstante, como ya se ha dicho, la Sala considera que Lucio , residente en la Provincia de Madrid y con poderes otorgados a favor de Ignacio , no consta una participación del mismo en los hechos relativos, al menos, al préstamo de Raico Aragón por 20 millones de pesetas y producido en Febrero de 1.997, lo que tiene trascendencia a los efectos que luego se dirá.

CUADRAGESIMO.- Que en la presente causa no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- Que en este momento corresponde la fijación de las penas a imponer a los acusados, y ya, con carácter general, la Sala pone de manifiesto en la materia de la dosimetria penal, que en todos los casos se considera a Ignacio el artífice de todo lo sucedido. Inicialmente de la construcción desde un puesto de vista lícito, y, en segundo término, de los actos delictivos enjuiciados, no ofreciendo duda de que el citado, sin perjuicio de la participación del resto de los miembros de su familia política hoy acusados, tuvo el completo dominio funcional del hecho, urdiendo la trama de las sociedades intervinientes en los acontecimientos del presente caso, tuvo la posibilidad de reconducir la vida de la sociedad y fue el primer artífice de los procedimientos utilizados para la consecución de beneficios por sus familiares, que, por otro lado, fueron quienes arriesgaron sus fincas en la empresa. Sin la actuación del citado nada habría sucedido. Por ello, se considera la conducta de Ignacio como de mayor gravedad y antijuridicidad y se le imponen las penas superiores a los demás implicados.

Que en lo tocante a la determinación de la penas concretas a imponer, se comienza por el delito societario referido en los Fundamentos de esta sentencia, y ello para entender que del mismo responden como autores todos los acusados de la familia Ignacio Elvira Jesús Luis , a excepción de Almudena , en lo tocante a las aportaciones crediticias, mientras que de los hechos correspondientes al percibo de los honorarios de Aro Gestión y Promoción son responsables Ignacio y Carlos , y del falseamiento de las cuentas anuales Ignacio .

Por tanto, a Nieves , Carina y Lucio , en cuanto no llevaron a cabo sus aportaciones crediticias, se impone la pena de seis meses de prisión, y ello conforme a la libertad penológica permitida por el artículo 66.1 del Código Penal y dada la pena genérica básica para el delito que oscila entre seis meses y cuatro años, optándose por la pena privativa de libertad habida cuenta la trascendencia del hecho y la posibilidad que los acusados tuvieron para resarcir a la entidad de los daños que estaban ocasionando con su actitud.

A Carlos , se le imputa igual hecho de impago de parte de las aportaciones crediticias y el percibo de los honorarios de Aro Gestión, y se considera, por lo antes dicho, que nos hallamos ante un delito societario continuado del artículo 295 con aplicación del artículo 74.1 del mismo Código Penal; por tanto, partiendo de la pena básica de prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, se opta por la primera, por la mayor gravedad del hecho, y se establece la mitad superior que va de 27 meses y un día a cuatro años, lo que se resuelve imponiendo a Carlos la pena de veintiocho meses de prisión.

Y para Ignacio , se le imputa el impago de aportaciones, el percibo de los honorarios de Aro Gestión y el falseamiento de las cuentas anuales, y ello con la consideración de un delito societario continuado del artículo 74.1 del Código Penal en relación con el 295 del mismo en cuanto impone una pena más grave que el 290; por tanto, partiendo de la penalidad básica referida en el párrafo anterior, y teniendo en cuenta lo ya expuesto respecto de Ignacio en cuanto motor de toda la trama y directamente beneficiado por el percibo de los honorarios de Aro Gestión, se impone a éste la pena de tres años de prisión, habida cuenta que su conducta reviste una mayor antijuridicidad y fue quien en todo momento tuvo en sus manos terminar con la trama delictiva, que mantuvo hasta sus últimas consecuencias.

CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Pasando a estudiar ahora el delito de apropiación indebida, continuado para algunos de los acusados, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo es palmario que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un único ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia del nuevo Código serán las disposiciones de éste las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de un Código después de la fecha de su derogación (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2002, Aranzadi 4607).

Pero es que, la penalidad por el delito de Apropiación Indebida contenida en el Código de 1.973 es de mayor gravedad que la fijada en el presente, pues si bien la pena básica del antiguo artículo 528 era la de arresto mayor, la concurrencia de las circunstancias similares a las ahora aplicadas, en concreto las del artículo 529, 1ª,7ª y 8ª, determinaba la pena de prisión mayor, que se extendía de seis años y un día a doce años, lo que supone una clara agravación respecto de la regulación actual, por lo que a los hechos ocurridos en marzo de 1.996 que no se integran en el delito continuado, al ser enjuiciados hoy, les es de aplicación el código ahora vigente. Y ello no obstante la pena de multa de la normativa actual, pena que no empece la mayor gravedad de la pena de privativa de libertad, mucho más gravosa

Igualmente en lo relativo al delito continuado, pues partiendo de la pena dicha, el antiguo artículo 69 bis establecía una mayor gravedad que el actual 74.

