Sentencia Penal Nº 122/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1060/2005 de 01 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-04/024742

ROLLO APE. ABREV 1060/05

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 5 (Donostia)

Procedimiento: Proced.abreviado 274/04

S E N T E N C I A N º 122/05

Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a uno de junio de dos mil cinco.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 274/04 del Juzgado de lo Penal nº 5, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de insolvencia punible en el que figura como parte apelante D. Silvio, representado por la Procuradora Sra. Mujika Atorrasagasti y defendido por la Letrada Sra. Altuna Gabilondo y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Ernesto, represntado por la Procuradora Sra. Linares Farias y defendido por la Letrada Sra. Arostegui Escribano.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2004, que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno Don. Silvio como autor de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión,multa de doce meses, con una cuota -diaria de seis euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, más costas, inclyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar al Sr. Ernesto EN LA CANTIDAD DE 12.020.24 EUROS, descontando, en su caso los pagos que de forma parcial y periódica haya podido realizar el encartado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Silvio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Ernesto. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de febrero de 2005, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1060/05. La fecha para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO quedó fijada para el día 18 de mayo de 2005, a las 10.30 horas de su mañana.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

" Primero y Unico.- La Sentencia nº 207/02 de trece de mayo de 2002, apelada y rectificada parcialmente por sentencia nº 240/02 de 18 de diciembre de 2002, condenó al acusado Silvio, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número 15864660 y sin antecedentes penales computables, a una pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas, a una indemnización de 22.699,72 euros y sumisión a tratamiento externo en establecimiento médico o establecimiento de carácter socio sanitario. Sin embargo, el acusado fue declarado insolvente por auto de 25 de Marzo de 2002, a pesar de disponer de dinero para hacer frente al pago de la referida indemnización. Dinero procedente de distintos ingresos que había recibido en junio de 2001 y entre enero y febrero de 2003 y que había sustraído mediante la utilización de su tarjeta de crédito en sucesivas extracciones en cajeros, a la acción de su acreedor Ernesto".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián que le condenó, como autor de un delito de insolvencia punible a las penas de dos años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que le condenó.

Alega en apoyo de tales pretensiones los siguientes motivos:

1.-Infracción del artículo 142 de la LECrim y del artículo 24 CE, por incongruencia interna entre el hecho declarado probado, sus fundamentos jurídicos y el Fallo, ya que no consta en el relato fáctico que el acusado estuviera enajenado mentalmente o padeciera trastorno paranoide de la personalidad, en el Fundamento Jurídico 3º se aplica la atenuante de enajenación mental del artículo 21.2 CP, por apreciar dicho trastorno, por el que está sometido a tratamiento y en la Parte Dispositiva se indica que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Infracción del artículo 21.2 CP, en relación al artículo 24 CE, ya que la atenuante recogida en aquel artículo no es la atenuante de enajenación mental que la sentencia dice aplicar.

3.- Infracción del artículo 20.1 CP, por inaplicación de la eximente recogida en el artículo 20.1 CP, ya que la alteración que padece el recurrente le llevó a cometer la agresión al Sr. Ernesto en el año 2001, a perder su trabajo y a serle reconocida pensión permanente absoluta para todo tipo de trabajo en 2003, comenzó el tratamiento farmacológico psiquiátrico el 11-4-2003, encontrándose descompensado con anterioridad, tal como consta en el doc. 4 acompañado con el escrito de defensa.

4.- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la doctrina que interpreta el artículo 258 CP, en relación con la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, al no haberse acreditado la existencia de los elementos del tipo; en concreto, por no haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar que el acusado extrajese sumas de dinero del cajero con la finalidad de evitar la acción de su acreedor Sr. Ernesto, ni el conocimiento de su ilicitud, dado el trastorno severo de la personalidad que padecía, ni exponerse en la escueta sentencia la valoración de los indicios existentes y el juicio de inferencia que realiza, con lo que carece de pautas para contraargumentarlos.

