Sentencia Penal Nº 122/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 33/2007 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 33/07

JUICIO RAPIDO Nº 354/06 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ)

DILIGENCIAS URGENTES Nº 244/06 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4

DE EL PUERTO DE SANTA MARIA ).

S E N T E N C I A

En la ciudad de Cádiz a 20 de abril de dos mil siete

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y siendo parte recurrida Braulio y Ana , ambos representados por la procuradora señora Teresa Conde Mata y asistidos por el letrado señor Dimitra Tousidonis Rial .

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 23 de octubre de dos mil seis en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que sin imposición de las costas a Braulio y Ana se absuelve a ambos de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por la representación y defensa de los acusados se presentó escrito de impugnación del recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió al señalamiento de vista, la cual tuvo lugar el día 19 de abril de 2007 y, celebrada la misma, tras la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedó visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes

1.-Sobre las 2,15 horas del día 8 de septiembre de 2006, Braulio y Ana , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, actuando de común acuerdo con ánimo de ilicito beneficio, abordaron a Jose Manuel en la calle Virgen de los Milagros curce con calle Chanca de El Puerto de Santa María. Así al tiempo que, como previamente habían concebido, Ana distraía la atención de Jose Manuel , quien en ese momento se dirigía a su domicilio, pidiéndole un cigarro y logrando parar su marcha, Braulio le exigió la entrega del dinero que llevara exihibiendo una navaja y, tras negarse a ello Jose Manuel , Braulio intento clavársela en el pecho, lo que no se produjo por la rápida reacción de Jose Manuel , quien se echó para atrás al tiempo que le dio en la mano a Braulio , logrando salir corriendo.

2.- Braulio ha sido condenado por sentencia firme de fecha 8 de febrero de 2005 a la pena de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas y por sentencia firme de 6 de mayo de 2005 a la pena de un año de prisión por igual delito.

Ana ha sido condenada con anterioridad por un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencia firme de 8 de febrero de 2005 a la pena de cuatro meses de prisión, pena suspendida por plazo de dos años en la misma fecha.

3.- Ana ha sido diagnosticada desde 1995 de dependencia a cocaína y opiáceos y ya en 1996 ingresó en Comunidad Terapéutica para desintoxicación, estando ingresada durante 3 meses. Desde entonces ha efectuado programas de tratamiento ambulatorio con metadona en el C.T.A de El Puerto de Santa María con poca adherencia al tratamiento y escaso éxito terapéutico.

Braulio está diagnosticado de dependencia a cocaína y opiáceos desde 1999 y en la fecha de los hechos estaba en Programa de Mantenimiento Ambulatorio con Metadona en el C.T.A de El Puerto de Santa María.

En ambos casos y por causa de su dependencia, en el momento de los hechos tenían sensiblemente afectada su capacidad de autodeterminar su conducta.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante, el Ministerio Público, en manifiesto error en la valoración de la prueba por el Juez a Quo y postula por ello la condena de ambos acusados, tal y como solicitara en la instancia, como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 242.1 y 242.2 del C.P . en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del C.P . y con la agravante en ambos de reincidencia del artículo 22.8 del C.P . a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y accesorias.

Los apelados impugnan el recurso intersando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Juez a Quo argumenta su pronunciamiento absolutorio sobre la base de que no se practicó en sede de instrucción reconocimiento en rueda por parte de la víctima para identificación de los imputados y, bajo la consideración de que el reconocimiento visual directo por la víctima en el acto del juicio indicando a los acusados como los autores de los hechos no se hizo en la forma que prevé el artículo 368 de la Lecr y ss, esto es en unión de otras personas de características semejantes, no es posible otorgar valor probatorio a tal reconocimiento en el acto del juicio y, ante la carencia de prueba de la autoría de los hechos, termina por absolver a los acusados del delito de robo con intimidación del que les acusaba el Ministerio Fiscal.