CUADRAGESIMOTERCERO.- Y pasando ya a la individualización de las penas, en este delito de apropiación indebida, con una penalidad básica de seis meses a cuatro años de prisión, ha de tenerse en cuenta que concurren las circunstancias 1ª y 6ª del artículo 250 del Código Penal. En efecto, la urbanización iba encaminada a la construcción de viviendas que los socios pretendían utilizar como propias, como efectivamente así ha sido. Había otras destinadas a la venta, pero la realidad es que los 43 socios que ejercitaron el derecho de adquisición tenían como fin la compra de una vivienda para residir, desde luego así fue para los querellantes. Por tanto, es claro que concurre la circunstancia agravante del artículo 250.1 ya citada de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de Febrero de 2002 (Aranzadi 4200).

Igualmente, concurre la agravante 6ª, habida cuenta el importe de las cantidades detraídas, ya por cualquiera de los socios, pues superan para cada uno de ellos los 36 millones de pesetas, lo que supone la circunstancia indicada, debiendo tenerse en cuenta también la situación en que quedó la sociedad de Canalpark y sus socios y que se describe en los hechos 40º y siguientes de los Probados, con el endeudamiento que la actuación de los acusados les produjo a una y otros, viniendo recogida la especial gravedad por razón de la cuantía en la sentencia de 8 de Febrero de 2002 (Aranzadi 4200) que la fija en 36.060,37 euros (seis millones de pesetas).

En lo tocante a la circunstancia 7ª se entiende que no concurre en el presente, pues la realidad es que las supuestos que especifica están ya insitos en la figura de la apropiación indebida, que implica una cierta confianza en la persona a la que se confía el bien a administrar.

Por tanto, la pena a imponer es la de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, por imperativo del artículo 250.2 del Código Penal.

Deslindando los hechos imputables a cada acusado, Nieves es participe en ese acto único de los prestamos del 19 de marzo de 1.996 en que ella recibió 36.200.000 pesetas, no participó en la ejecución de las obras ya estudiadas ni en el crédito de Raico Aragón, S.L., de febrero de 1.997, por lo que la penalidad a imponerle es la resultante del artículo 250.2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias, que en el presente se cuantifica en cuatro años de prisión y multa de 12 meses.

Respecto de Lucio , por lo dicho con anterioridad se encuentra en la misma situación que Nieves , remitiéndonos a lo expuesto en precedentes Fundamentos, por lo que su penalidad se determina igualmente en cuatro años de prisión y multa de 12 meses.

CUADRAGESIMOCUARTO.- En lo tocante al resto de los acusados, nos hallamos, como ya se ha dicho, ante la figura del delito continuado, que, a priori, se pena conforme al artículo 74.2 del Código Penal, lo que plantea la compatibilidad de esta figura con el subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía, y respecto de este tema ha de decirse con la sentencia de 8 de marzo de 2002 (Aranzadi 5438) que es cierto que en algunas ocasiones se ha declarado por la jurisprudencia la incompatibilidad del subtipo agravado del art. 529.7ª (hoy 250.1.6ª) con el delito continuado (Sentencias de 18 de noviembre de 1993 y de 16 de junio de 1.999) por entender que surge un concurso de normas que exige la aplicación de la más especial. Pero ello solo es así cuando cada una de las acciones o delitos aislados que forman el continuo no es susceptible de integrarse en el subtipo agravado, cuya aplicación sólo procede atendiendo a que en las infracciones contra el patrimonio la pena se impone teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En tales casos parece evidente que la apreciación del subtipo junto con la posibilidad de exasperación agravatoria del continuado, supondría una quiebra del principio «non bis in idem». No ocurre así, continúa la sentencia, cuando cada una de las acciones que individualmente se ejecutaron o al menos alguna de ellas implican una defraudación de «especial gravedad» aisladamente consideradas, porque entonces sí es posible apreciar un delito continuado de defraudaciones de especial gravedad de conformidad con lo que también sostiene la jurisprudencia en sentencias de 10 de marzo de 1994, 6 de junio de 1994 , 25 de abril de 2000, 12 de mayo de 2000, y que no se conculca el principio «non bis in idem» desde el momento que para producir ese doble efecto se utilizan dos bases o módulos de valoración, pues de lo contrario resultaría burlada la voluntad del legislador de penar más gravemente los fraudes o atentados patrimoniales reiterados y de particular trascendencia o colectivos, ya que de lo contrario la pena del subtipo del delito individual que los integre sería sensiblemente igual a la del delito continuado deviniendo éste en superfluo. La sentencia 720/2000, de 25 de abril, dice literalmente «que no existe incompatibilidad alguna entre la apreciación de la circunstancia 7ª del art. 529 y el art. 69 bis, pues las razones de agravación a que responden tales previsiones normativas obedecen a criterios distintos». En igual sentido la sentencia de 12 de Febrero de 2003. Ahora bien, partiendo de esta concepción, aplicable plenamente a la normativa actual, ha de tenerse en cuenta la peculiaridad del caso enjuiciado. En efecto, para los acusados a los que se aplica el delito continuado, se parte del hecho básico de los créditos concedidos en marzo de 1.996, que en su conjunto suponen más de 300 millones de pesetas, conjunto considerado como un todo unitario, tal y como se ha expuesto, y para cada uno de los beneficiarios individuales por importe 36.200.000 pesetas de manera directa y lo correspondiente por su participación en Raico Aragón, salvo Carina . Pues bien, el resto de los hechos que determinan la continuidad delictiva, como son las obras realizadas fuera de Canalpark, S.A. o en la vivienda del matrimonio Carina Ignacio , y el nuevo crédito a Raico en 1.997, no vienen a suponer, respecto del primer hecho, un incremento patrimonial significativo. Es cierto que toda la actuación afecta a una generalidad de personas, pero la adición de las cantidades que determina la continuidad, unos 35 millones, no determinan esa notoria gravedad del artículo 74.2 del Código Penal vigente, pues la misma ya se encuadra en el acto inicial que, se insiste, en su conjunto supuso maá de 300 millones de pesetas. Por otra parte, la Sala tampoco desconoce la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en numerosas sentencias, entre ellas la 19 de Abril de 2002 (Aranzadi 6699), conforme a la cual el artículo 74.2 se trata de una norma específica cuya aplicación excluye la genérica del artículo 74.1, no resultando imperativa la aplicación de éste cuando se lleva a cabo la del artículo 74.2. Ahora bien, entendiendo que de aplicarse éste precepto se produciría, por lo expuesto, un quebranto de principio "non bis in idem", porque, se insiste, la especial gravedad ya la constituye el primer hecho, con notoria relevancia respecto de los demás, excepcionalmente la Sala entiende que debe estarse a la doctrina de la sentencia de 8 de julio de 2002 (Aranzadi 6731), y aplicar el artículo 74.1 del Código.