Afirma que existe la deuda y el correlativo derecho de crédito del Sr. Ernesto, así como la situación de insolvencia parcial real del recurrente, ya que gastó en dos años los 5.000.000 pts. percibidos como finiquito de su empresa GSB en junio de 2001, de los que 1.010.000 pts. se ingresaron en la cuenta de consignaciones del Juzgado en concepto de fianza para garantizar responsabilidades civiles, siendo entregadas al Sr. Ernesto el 13-11-2003. Pero ni hay acto de disposición, ni el elemento subjetivo, ya que el acusado manifestó que creía que todo estaba pagado, que la empresa se había hecho cargo del resto de la indemnización, ya que no se le requerió de pago hasta marzo de 2003 ¿cuando ya no tenía más dinero que la pensión del INSS- y se había entregado también al Sr. Ernesto el 1.000.000. pts. entregado por la empresa como fianza y ésta le había comentado que tenía una póliza de seguro que cubría el riesgo y que darían parte. Además, se había archivado la pieza de ejecución tras escrito del perjudicado comunicando su intención de cobrarse la deuda directamente de GSB ACEROS, sin intervención de la Oficina Común. El factum de la sentencia refiere "diversas extracciones", sin concretar fechas ni cuantías. Concurre incredibilidad subjetiva en el Sr. Ernesto y en el Sr. Marco Antonio, Director de Recursos Humanos de GSB, ya que consta en la pieza de ejecución que fueron entregadas a aquél tanto la fianza consignada por el recurrente como por la consignada por GSB y no consta renuncia de aquél a percibir esta última cantidad, ni su devolución a GSB; de ahí que la acusación particular reclame solamente 12.020,24 euros.

5.- Error en la apreciación de la prueba, ya que el acusado no percibió más dinero que el finiquito de 5.000.000 pts. en junio de 2001, no diversos ingresos entre dicha fecha y enero y febrero de 2003, como considera probado la sentencia, sin motivarlo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de Ernesto, ambas acusaciones se opusieron al mismo e interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Comenzando el análisis del recurso por el primero de sus motivos, debe decirse al respecto que es cierto que la sentencia apelada incurre en el defecto que se describe en el mismo, aunque de ello no podemos extraer la consecuencia que se aduce.

Sin perjuicio de lo que diremos con posterioridad, es indudable que la sentencia expone en su Fundamento de Derecho 3º que aprecia la concurrencia de una atenuante de enajenación mental y en el 4º afirma tenerla en cuenta para la fijación de la pena. Dicha valoración jurídica tenía que haber tenido su soporte fáctico en el apartado de Hechos Probados de la resolución, aunque no es así, al limitarse la juzgadora de instancia a copiar de manera acrítica los Hechos incluidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Dicha omisión pudo haber sido objeto de aclaración en la instancia, aunque no resulta relevante, partiendo de que aplicara dicha atenuante para obtener la pena que se impone en la sentencia recurrida.

Incurre asimismo dicha sentencia en el defecto de expresar en su Fallo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tras haber considerado en sus Fundamentos que concurre una atenuante. Igual valoración debemos efectuar de que dicho defecto pudo y debió haber sido aclarado en la instancia y de que tampoco resulta trascendente, partiendo de que la sentencia aplicara la referida atenuante.

TERCERO.- En cuanto al defecto que se expone en el segundo de los motivos del recurso que nos ocupa, debemos compartir con el mismo que la sentencia incurre en error al ubicar la circunstancia atenuante de enajenación mental en el artículo 21.2 del Código Penal, que nada tiene que ver con la circunstancia atenuante de enajenación mental, sino con la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a alcohol o drogas.

Las acusaciones reconocen dicho error en sus escritos de oposición al recurso, aunque indican que carece de relevancia, al igual que el defecto expuesto en el primero de los motivos del recurso, puesto que bastaría con sustituir el artículo 21.2 mencionado erróneamente por el correcto 21.1.