El planteamiento efectuado por el Juez a Quo es erróneo. La diligencia de reconocimiento en rueda prevista y regulada en los artículos 368 y ss de la Lecr constituye sólo una diligencia de investigación sumarial. Cierto que tiene un especial valor frente a los simples reconocimientos fotográficos que se efectúan en sede policial y ello tanto porque los primeros se practican a presencia judicial y con asistencia letrada y, en consecuencia, con plenas garantías de contradicción judicial y defensa, como por la forma de practicarse , junto a personas ciertamente de características físicas parecidas y mediante la percepción directa y no por fotografías. Pero la ausencia de reconocimiento en rueda no excluye otras formas de identificación válidas como prueba de cargo y, especialmente, entre ellas, el reconocimiento visual directo en el acto del juicio, sin necesidad de que se practique en la forma dispuesta en los artículos 368 y ss de la Lecr . El reconocimiento en rueda en sede de instrucción tiene especial relvancia cuando, bien por el tiempo transcurrido, bien por otras circunstancias, la víctima o testigo no es capaz de identificar visualmente en el juicio al acusado como autor de los hechos, en cuyo caso es factible acudir como prueba al reconocimiento en rueda en su día practicado, siempre que sea ratificado por sus autores en el acto del juicio oral y se haya efectuado en la instrucción con las formalidades y garantías de contradicción, control judicial y defensa que la Lecr trata de asegurar, funcionando a modo de prueba anticipada. Pero los reconocimientos como prueba de cargo no precisan ser practicados « en rueda ». Como ya recordó la Sentencia del TS de 1-6-1992 , el denominado «reconocimiento en rueda», como medio de identificación no es exclusivo ni excluyente -SS. 15 junio, 12 septiembre y 5 diciembre 1991, 1 junio y 6 octubre 1992 . Constituye sólo un acto procesal dirigido a la concreción y determinación de la persona supuestamente responsable del hecho delictivo. Pero, ni es exclusivo, ni excluyente de cualquier otro. Basta el reconocimiento directo en el juicio, señalando a la persona en su presencia, o a través de un cristal, para evitar represalias y venganzas. En el mismo sentido, Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, secc primera, de 13 de noviembre de dos mil seis

Por otra parte y conforme reiterada doctrina del TS, por todas la STS de 29 de junio de dos mil cuatro , el reconocimiento fotográfico, que fue el que se practicó en sede de instrucción, no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse para acreditar esa misma identificación. En el mismo sentido, entre otras muchas, sentencias del TS las de 26.12.1990 ,1500/1992 , 1162/97, 140/2000 ,1638/2001, 684/2002 ,486/2003 y a las que en estas se citan -algunas del Tribunal Constitucional -.

En el supuesto en cuestión, el testigo reconoce a los acusados en el acto del juicio como los autores de los hechos. Y el juez a Quo no ha basado su pronunciamiento absolutorio por negar a dicho reconocimiento plenario el grado de convicción y seguridad necesarios. No en vano, consta en la fase sumarial el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima sobre ambos acusados y además sin ningún género de dudas -f. 7 a 9-. Lo rechaza sólo por razones estrictamente tecnico jurídicas que, como ya hemos expresado, la Sala rechaza.

TERCERO.- Se planteó en el acto del juicio por la defensa de Ana en sus calificaciones definitivas alternativamente, y como ya lo hiciera en las provisionales, su conceptuación, no como autora, sino como cómplice ex artículo 29 del Cp y con la rebaja de pena consustancial a dicha forma de participación.