CUADRAGESIMOQUINTO.- Por tanto, a Carlos se le imputan los créditos o préstamos que recibió, por una parte de manera directa, y por otra indirecta por medio de los concedidos a Raico Aragón, S.L., de la que era socio y miembro del Consejo de Administración (Hecho Probado 11º). Partiendo del hecho único de los préstamos de marzo de 1.996, el citado participó activamente también en el que se dio a Raico en febrero de 1.997 (Hecho Probado 29º), por lo que nos encontramos ante un delito continuado al haberse aprovechado idéntica ocasión o plan preconcebido, conforme a lo dicho en el Fundamento Trigesimoctavo de esta sentencia, lo que impone la penalidad en la mitad superior conforme al artículo 74.1 del Código Penal. Pues bien, partiendo ya de la penalidad de un subtipo agravado de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, la pena en su mitad superior va de seis años y un día a ocho años y para la multa de 18 meses y un día a 24 meses, por lo que se le imponen las penas de seis años y un día de prisión y multa de 18 meses y un día.

Por último, a Ignacio y Carina , además de la participación en los préstamos, directamente y por medio de Raico Aragón, son autores también de los hechos descritos en el apartado 60º de los probados, calificados en el Fundamento Decimoctavo de la sentencia, y por ello, aplicándoles igualmente la condición de continuado del delito de apropiación perpetrado, se les impone, a la primera la pena de seis años y nueve meses de prisión y veinte meses de multa, y al segundo, Ignacio , la de siete años de prisión y 24 meses de multa, y ello por los mismos fundamentos que se han expuesto antes respecto de una mayor gravedad de la pena a imponer a Ignacio , cabeza rectora de la trama delictiva.

Decir, que en aplicación del delito continuado también resultaría más grave el artículo 69.bis del Código de 1.973, pues aún aplicando el primer inciso se podría imponer una pena de hasta reclusión menor, que va de 8 a 12 años, en su grado medio, y de tener en cuenta lo previsto para delitos patrimoniales en cualquiera de sus grados. La penalidad resultante siempre sería mayor que la impuesta en el presente a la luz del Código de 1.995, aun teniendo en cuenta la existencia de pena de multa en la actual regulación, pues la de privación de libertad es en sí más gravosa que la económica y con el Código de 1.973 lo es en los términos ya dichos.

En lo tocante a la pena de multa, se considera adecuada una cuota diaria de veinte euros, habida cuenta la capacidad económica de los acusados condenados, sin la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, ya que de acuerdo con el mismo y con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, no procede al exceder de cuatro años el total de las penas impuestas a cada uno de los acusados.

Que por último, la Sala debe hacer una serie de consideraciones respecto de las penas impuestas, dadas las diferentes calificaciones formuladas por las partes y el resultado de lo acogido por esta sentencia. Se acepta en lo sustancial, respecto a los hechos considerados delictivos, la calificación del Ministerio Público, con la diferencia de que parte de ellos se califican como delito societario y parte como de apropiación indebida. En lo tocante a los delitos de apropiación indebida, las penas señaladas en la sentencia no sobrepasan en modo alguno las que se solicitan por las acusaciones particulares; así, por ejemplo, la formulada por la Procuradora Doña Begoña Uriarte pide para los acusados Ignacio , Lucio y Carlos por tal delito la pena de 12 años de prisión, y para las acusadas, Nieves y Carina y Almudena la de 7 años, penas claramente inferiores a las establecidas en esta sentencia por el delito estudiado.