Pero dicha conclusión no resulta exacta, puesto que la aplicación de una circunstancia prevista en el artículo 21.1 del Código Penal ocasiona la rebaja de la pena en uno o dos grados, tal como lo previene el artículo 68 de dicho texto legal, al no tratarse de una atenuante común, sino de una eximente incompleta. Sin perjuicio de lo que diremos posteriormente, al analizar el Tercero de los motivos del recurso, parece que la sentencia de instancia pretende la aplicación de una atenuante común, a la que es aplicable el artículo 66, que menciona en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo que es factible con la circunstancia que nos ocupa de anomalía o alteración psíquica, que, en función de la afectación a las capacidades cogniscitivas y volitivas del acusado, puede resultar aplicable bien como circunstancia eximente plena, bien como semiplena o eximente incompleta, bien como mera atenuante. Y ésta parece ser también la consideración que las acusaciones efectúan de la circunstancia, que, en tal caso, debería considerarse atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 21.1 y el 20.1 de dicho cuerpo legal.

CUARTO.- Un orden lógico en el examen de los motivos del recurso exige analizar a continuación el Cuarto, en el que se imputa a la sentencia apelada incurrir en error en la valoración de la prueba y en el que se afirma que no concurren en el caso los elementos teleológico y de realización de actos de disposición que disminuyan el patrimonio del agente, considerados esenciales del delito por el que se ha efectuado la condena.

El análisis de dicho motivo exige que partamos, como antecedentes, de los siguientes hechos, que son recogidos en forma resumida en el apartado de Hechos Probados de la sentencia apelada:

-El Juzgado de lo Penal n. 2 de esta ciudad dictó sentencia el día 13 de mayo de 2002, por la que condenó al aquí apelante, como autor responsable de un delito de lesiones, con la circunstancia agravante de alevosía y la atenuante de toxicomanía, en lo que aquí importa, a una pena de prisión de dos años, a una medida de seguridad de sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio sanitario por tiempo de cinco años y a indemnizar a Ernesto en la cantidad de 1.863,13 euros por los días de curación y de 4.207,08 euros por las secuelas restantes, siendo la empresa GSB ACEROS, S.A responsable civil subsidiaria.

-Dicha condena se efectuó por una agresión efectuada el día 27-4-2001 por el aquí recurrente al referido Sr. Ernesto, en el interior de la empresa GSB ACEROS, S.A. de Legazpia, en la que ambos trabajaban, siendo éste encargado del turno correspondiente a aquél. Se consideró acreditado en dicha sentencia que el acusado se encontraba en el momento de los hechos bajo la influencia de las bebidas alcohólicas que había ingerido, por lo que aplicó la atenuante del artículo 21.2 CP. Y se descartó la aplicación de la eximente completa interesada por la defensa en base a un informe aportado, realizado por el Dr. Evaristo, psiquiatra del Centro de Salud Mental de Beasain, de 3 de abril de 2001, por no haber sido ratificado en el acto del juicio.

-Recurrida dicha resolución tanto por el condenado como por el perjudicado, esta Sección dictó sentencia el día 18-12-2002 por la que desestimó la apelación formulada por aquél y estimó parcialmente la efectuada por éste, elevando el importe de la indemnización por secuelas a 22.699,72 euros.

-El Juzgado de lo Penal nº. 4 dictó auto el día 13-1-2003, por el que acordó requerir al penado para que en el plazo de cinco días abonara la indemnización de 24.562,85 euros, e intereses, en su caso.

-Dicho Juzgado dictó auto el día 25-4-2003, por el que declaró insolvente al penado, así como requerir de pago al responsable civil subsidiario.

Asimismo, obra en lo actuado:

-Certificado de KUTXA donde consta que el aquí recurrente era titular de la cuenta a la vista nº. NUM000 en dicha entidad, en la que desde mayo de 2002 a enero de 2004 se ingresaron nóminas del INSS por el concepto ILT PRESTAC ¿desde mayo a agosto de 2002- DESEMPL. DOMIC. ¿en abril y mayo de 2003- PENSION INSS ¿desde dicho mes en adelante, con periodicidad mensual- y el día 13-1-2003 la cantidad de 13.825 euros por el concepto FORMALIZACION EN 25.1651, extrayéndose el día 18-1-2003 la cantidad de 13.640 euros. (folios 23 y siguientes).