Siguiendo la Sentencia de la AP de Madrid de 6 de marzo de dos mil dos y de esta misma Audiencia Provincial, sección primera, de 7 de septiembre de dos mil seis y 9 de abril de 2007 , por mencionar sólo alguna, pues es jurisprudencia reiterada, la coautoría requiere, al menos, la concurrencia de un elemento subjetivo, representado por la concordancia de voluntades o acuerdo previo entre los que actúan para la comisión del hecho (que puede ser incluso tácito, como indica la STS de 7 de noviembre de 2001 , lo que ocurre usualmente en los casos en que transcurre un breve lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica) y un perfecto conocimiento por el coautor del propósito delictivo en que participa; y otro elemento, objetivo, representado por la contribución de una actividad por parte de cada uno de los concertados, de tal suerte que haya de reputarse relevante y necesaria para la perpetración del delito emprendido (por todas, SSTS de 24 de marzo de 1986, 28 de julio de 1991 y 29 de febrero de 2001 ). Siendo así, todos serán coautores, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de ellos se les asigne, siempre que el convenio se desarrolle dentro de los presupuestos y fines concertados (STS 21 de febrero y 18 de septiembre de 2001 ).

En el supuesto de autos el testigo ratificó en juicio, y así consta en el acta, su declaración sumarial efectuada ante el juez instructor -f. 40 y ss- y en la cual ratificó la denuncia en su día interpuesta -f.1-. En todas estas ocasiones efectuó una narración de la forma de producirse los hechos sin que se aprecie variación alguna sustancial entre todas ellas. La credibilidad del testigo- víctima está fuera de toda pues reúne los requisitos de persistencia en la incriminación y ausencia de incredulidad subjetiva, en ningún momento cuestionadas por la defensa. Sabido es que conforme reiterada jurisprudencia la declaración de la víctima es suficiente para basamentar en ella, como prueba directa, y de forma exclusiva el pronunciamiento de condena a pesar de la declaración exculpatoria de los acusados -STS de 28-6-03 y SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 y SSTS 706/2000 y 313/2002 ) y del TC (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ) siempre que concurran los requisitos que reiteradamente ha consagrado la Jurisprudencia, a saber, ausencia de incredulidad subjetiva, persistencia en la incriminación, simpre la misma plural y sin ambiguedades, y verosimilitud centrada en la corroboración periférica determinada por otras pruebas ajenas al propio testimonio. (S. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ) si bien y como destaca la STS de 28 de junio de dos mil tres , tales tres elementos no han de considerarse de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo y lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

Pues bien, de tal declaración de la víctima, clara y contundentemente, recogida tanto en la declaración instructora como en el acta del juicio oral de la instancia, resulta que la víctima declaró que uno de los acusados, en concreto, Ana , le paró en la calle para pedirle un cigarrillo y, casi inmediatamente, el otro acusado, Braulio , le exigió la entrega de lo que llevara con arma en mano. De ello puede deducirse racionalmente que la primera tuvo una intervención ejecutiva previamente pactada, preordenada a facilitar la ejecución del hecho y evitar la huida y pronta aprehensión de la víctima, juicio de inferencia éste que se refuerza ante el dato de que ambos acusados son toxicómanos, tal y como consta en las documentales aportadas, certificados del C.T.A. de El Puerto de Santa María, ambos en sus declaraciones efectuadas en sede de instrucción designaron el mismo domicilio, f. 31 y 33, y ambos en sus declaraciones exculpatorias en el acto del juicio manifestaron que aquél día estuvieron juntos aparcando coches, teniendo ambos antecedentes penales, todo lo cual constituye base presuntiva suficiente de ese concierto previo en la coautoría y que necesariamente habría de abarcar la conjunta y compartida participación en los beneficios obtenidos del acto depredatorio. La relevancia del aporte ejecutivo de Ana con causalidad « siquicamente adecuada » , examinado conforme las circunstancias concretas del hecho , encaja sin dificultades en el concepto de autoría aún bajo la óptica de la escasez del medio aportado.

Por otra parte, la agravante de uso de arma del artículo 242.2 del C.P concurre en ambos acusados pues no es lógico, vista la forma de desarrollarse los acontecimientos, que Ana no conociera que Braulio portaba un arma blanca y no lo fuera a utilizar para la consecuención del acto depredatorio sobre la víctima. Ya la propia víctima declaró en su denuncia inicial -f.1- ratificada en instrucción -f.40- y en juicio oral que ambos acusados iban siempre juntos. Tampoco consta, a la vista del testimonio de la víctima , que Ana mostrara sorpresa o rechazo al ver a Braulio intimidar con el arma a la víctima.