En lo tocante al delito societario, la realidad es que Ignacio y los miembros de su familia por afinidad, salvo Almudena , vienen acusados del mismo por el Ministerio Fiscal, que pide un año de prisión para las hermanas Carina Nieves , dos años para Carlos y Lucio y tres años para Ignacio . Es claro que las penas que se han impuesto a las hermanas Carina Nieves y a Lucio por tal delito son inferiores a las pedidas por el Fiscal. En lo tocante a Ignacio la pena impuesta por dicho delito coincide con la del acusador público, y para Carlos , la acusación de la Procuradora Nuria Juste ya le solicita una pena de 2 años y seis meses por el delito del artículo 295 del Código Penal, lo que evidencia que las impuestas son inferiores a las indicadas. Por tanto, no se quiebra el principio acusatorio.

CUADRAGESIMOSEXTO.- Por último, para todos los acusados, se imponen las accesorias del artículo 56 del Código Penal, incluida la inhabilitación para el ejercicio de la actividad de administrador social, ya que con ocasión de su participación societaria, y precisamente por ello, perpetraron los hechos estudiados.

CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- Que en el ámbito de la responsabilidad civil, conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, y comenzando por la relativa a los querellantes particulares, debe decirse que ha de partirse de algunas consideraciones básicas, como son que los mismos han recibido su vivienda, por un precio realmente muy superior al inicial ofertado, y superior también al presupuestado en enero de 1.996, pero la realidad es que el bien que les ha sido entregado, por circunstancias ajenas a la actividad de los acusados como es la revalorización de la vivienda experimentada en nuestro país, tiene un valor adecuado al precio pagado, siendo cierto igualmente que si se les hubiera entregado en 1.991, como en principio se les ofreció, o incluso en 1.994, esa revalorización hubiera jugado en su favor al experimentar un incremento sobre el coste inicial, y lo que habían adquirido por un determinado precio hoy podrían enajenarlo por ese precio quizá duplicado, lo que no ha sucedido. Por otro lado, aunque nos encontramos con una sociedad anónima, la realidad es que, en el fondo, se trata de una asociación o cooperativa para la construcción de viviendas costeadas por los socios desde el primer momento, siendo estos quienes deben correr con todos los gastos que conlleve la edificación.

Ahora bien, sentado lo anterior, la realidad es que la mala gestión llevada a cabo por Ignacio , las disposiciones de fondos hechas por él y su familia política, personalmente o a través de Raico Aragón, y los demás actos antes descritos, llevaron consigo un evidente encarecimiento del precio de las viviendas, que ha de ser compensado en la medida de lo posible, si bien teniendo en cuenta la difícil cuantificación del perjuicio en el presente, donde resulta complicado deslindar qué gastos han sido en sí mismo necesarios y cuales derivados de la actuación delictiva de los acusados.

Reseñar, en términos generales, que la responsabilidad civil, conforme al artículo 116 del Código Penal, como es obvio, abarca a la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por los perjudicados, no al mero reintegro de las cantidades que los acusados cobraron, se apropiaron o distrajeron indebidamente, perjuicios totales que superan con creces las citadas cantidades por elevadas que hayan sido, tal y como ha quedado acreditado en el juicio y se hace constar en los hechos probados. Las detracciones de dinero, las no aportaciones de parte de las derramas, los fondos derivados a otros fines, la deficiente gestión de Ignacio con la colaboración del resto de su familia política, llevaron a la caótica situación generadora de los perjuicios que se indemnizan.

Y entrando a cuantificar dichos perjuicios, deben resarcirse los reales derivados del desfase en el coste de la vivienda, teniendo en cuenta siempre que los perjudicados han recibido un bien equivalente al precio pagado, bien que posiblemente, de haber tenido noticia cierta en el inicio de sus relaciones con Canalpark, S.A. de cual iba a ser el precio final, no hubieran adquirido.

Los precios actuales de las viviendas de la urbanización son casi prohibitivos, pero la realidad es que todas las casas se han vendido por la entidad, la última a finales de 2002, como se reconoció en el juicio oral, y por ejemplo, el Sr. Fidel la enajenó por 92 millones de pesetas en 2001, pudiendo tener en la actualidad las viviendas un precio superior a los cien millones de pesetas, como quedó de manifiesto en el juicio oral, precio que supera con creces el de muchas de las viviendas actuales. También es cierto, por otra parte, que si en la actualidad venden su vivienda el precio realmente percibido será pequeño habida cuenta la subrogación del comprador en la elevada hipoteca que las grava.

CUADRAGÉSIMOCTAVO.- Respecto de los perjuicios reclamados por los querellantes individuales, cuantificados y especificados ya en el acto del juicio oral, amen de otras cantidades concretas, se cuantifican en la diferencia entre el coste pagado y el cifrado para la vivienda en 1.996.