-Escrito del Director de Recursos Humanos de GSB ACERO, S.A. en la que se participa que el día 6 de junio de 2001 dicha empresa abonó al trabajador aquí recurrente la cantidad de 30.050,61 euros.

-Resolución de 8-5-2003 del INSS por la que se aprueba pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo por importe de 1.2341,91 euros mensuales.

-Dos resguardos de ingresos efectuados el día 18-9-2001 por el recurrente en la cuenta del Juzgado de Instrucción de Bergara, en el Procedimiento en el que se le condenó por lesiones, por un importe total de 1.010.000 pts.

-Diligencia de Notificación y Requerimiento, en dicho procedimiento, efectuado el día 17-1-2003 por el Juzgado de Paz de Legazpi al aquí recurrente de pago de la indemnización de 24.562,85 euros, así como para que manifestara en qué centro se sometería a tratamiento médico (folio 143).

-Mediante escrito presentado el día 6-6-2003 en dicho procedimiento por la representación procesal del perjudicado Ernesto, participó que estaba en conversaciones con la empresa responsable civil subsidiaria para el pago voluntario de dichas cantidades y que, de momento, interesaba se suspendiera el proceso de ejecución, sin perjuicio de que de no llegar a un acuerdo se volviera a solicitar su reanudación, a lo que accedió el Juzgado por auto de 13-6-2003.

-El día 12-9-2001 la empresa GSB ACERO ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Bergara la cantidad de 1.010.000 pts., cantidad que fue transferida al Juzgado de lo Penal nº. 3, que por Providencia de 9-10-2003 acordó su entrega a Ernesto como pago parcial de la indemnización fijada en sentencia.

-Mediante escrito presentado el día 3-5-2004 por la representación procesal del Sr. Ernesto en el anterior procedimiento interesó el embargo de las cuentas de la KUTXA del condenado, así como el embargo de la pensión que percibe del INSS, lo que se acordó por auto de 2-6-2004, habiéndose retenido por KUTXA la cantidad de 2.201,69 euros, que se entregaron al perjudicado, así como por el INSS la cantidad de 339,31 euros, a la que se dio igual destino.

QUINTO.- A la vista de tales datos, que resultan determinantes para efectuar un adecuado juicio de hecho sobre el objeto de la presente causa, así como de la escasa fundamentación que al respecto se expone en la sentencia apelada, no cabe sino compartir con la parte recurrente en que dicha sentencia carece de la motivación fáctica suficiente. No obstante, no solicita que declaremos su nulidad por falta de dicho requisito esencial, lo que impide a este Tribunal (Artículo 240.2-2º de la LOPJ) declarar de oficio dicha nulidad no interesada.

Continuando por la alegación que se expone en el recurso de que no consta en lo actuado acto de disposición efectuado por el apelante, debe decirse que viene entendiéndose en la doctrina y la jurisprudencia como tal acto de disposición la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse, acto orientado a mostrarse real o aparentemente insolente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frusrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes y poniendo con ello en peligro la efecividad del derecho del acreedor.

El acusado reconoció en el acto del juicio que extrajo de su cuenta corriente la cantidad de 13.825 euros que se le habían ingresado proveniente de un depósito a plazo fijo que había efectuado. En la certificación de KUTXA mencionada obra que la extracción la realizó el día 18-1-2003 y que fue de la cantidad de 13.640 euros, cuando el 13-1-2003 se le había ingresado la de 13.825 euros. Manifestó que realizó dicha extracción para gastar dicho dinero y que lo gastó. En consecuencia, no ofrece duda de que dicha actuación debe considerarse como el acto de disposición contemplado en los artículos 257 y 258 del Código Penal, ya que extrajo dicha cantidad de un depósito bancario, en el que podría haber sido embargada por su acreedor y, bien la ocultó, bien la empleó a fines que no ha acreditado, pero lo cierto es que impidió que sobre la misma se efectuara la pertinente ejecución judicial de la condena anteriormente emitida.