Así las cosas, tratándose de una circunstancia objetiva de agravación, se comunica a los partícipes que tuvieren conocimiento de la misma en el momento de ejecutarse la acción conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo(STS de 8 de marzo de 2002 , por todas).

Por otra parte, el uso del arma no se limitó al meramente intimidatorio, lo que estaría abarcado por el tipo básico. La víctima declaró en el juicio, y también en sus anteriores declaraciones, que tras negarse a darle el dinero que Braulio le exigió esgrimiendo el cuchillo, intentó clavárselo en el pecho, echándose la víctima hacia atrás dándole con la mano a Braulio y logrando huir corriendo. Es evidente que se cumplen las exigencias del tipo agravado habida cuenta del uso del arma efectuado que potencia en el caso concreto el riesgo de lesión para la víctima que pudiera desencadenarse por su reacción defensiva o por la propia situación generada, y que es el verdadero fundamento de la agravación.( SSTS 1667/02 de 16 de octubre, 3 de diciembre de 2004 ,1991/2000 de 19 de diciembre y 752/02 -colocación del arma en el cuello, costado o abdómen..., jurisprudencia aplicada al subtipo agravado del artículo 180.1.5 del C.P . pero igualmente aplicable al artículo 242.2 del C.P .).

CUARTO.- Por último y en lo que respecta a la atenuante de drogadicción, también solicitada por la defensa en forma alternativa para ambos acusados en sus calificaciones definitivas, examinando los certificados del C.T.A de El Puerto de Santa María ambos fechados en septiembre de dos mil seis , y aportados en el acto del juicio por la defensa, se obtiene que Braulio está diagnosticado de dependencia a cocaína y opiáceos desde 1999 -desde hace siete años antes de los hechos- y en el caso de Ana desde más tiempo, 1995. En ambos casos con poca adherencia al Tratamiento ambulatorio con metadona y, en el caso de Ana , con ingreso en Comunidad Terapéutica en 1996. Ana ha tenido varios periodos asistenciales y no sigue controles de orina desde 2002, con esporádicas relaciones con el Centro. Braulio estaba en el Programa de mantenimiento de Metadona en el momento de su ingreso en prisión por esta causa y su última cita médica fue en junio de 2006. Es evidente que esa doble dependencia a cocaína y opiáceos se han mantenido hasta la fecha de los hechos y está plenamente diagnostica según criterios DSMIV.

El Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen de ordinario severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Y concretando un poco más la STS de 16-5-2005, nº 630/2005 , explica que "la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2ª exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2ª exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto » a lo que añadiríamos que también en casos extremos por la vía del 21.1 y 20.1 del C..P. se apreciará cuando, aún sin llegar a probarse la comisión del hecho bajo el síndrome de abstinencia o intoxicación, resulte probada plenamente una profunda afectación del siquismo o motivaciones e impulsos inhibitorios del sujeto por causa de la dependencia que sufre.

La sentencia del TS de 5 de diciembre de dos mil uno refiere por otra parte que la delincuencia funcional asociada a la droga, es decir, la relación entre adicción y delito, puede ser además inferida racionalmente sin que precise una prueba específica, como ha señalado el TS en otras sentencias núm. 1796/1999 de 21 Dic. y núm. 394/2001 de 13 Mar , cuando se trata de delitos que reportan beneficio económico.