En lo tocante a la diferencia entre el precio pagado y el presupuestado en enero de 1.996, uno de los criterios propuestos para cuantificar una porción de los perjuicios, el mismo no puede acogerse por lo dicho, pero sí ha de tenerse en cuenta que esa diferencia supuso siempre un perjuicio, provocando mayores desembolsos para lo socios y un incremento no previsto de gasto en su economía, lo que a juicio de la Sala, se compensa con el porcentaje del 10% de la diferencia entre el precio total pagado según escritura y el presupuestado por Aro Gestión en enero de 1.996, quedando resarcidos así los daños económicos derivados del meritado incremento y del mayor gravamen hipotecario asumido por ellos. Se toma el precio de enero de 1.996 porque viene ser la primera vez que se lleva a cabo una previsión real del coste, tras la primera de finales de 1.995, conociendo ya la realidad de la obra a ejecutar.

Por otro lado, es de tener en cuenta también que las bodegas no estaban previstas inicialmente para las casas, y que en estas se produjeron muchas modificaciones, incluso sobre obra ya construida, al margen de la elección de una de las diversas opciones existentes, lo que contribuyó a un mayor coste, como es obvio

Respecto a los créditos certificados por Canalpark, S.A. según documental aportada al acto del juicio y no impugnada por la mercantil, resulta que efectivamente la misma se viene a corresponder con el hecho de que los socios firmantes del derecho preferente y de la escritura de 30 de noviembre de 1.998 (Hecho Probado 48), tuvieron que hacer desembolsos para que la sociedad continuara la construcción de todo el complejo, la Sala entiende que deben ser satisfechas las cantidades pagadas por los socios para la continuación de las obras de las 23 viviendas no adquiridas en noviembre de 1.998, más los intereses satisfechos por el crédito al promotor e intereses financieros certificados por la mercantil, mas los intereses y gastos generados por los créditos abiertos a favor de Canalpark, S.A., y demás gastos efectuados al margen del precio de su vivienda. Cuando se adquiere una vivienda se abona el precio que ya lleva incluido el coste del resto de la urbanización y zonas comunes, y por ello, abonado el precio de la casa comprada, al margen del valor del terreno, no tienen porqué satisfacer los socios otros gastos como los dichos y el pago del IVA o los demás certificados por Canalpark, S.A., no compensándose en modo alguno los préstamos abiertos para pago de derramas de la mercantil antes de 1.998, ni los importes de las viviendas enajenadas por los querellantes y que se refieren en los hechos probados, pues no queda acreditado que dichas viviendas no hubieran tenido intención de venderlas para adquirir la de la urbanización de autos y, porque, de otro lado, el dinero obtenido de ella se ha invertido en un nuevo inmueble.

En lo tocante a las acciones, lo cierto es que son los títulos que les legitiman como accionistas de Canalpark, S.A. entidad aun subsistente, y no procede hacer compensación alguna por ellas. Daban derecho a un terreno que los querellantes también tienen.

CUADRAGÉSIMONOVENO.- En consecuencia, y dada la complejidad para el cálculo de la indemnización por daños materiales, se conceden los conceptos antes dichos, es decir, el 10 por ciento de la diferencia entre el precio final y el fijado en 1.995, los gastos o desembolsos hechos al margen del precio de su vivienda y que se reseñan en el segundo párrafo de cada uno de los apartados de los demandantes referidos en los Hechos Probados (50º a 58º), más los otros gastos por pólizas abiertas para Canalpark, que se indican en negrita en los apartados tercero y siguientes de los correspondientes a cada querellante, rechazándose todos los demás por no considerarse justificados, y ello en los términos que se dirán a continuación.

D. Raúl , por la diferencia de precio, 1.075.480 pesetas; por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 17.882.895 pesetas; y por gastos de arrendamiento y otros, 8.153.013 pesetas. Todo ello hace un total de 27.111.391 pesetas, que suponen 162.942,74 euros.

Por tanto, a D. Alfredo se le conceden, por la diferencia del valor de la vivienda la suma de 1.401.214 pesetas; por los gastos no imputables a su vivienda y demás referidos en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 16.043.671 pesetas, y por los devengados por las pólizas abiertas en favor de Canalpark la suma de 455.329 pesetas. En total, se le reconoce la suma de 18.355.543 pesetas, que suponen 110.319,04 euros.

A Fernando , por la diferencia de precio se le conceden 1.650.725 pesetas, por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 20.348.725 pesetas, más 77.832 pesetas por los intereses de las pólizas abiertas para Canalpark, S.A., lo que da un total de 23.077.282 pesetas, que suponen 138.697,26 euros.

A Raquel , por la diferencia de costes, 1.823.806 pesetas, por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a esta demandante, 19.789.587 pesetas, y por el resto 313.344 pesetas, lo que arroja un total de 21.944.737 pesetas, que suponen 131.890,53 euros.

Juan Manuel , por diferencia en el precio de la vivienda, 1.278.483 pesetas, por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 17.972.642 pesetas, y por el resto 534.008 pesetas, lo que supone un total de 19.785.133 pesetas, que suponen 118.911,04 euros.