SEXTO.- Cuestiona también el recurrente que con dicha actuación tuviera intención de ocultar sus bienes a su acreedor Sr. Ernesto e impedir que cobrara la indemnización mencionada. El acusado manifestó en el acto del juicio que cuando realizó dicha extracción no sabía nada de la deuda, que fue más tarde cuando le dijeron en el Juzgado de Legazpia, en mayo o junio de 2003 que debía, que hasta entonces no sabía que el Sr. Ernesto no estaba indemnizado y que cuando se lo dijeron, ya había gastado el dinero.

Dicha manifestación del acusado resulta ser falsa, a la vista de la documentación obrante en autos antes expuesta, donde consta que el requerimiento que le efectuó el Juzgado de Paz de Legazpi para que pagara la indemnización a cuyo abono fue condenado en sentencia penal firme se realizó el 17-1-2003 -no en mayo o junio de 2003, y tampoco en marzo de 2003, como se afirma en el recurso-. Y fue precisamente al día siguiente de realizarle judicialmente el requerimiento de pago cuando extrajo la cantidad de 13.640 euros de su cuenta de KUTXA y la ocultó. Con ello se revela falsa la manifestación del acusado y, siguiendo su propia afirmación de que fue a partir del requerimiento cuando supo que debía la deuda, el 18-1-2003 ya lo sabía perfectamente. En base a dicha correlación de fechas y dado que los elementos subjetivos debemos deducirlos de los objetivos que resultan acreditados, concluimos lógicamente que la extracción la realizó a sabiendas de la deuda que tenía con el Sr. Ernesto y precisamente para ocultarla y evitar que le fuera embargada en la ejecución judicial correspondiente. En el referido certificado de KUTXA no se aprecian extracciones anteriores por una cantidad tan elevada, sino sólo por cantidades menores, siendo la mayor por importe de 502 euros, por lo que la realizada el 18-1-2003 resulta ser excepcional por su cantidad. Y tampoco ha acreditado, cuando podía haberlo hecho, de ser cierta, su afirmación de que con los 13.640 euros abonara deuda alguna atrasada.

Con dicha actuación consiguió que el Juzgado de lo Penal nº. 4 le declarara insolvente mediante auto de 25-4-2003, en el que acordó requerir de pago al responsable civil subsidiario, ante lo que el perjudicado, en ejercicio de su derecho, participó al Juzgado que suspendiera dicho proceso de ejecución por estar en conversaciones con dicha responsable civil subsidiaria, a lo que este accedió por auto de 13-6-2003, auto que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, no pudo ser conocido por el acusado cuando cinco meses antes: el 18-1-2003, realizó el acto de disposición al que nos hemos referido.

SÉPTIMO.- El resto de manifestaciones que se efectúan en el recurso, en apoyo de la afirmación que realiza de que la sentencia de instancia incurre en error de la valoración de la prueba, tampoco pueden ser acogidas.

Que la cantidad de 13.825 euros que se ingresó al acusado en su cuenta de KUTXA el día 13-1- 2003 fuera parte de los 30.050,61 euros que la empresa GSB ACERO, S.A. le abonó el día 6-6- 2001, que habría ingresado a un depósito a plazo es algo no acreditado y que resulta irrelevante, pues aunque fuera cierto, no se opone a que el acusado efectuara el acto de disposición mencionado, con el ánimo también referido.

Ciertamente, obra en lo actuado que tanto dicho acusado como GSB ACERO, S.A. prestaron sendas fianzas por importe de 1.010.000 pts. para garantizar las responsabilidades pecuniarias a que pudieran resultar condenados en el juicio por lesiones seguido anteriormente contra el aquí también condenado. Consta en la documentación incorporada a las actuaciones que solamente se ha entregado al perjudicado Sr. Ernesto el importe de una de tales fianzas. El mismo declaró en el acto del juicio que se le abonó dicha cantidad, pero que no sabía por qué concepto era, que no quería que la empresa le pagara ninguna cantidad, ya que tiene buena relación con la misma, sino que quería que lo pagara el que le hizo el mal. Tales manifestaciones fueron coincidentes con la efectuada por Marco Antonio en el mismo plenario, en la que manifestó que la fianza que prestó la empresa le fue devuelta, porque el Sr. Ernesto no la quiso cobrar y que no dicha responsable civil subsidiaria no ha abonado nada a dicho perjudicado. De ahí no cabe inferir lógicamente incredibilidad subjetiva alguna en tales testigos, dado que lo que consta documentalmente es la prestación de las dos fianzas consignadas y que solamente se ha entregado al perjudicado el importe de una de ellas.