En consecuencia para apreciar una atenuante del artículo 21.2 del C.P . basta acreditar una dependencia grave a tóxicos, aunque el hecho no se cometa bajo los efectos de la ingesta de tóxicos o bajo el síndrome de abstinencia, siempre que exista relación de causalidad funcional entre la dependencia y el delito. Incluso el TS ha llegado a apreciar atenuantes por analogía en supuestos de dependencias a tóxicos, aún leves, pero muy prolongadas en el tiempo, quizá a partir de cuatro años, si esas dependencias lo son a sustancias de grave daño a la salud, aplicando la atenuante por la vía del artículo 21.6 del C.P . Así la STS de 10 de septiembre de dos mil dos y 28 de febrero de dos mil uno una adicción a heroína y cocaína por ese dilatado período de tiempo, (...), puede ser relevante a los efectos de una eventual apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el apartado 2º de ese mismo precepto. Ha de precisarse que no se trata de convertir en una atenuante por analogía la simple adicción leve, ya que ello supondría concederle los mismos efectos de la atenuante nominada por adicción grave del artículo 21.2ª , y ello pugnaría con la decisión del legislador de atribuir efectos atenuatorios solamente a esta última, sino de estimar que la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aun cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad, relacionándose así más bien con la atenuante del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.1ª del Código Penal ,

Deacuerdo con esta doctrina aunque no se ha probado que los acusados actuaran bajo los efectos de la ingesta de tóxicos ni bajo el síndrome de abstinencia, sí tenían dependencia a cocaína y opiáceos , y además, ambas de muy considerable prolongación en el tiempo, lo que debió forzosamente afectar al siquismo del agente.

Por último, entendemos que debe apreciarse además la atenuante del artículo 21.2 y 6 del C.P . como muy cualificada. La STS de 20 de marzo de dos mil tres es muy ilustrativa sobre la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada, diferencia a veces sutil y que hemos de encontrarla en el efecto psicológico de la drogadicción. El sujeto carece de capacidad para motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tiene sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta), pero debe quedar cumplidamente probado . En la atenuante , sin resultar acreditada esa concreta afectación de las facultades del sujeto, sólo puede afirmarse que la conducta delictiva es causal a un estado de adicción grave a sustancias tóxicas -o adicción leve a sustancias de grave daño a la salud, pero muy prolongada en el tiempo en la analógica- , variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes. En el mismo sentido la STS de 17 de octubre de 2003 que enseña que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. Y esa mayor intensidad se puede predicar también de la atenuante analógica de drogodependencia .

En el supuesto en cuestión, todos los elementos de valoración conducen a apreciarla muy cualificada en ambos casos. Es una doble dependencia a cocaína y opiáceos, en ambos casos, con un diagnóstico que en el mejor de los casos data de 7 años atrás lo que es motivo suficiente para apreciar una especial cualificación de la atenuante. Son ilustrativas en cuanto a los efectos que sobre el siquismo del agente puede producir una dependencia a opiáceos prolongada en el tiempo las SSTS de 2 de noviembre de 1996 y 6 de octubre de 2004 . Máxime como en este caso en el que, además, se suma la dependencia a la cocaína.

QUINTO.-En aplicación del artículo 66.7 del c.p y persistiendo un fundamento cualificado de atenuación, procede imponer la pena inferior en grado. En consecuencia, se impone la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias, teniendo en cuenta especialmente, en la individualización de la pena, la agravante de reincidencia que concurre en ambos conforme el artículo 22.8 del C.P . a la vista de sus antecedentes penales obrantes en la causa.

SEXTO .- Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada y con imposición a los condenados de las de la instancia. .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz en fecha de 23 de octubre de dos mil seis DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y dejándola sin efecto, emitimos los siguientes pronunciamientos de condena

1.-Que debemos condenar y condenamos a Braulio y a Ana , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma, ya definido, en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción muy cualificada, en ambos casos, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-Se imponen las costas procesales de la instancia a ambos condenados por mitad y se declaran de oficio en esta alzada.

3.-Llevese por el Juzgado de procedencia testimonio de la presente al Juzgado de lo Penal que esté conociendo de la Ejecutoria dimanente de la causa D.U. 7/05 que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de El Puerto de Santa María , pena en suspenso, y a los efectos oportunos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.