Humberto y su esposa Consuelo , por diferencia de precio,1.076.239, por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a estos demandantes, 18.192.755 pesetas, y por el resto 577.830 pesetas, lo que hace un total de 19.846.824 pesetas, que suponen 119.281,81 euros.

Valentín , por la diferencia de precio, 1.546.749 pesetas; por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 11.855.847 pesetas; y por el resto, 98.735 pesetas, lo que hace un total de 12.855.847 pesetas, que suponen 77.265,20 euros.

Gerardo , por la diferencia de precio,1.483.467 pesetas; por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 14.701.513 pesetas, lo que hace un total de 16.184.980 pesetas, que suponen 97.273,69 euros.

Y Gregorio , por la diferencia de precios, 2.601.584 pesetas; por los gastos no imputables a su vivienda y demás reseñados en el segundo párrafo del apartado de los Hechos referido a este demandante, 12.613.205 pesetas; y por el resto, 201.733 pesetas. Todo hace un total de 15.406.522 pesetas, que suponen 92.595,06 euros.

QUINCUAGÉSIMO.- Y en lo tocante a los daños morales solicitados por los querellantes en sus escritos de conclusiones definitivas por importe de 10 millones de pesetas, reseñar que una corriente jurisprudencial entiende que cuando el perjuicio derivado del delito es de carácter patrimonial y se repara éste, no procede la compensación de daños morales, solo reclamables en aquellas infracciones que atentan directamente contra bienes personales. Ahora bien, otras sentencias, como las de 28 de abril de 1.995 acogen la reparación de tales daños en supuestos diversos, por lo que se considera en este momento la tesis de su reparación, dada la naturaleza de los hechos ocurridos.

Así, la sentencia de 20 de Julio de 1.998 (Aranzadi 6171) determina que las consecuencias civiles de la infracción, en un delito de apropiación indebida, deben ser deducidas del artículo 104 del Código Penal, hoy 113, que establece claramente que la responsabilidad civil derivada del delito comprende la indemnización de los perjuicios tanto materiales como morales, manifestando que ninguna norma legal se ha infringido condenando a los autores del delito de apropiación indebida a la indemnización de daños morales y a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria respecto de esos daños.

El artículo 113 del vigente Código Penal determina que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cuestión diferente ahora es la de la forma de calcular esos daños, y así, la Sentencia de 5 de Marzo de 1.991, expresa que el daño moral no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos precisos como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación, de reposición, a los intereses, el lucro cesante, entre otros. El daño moral por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva. En todos los casos de daño moral, el criterio es mucho menos preciso que en el supuesto del daño material

Según dicha sentencia, la indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de toda posible determinación precisa. El Tribunal sentenciador, en todo caso, debe atender para fijarla, a muy diversas circunstancias, especialmente la naturaleza y gravedad del hecho teniendo en cuenta las demandas de los interesados, atemperadas a la realidad socio- económica de cada momento histórico (Tribunal Supremo Sentencia 3 Noviembre 1.993, 26 Setiembre 1.994).

Pues bien, la realidad es que, amen de los perjuicios materiales ya referidos, la dilación en el tiempo de las obras y el incremento considerable de los costes de las mismas, colocó a los adquirentes en un estado, muchas veces, de crisis económica, generadora de una clara situación de angustia y desasosiego que influyó, incluso, en su género de vida, no ofreciendo duda de que dado el aumento del precio de las viviendas, los socios se embarcaron en un negocio que, a priori, de haber sabido dicho precio final no hubieran comenzado, habiendo quedado patente en el juicio oral, a través de sus declaraciones plenamente creíbles, esa situación de angustia, agobio y desasosiego experimentada por los querellantes y otros socios, lo que lleva a esta Sala a la indemnización de los daños morales, que se fijan en el importe básico de 6.000.000 euros.

Ahora bien, dentro de los querellantes, destacan dos situaciones que el Tribunal no puede desconocer. Una la de D. Juan Manuel , que entre otras cosas, hubo de sacar a sus hijas del colegio en que cursaban estudios, y otra la de Doña Raquel , que durante el tiempo en que sucedieron los hechos enjuiciados enviudó, quedando con cinco hijos, siendo también despedida, aunque con indemnización, situaciones que llevan a conceder al primero la suma total de nueve mil euros y a la segunda la de 15.000.000.

QUINCUAGÉSIMOPRIMERO.- Respecto a SAZAPLAS, S.L. y MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.L. la realidad es que los, mismos, proveedores en las obras de la urbanización, son terceros que ostentan un crédito contra Canalpark, S.A. derivado de sus trabajos efectuados antes de la firma del acuerdo con otros proveedores, pero también lo es que ante la situación creada parece legítimo que reclamen sus derechos frente a quienes provocaron la crisis de la mercantil, por lo que se acoge su petición, que se da por acreditada en la causa, por las pruebas testificales practicadas y por los importes que se indican en los hechos probados, es decir, 13.937.658 pesetas, que suponen 83.767,01 euros para Sazaplas, y 2.327.520 pesetas que suponen 13.988,68 euros, para Mármoles Mariano Rubio, S.A.