Por fin, a la vista del mencionado certificado de KUTXA, tampoco cabe reputar errónea la afirmación que se efectúa en el apartado de Hechos Probados de la sentencia apelada de que el acusado percibiera diversos ingresos en junio de 2001 y entre enero y febrero de 2003. Resulta acreditado el ingreso de 13.825 euros en la cuenta del acusado el 13-1-2003, el mismo ha reconocido que la empresa GSB le abonó 30.000 euros en junio de 2001, tampoco consta el destino que dio a dicho dinero y obra en el certificado de KUTXA, por lo que resulta acreditado también, que en la referida cuenta se ingresaron desde mayo a agosto de 2002 diversas nóminas del INSS.

OCTAVO.- En cuanto al motivo tercero del recurso, en el que se denuncia inaplicación de la eximente de alteración mental del artículo 20.1, debemos comenzar por recordar que dicho apartado introduce modificaciones sustanciales respecto al texto del antiguo número 1º del artículo 8 del Código Penal de 1973, ya que el término «enajenado», empleado en éste, ha sido sustituido en el actual por la expresión «cualquier anomalía o alteración psíquica». La interpretación biológica psicológica, que realizó la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al antiguo Código conducía también entonces a atender no sólo al origen o presupuesto biológico de la enajenación, sino también al concreto efecto que debe producir, y que consiste en una anulación o disminución de la capacidad intelectiva o volitiva.

En el nuevo Código para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad se precisa que el agente a causa de ella, «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» al tiempo de cometer la infracción penal. Y esta modificación al ampliar el ámbito del Código derogado, determina el que «cualquier anomalía o alteración psíquica», abarque no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la Jurisprudencia al interpretar el concepto «enajenación», sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambas pueden servir de base, conforme al Código Penal, para la apreciación de esta causa de exención, siempre que produzca el mismo efecto psicológico, cual es, que en el momento de la comisión del hecho delictivo, el sujeto, «no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión». Con referencia a esta incapacidad de comprensión de la antijuridicidad del hecho y de autodeterminación conforme a esa comprensión, la doctrina científica entiende que caracteriza mejor que la fórmula tradicional de la jurisprudencia de incapacidad de querer y entender, y que constituye la esencia de la imputabilidad, o mejor aún de falta de capacidad de culpabilidad. Así lo han entendido, por ejemplo, las STS de 1 de octubre de 1999 y 179/2000, de 4 de febrero. Se requiere pues, conforme al artículo 20.1 del Código Penal de 1995, dos requisitos para su apreciación: 1º) una anomalía o alteración psíquica, que constituye el presupuesto bio-psiquiátrico, y 2º) que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, que integraría el presupuesto psicológico. Es preciso, pues, que la anomalía que padezca el sujeto activo, dicen las Sentencias mencionadas, se interponga entre aquél y la norma que establezca la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla, o que pudiendo percibir el mandato o la prohibición que dicha norma contiene, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

En todo caso, en atención al distinto grado alcanzado por el efecto psicológico, habrá que apreciar si la afectación en la motivación o en el actuar conforme a esa comprensión sea total. Cuando no es total y se manifiesta en una apreciable disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una considerable limitación para comprender la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos, será causa de atenuación privilegiada, o exención incompleta; y cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta y se aprecie una afectación, pero de menor intensidad en tales facultades, se aplicará la atenuante analógica.