Decir, como ya se puso de manifiesto en el Fundamento Vigesimoctavo, que no está acreditada una representación de los dos accionantes para reclamar por el resto de los acreedores proveedores. Una cosa es formar parte de la comisión de seguimiento y otra entablar acciones judiciales como la presente.

QUINCUAGÉSIMOSEGUNDO.- Que en lo tocante a la querellante Canalpark, S.A., solicita una indemnización de 2.635.084.668 pesetas, y ha de decirse que la determinación de los supuestos perjuicios es todavía más dificultosa. En efecto, partiendo de los hechos estudiados y de los desfases producidos en la construcción, con el notable incremento de los costes, la realidad es que todo ello ha repercutido sobre los socios, como es evidente y lo demuestra el documento de derecho preferente de adquisición y las actuaciones posteriores (apartados 46º y ss de los Hechos Probados). La mala gestión de los acusados, en especial Ignacio , los actos delictivos realizados por ellos y el elevado coste de las obras, producido también por la actuación negligente del mentor de toda la trama, Ignacio , produjo una merma de los fondos de la mercantil y de los del préstamo hipotecario, pero ello repercutió de manera esencial en los socios, al menos directamente en los 43 que suscribieron el citado derecho preferente y avalaron la construcción del resto de la urbanización. Canalpark, S.A. no consta que tuviera un determinado patrimonio, pues su capital social se formó de manera fundamental por fincas que quedarían incorporadas al conjunto residencial, que, por ello, llevaría consigo la descapitalización de la mercantil. Las aportaciones en efectivo de la constitución y las de la ampliación de 1.988 supusieron algo más de 15 millones de pesetas, que es lógico que se destinaran a gastos de la construcción.

Los fondos recaudados por Canalpark, S.A. se encauzaban a la edificación del conjunto residencial, como es obvio. Y se insiste, todas las pérdidas han repercutido en los socios. Los préstamos no devueltos, las aportaciones no satisfechas, los honorarios de Aro Gestión y el desfase del valor de la urbanización fue asumido por 43 de ellos.

La realidad es que los querellantes vienen a solicitar, ya concretados en el juicio oral, unos perjuicios en su mayor parte derivados del desfase de las obras, lo que hace también Canalpark, dándose una duplicidad de reclamaciones.

Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta que la forma de Canalpark, S.A. es una sociedad anónima, pero como ya hemos dicho, en el fondo no es más que una cooperativa o una comunidad de bienes. En consecuencia, lo que está haciendo en el presente la sociedad es reclamar por unos gastos que tuvieron sus socios, respecto de los que ciertamente tendrá débitos, pero no puede asumir ahora la posición de acreedor, pues no consta la cesión en su favor de esos créditos de sus socios para poder reclamarlos. Desde luego de los querellantes no existe.

En conclusión, y en lo concerniente a los perjuicios que pudo tener Canalpark, S.A. se considera tan solo que procede ser indemnizada por el importe de los 314.863.792 pesetas que la mercantil tenía frente a la Hacienda Pública y que se destinó al pago de proveedores, según el contrato firmado con ellos, más la deuda existente todavía con dichos acreedores consistente en la diferencia entre los 104.937.658 pesetas que se adeudaban y lo reconocido a los dos que actúan en esta causa, Sazaplas y Mármoles Mariano Rubio, lo que supone 87.742.047 pesetas. La primera cantidad salió de Canalpark, S.A. y no repercutió en los socios, y la segunda es una deuda de la mercantil frente a terceros, no ante los mismos socios. Por tanto, se le conceden 402.605.839 pesetas, que suponen 2.419.709, 82 euros.

QUINCUAGÉSIMOTERCERO.- Que en lo tocante a la distribución de la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal establece la obligación de fijar cuotas en supuestos como el presente en base a la diferente participación que los acusados hayan tenido en el delito, lo que se hace atribuyendo a Ignacio una cuota del 50 por ciento, en cuanto artífice de toda la trama y en base a lo dicho a lo largo de la sentencia; para Ignacio se fija en un 20 por ciento, en cuanto participa en el delito societario con un nuevo acto de importancia trascendente. A los demás acusados se les impone un 10 por ciento. Por tanto, frente los perjudicados los socios responden solidariamente, y entre ellos por las cuotas dichas.

QUINCUAGÉSIMOCUARTO.- Todas las cantidades reconocidas devengarán el interés legalmente establecido desde la fecha de esta sentencia.

QUINCUAGÉSIMOQUINTO.- En orden a la responsabilidad civil subsidiaria, se declara al relativa a las sociedades Raico Aragón S.L. y Aro Gestión y Promoción S.L., en cuanto que el perjuicio ocasionado se produjo por la actuación de las personas que dirigían y gestionaba las citadas sociedades, en especial la segunda que era la encargada de la construcción de la urbanización, y ello conforme al artículo 120.4º del Código Penal. No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de Algora Promociones Culturales, S.L., ya que no se han considerado delito las actuaciones relativas a dicha entidad, ni sobre Banco Santander Central Hispano, S.A., dada la absolución de los acusados empleados de dicha mercantil.

QUINCUAGÉSIMOSEXTO.- Que en materia de costas, éstas se imponen a los responsables de un delito o falta al amparo del artículo 123 del Código Penal. Respecto de las de las acusaciones particulares, se acoge la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de 15 de Abril de 2002 (Aranzadi 4774), imponiéndose las correspondientes a las mismas, salvo en lo tocante a la del Sr. Santiago , y ello porque el resto de dichas acusaciones han tenido una relevancia determinante en relación con la acusación pública, tanto en la materia penal como en la civil, como es obvio.

Ahora bien, en el presente el establecimiento de una proporcionalidad con determinación de cuotas concretas para cada acusado, resulta de extraordinaria dificultad dado el número de delitos y de acusaciones, las condenas realizadas y la diversa tipificación efectuada en la sentencia respecto de dichas acusaciones, no habiéndose discutido en la vista oral sobre estas cuotas, motivo por el cual, entiende la Sala, que la fijación de las mismas debe dejarse para ejecución de sentencia donde, previamente a una solución definitiva, las partes podrán ser oídas sobre la cuestión, y ello acogiendo la postura que adopta la sentencia de 22 de Febrero de 2002 (Aranzadi 4541).

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos 1, 2, 10, 15, 27, 28, 32, 33, 35, 36, 50, 53, 54, 58, 61, 66, 109 a 115, 116 a 122, 123, 127 y 128 del Código Penal y los 142, 203, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Almudena , Paulino y Pedro Francisco , de los delitos que les imputaban las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas. Igualmente. ABSOLVEMOS a BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. y a ALGORA PROMOCIONES CULTURALES, S.A. de la responsabilidad civil subsidiaria que se les imputaba.

SEGUNDO.- ABSOLVEMOS: a los acusados Ignacio , Carina , Nieves Lucio y Carlos , de los delitos de estafa e insolvencia punibles que les imputaban las Acusaciones Particulares. A Ignacio y Carlos del delito de falsedad documental que les imputaban las Acusaciones Particulares; a Carina del delito de estafa que le imputaba la acusación de D. Santiago ; y a Ignacio , Carina y Nieves del delito de coacciones que le imputaban las acusaciones particulares. Todo ello con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas.

TERCERO.- CONDENAMOS al acusado Ignacio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor responsable de un delito societario continuado, ya definido, a la pena de tres años de prisión, y como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a las penas de siete años de prisión y multa de veinticuatro meses.

CUARTO.- CONDENAMOS al acusado Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor responsable de un delito societario continuado, ya definido, a la pena de veintiocho meses de prisión, y como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de seis años y un día de prisión, y multa de dieciocho meses.

QUINTO.- CONDENAMOS a Carina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autora de un delito societario, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, y como autora de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a las penas de seis años y nueve meses de prisión y multa de veinte meses.

SEXTO.- CONDENAMOS a Nieves , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autora responsable de un delito societario, ya definido, a la pena de seis meses de prisión; y como autora de un delito de apropiación indebida, ya definido, a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses.

SÉPTIMO.- CONDENAMOS a Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor de un delito societario a la pena de seis meses de prisión; y como autor de un delito de apropiación indebida a las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses.

OCTAVO.- La pena de multa se fija con una cuota diaria de veinte euros. Las penas de prisión antes citadas llevarán consigo las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de administrador de sociedades, durante el tiempo de su duración.

NOVENO.- Se imponen a los acusados condenados la parte proporcional de las costas causadas por los delitos por los que han sido condenados, con inclusión de las de las acusaciones particulares, a excepción de las ocasionadas por D. Santiago , que se declaran de oficio. Las partes proporcionales se determinarán en ejecución de sentencia.

DÉCIMO.- Condenamos a los acusados reseñados en los párrafos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo a indemnizar a los querellantes en las siguientes sumas: a D. Humberto (junto con su esposa Dña. Consuelo ), con 125.281,81 euros; a D. Valentín , con 83.265,20 euros; a D. Juan Manuel , con 127.911,04 euros; a D. Alfredo , con 116.319,04 euros; a D. Fernando , con 144.697,26 euros; a D. Raúl , con 168.942,74 euros; a Dña. Raquel , con 146.890,53 euros; a D. Gerardo , con 103.273,69 euros; a Gregorio , con 98.595.06 euros; a CANALPARK, S.A., con 2.419.709, 82 euros; a SAZAPLAS,S.L. con 83.767,01 euros; y a MÁRMOLES MARIANO RUBIO, S.A. con 13.988,68 euros. Del pago de las anteriores sumas, los condenados responderán solidariamente frente a los perjudicados, y entre sí con las cuotas del cincuenta por ciento Ignacio , veinte por ciento Carlos y en un 10 por ciento cada uno de los condenados Lucio , Carina y Nieves .

Estas cantidades devengarán el interés legal establecido desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago.

UNDÉCIMO.- De las cantidades antes reseñadas responderán subsidiariamente las compañías RAICO ARAGON, S.L. y ARO GESTIÓN Y PROMOCIÓN, S.L.

Despáchese lo necesario para acreditar al solvencia o insolvencia de los acusados condenados y reclámense del Instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.