NOVENO.- Para aplicar la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, partiremos de que, a instancias del Juzgado, ya en el presente procedimiento, el Dr. Evaristo, Psiquiatra del Centro de Salud Mental de Beasain-Azpeitia ha informado, con fecha 4-10-2004 que el aquí recurrente padece un trastorno paranoide de la personalidad, que de acuerdo con lo dispuesto en resolución dictada el 11-4-2003 inició tratamiento en el Centro consistente en sesiones periódicas con el psiquiatra, asistencia diaria al taller terapéutico y tratamiento psicofarmacológico, que cumple rigurosa y minuciosamente, respondiendo muy positivamente a la contención que le ofrece el tratamiento, estribando precisamente la causa de sus anteriores descompensaciones en la ausencia de la mínima contención. (folio 278). Contamos también con el dato de que en la anterior causa penal se apreció al acusado la atenuante de embriaguez y se le impuso una medida de seguridad en relación con la misma, consistente en sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento de carácter socio-sanitario, que es el que está recibiendo, precisamente, en el Centro de Salud Mental informante.

De dicho breve informe cabe deducir el trastorno paranoide de la personalidad que parece ser que es el considerado por la sentencia de instancia para la aplicación de la atenuante que dice aplicar; es decir, el elemento biológico. Ahora bien, en cuanto al elemento psicológico, no se reputa suficiente para apreciar que la defensa haya acreditado, como le correspondía, que la referida enfermedad eliminaba la capacidad del acusado para actuar conforme a la norma, en relación a los hechos objeto de la presente causa. No se cuenta en la misma con el informe completo de un médico especialista, forense o no, en relación al estado mental del acusado, ni con ninguno en relación a la afectación concreta del referido trastorno, en cuanto a tales hechos. Ya anteriormente hemos expuesto por qué consideramos concurrente el elemento intencional exigido en el tipo penal que nos ocupa: al día siguiente de ser requerido judicialmente de pago, el acusado extrajo de cuenta corriente los fondos existentes en la misma, a sabiendas de lo que hacía y con la intención de ocultar tales fondos a la ejecución judicial iniciada. Por otro lado, el informe del Psiquiatra del Centro de Salud Mental se refiere a contención, sin más explicación, lo que podría entenderse como un reducido control de impulsos, de la emotividad, lo que podemos relacionar con el delito de lesiones por el que fue condenado anteriormente, pero la acción aquí enjuiciada no se relaciona fácilmente con una falta de control de la impulsividad, sino con una firme decisión, prolongada en el tiempo y que incluso llevó al acusado a sostener en el propio plenario que cuando realizó la extracción no sabía que la deuda existía, lo que se ha revelado falso. En consecuencia, carecemos en lo actuado de datos que conduzcan a considerar que el trastorno de personalidad que padecía el acusado eliminara o disminuyera considerablemente su capacidad de actuación en relación a los hechos objeto de la causa, lo que hará que se considere concurrente solamente la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 21.1 y el 20.1 del Código Penal; es decir, una atenuante común y no privilegiada.

DÉCIMO.- Los efectos de dicha atenuante común en la determinación de la pena son regulados en el artículo 66 del Código Penal, que obliga a imponerla en la mitad inferior señalada para el delito, que es la de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Así como la juzgadora de instancia ha aplicado la pena de multa en su límite inferior, por el contrario ha impuesto la pena de prisión en una duración elevada, más próxima al límite superior de dicha mitad inferior y lo ha hecho sin razonamiento alguno y sin que apreciemos en lo actuado dato alguno que lo aconseje, sino que, por el contrario, el éxito que está suponiendo el tratamiento que está recibiendo conduce a imponer una pena de prisión que permita que lo siga recibiendo; es decir, de un año de duración.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación conllevará que declaremos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada el día 11-10-2004 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº 274/04, revocamos la misma, a fin de condenar al aquí recurrente, como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 258 del Código Penal, con la concurencia de la atenuante analógica de alteración mental, a las penas de un año de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, más costas, incluyendo las de la acusación particular, mantenemos el pronunciamiento de dicha sentencia en cuanto a responsabilidad civil y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.