Sentencia Penal Nº 122/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 17/2007 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz. Sección Octava

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 122/2007

Ilmos. Sres.

Presidente

Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

D IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

D BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de Procedimiento Abreviado n º 17/2007-MJ

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera .-

Procedimiento abreviado 110/06 procedente de las diligencias previas 744/03 del Juzgado de Instrucción de Ubrique.

En Jerez de la Frontera a trece de abril de dos mil siete.

Visto en trámite de apelación por la Sección Octava de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la

Frontera el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2006 en el procedimiento antes

indicado. El recurso de apelación lo ha formulado doña Diana , representada por la procuradora señora Zubía

Mendoza y asistida por el letrado don Francisco Barreno Gutiérrez. Son apelados:

- Plácido , representado por la procuradora señora Reinoso Álvarez y asistido por el letrado don Miguel Ángel

Torres García.

-SEGUROS BILBAO S.A., representada por el procurador señor Marín Benítez y asistida pro el letrado don José Luis Coveñas

Tamayo.

-El MINISTERIO FISCAL.

- Eva , representada por la procuradora señora Castrillón Guillén y asistida por la letrada doña

Beatriz Vázquez Hidalgo.

Actuó como ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de octubre de 2006 se dictó la sentencia recurrida con la siguiente parte dispositiva: Que debo condenar y condeno al acusado Plácido como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años y al pago de las costas del juicio excluidas las de las acusaciones particulares. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia, se abonará al condenado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de esta causa. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Claudio en la cantidad de setecientos treinta y tres euros en concepto de factor de corrección, cifra que devengará el interés legal correspondiente y que se hará efectiva con cargo a la compañía de seguros Bilbao en virtud del seguro concertado. Firme que sea esta resolución, hágase entrega a Claudio de la cantidad de 7.332?52 euros que consta consignada por la compañía de seguros Bilbao y de la cifra de 2.667? 52 euros que fue depositada por el acusado.

SEGUNDO.- El anterior fallo se basaba en los siguientes hechos que como probados establecía la resolución recurrida: Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22? 10 horas del día 15 de diciembre del 2003 el acusado Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba por la carretera A-373 Villamartín-Gaucín, sentido hacia esta última población, conduciendo el vehículo de su propiedad marca Mitsubishi Montero matrícula ....-CRG, con póliza de seguro en vigor suscrita con la compañía Bilbao; al llegar a la altura del punto kilométrico 23?200 de la indicada vía, partido judicial de Ubrique, el acusado inicia un doble adelantamiento, en primer lugar, a un vehículo que conducía Luis Francisco, maniobra de adelantamiento que aquél comienza en zona permitida para seguidamente adelantar a un autobús de la empresa "Los Amarillos" conducido por Bernardo, maniobra ésta de adelantamiento efectuada en una curva, en cuyo tramo está totalmente prohibido el adelantamiento como así lo indican los paneles allí ubicados y la doble línea longitudinal continua pintada en la calzada, curva, en consecuencia, peligrosa y que fue trazada por el acusado a gran velocidad, lo que determinó que, una vez en su carril derecho, perdiera el control del vehículo todo terreno invadiendo el carril contrario por el que normalmente discurría la furgoneta citroen C-15 matrícula 6518-BBR, propiedad de la entidad Forpama S.L. y pilotada con autorización por Lázaro quien no pudo evitar el fuerte impacto frontal.

A consecuencia de la colisión, Lázaro sufrió lesiones gravísimas que ocasionaron directamente su fallecimiento, siendo la causa del mismo "politraumatismo, fractura lumbopélvica y craneal".

En la fecha del luctuoso accidente Lázaro contaba con 24 años de edad, deja padre viudo y tres hermanos, era de estado soltero y llevaba dos años conviviendo con su compañera sentimental Eva.

El representante legal de la entidad propietaria del vehículo pilotado por el infortunado Pedro Enrique ha sido indemnizado por su compañía de seguros.

Consta acreditado que en fecha 12 de marzo del 2004 la compañía Seguros Bilbao, aseguradora del vehículo del acusado, procedió a consignar la cifra de 95.322?82 euros.

TERCERO.- La representación de Diana formuló recurso de apelación en el que solicitó:

1º.- Una sentencia que condene al señor Plácido como autor de un delito del artículo 384 ó 381 del código penal .

2º.- Una sentencia que acuerde indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la familia del fallecido en las cantidades solicitadas y modificadas en el acto de la vista. Esas cantidades eran 88.723?55 euros para Claudio y 16.131?69 euros para Diana y 58.884?42 euros en concepto de intereses hasta el día de la celebración del juicio.

Damos por reproducido el contenido del recurso de apelación, que está unido a las actuaciones.

CUARTO.- La representación de Seguros Bilbao S.A. se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante. Nos remitimos a su escrito que está unido a las actuaciones. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso. La representación de Eva se opuso también al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida y pidió la condena en costas a la parte apelante, argumentando para ello que habría actuado con evidente temeridad y mala fe. También la defensa de Plácido solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se formó el correspondiente rollo de apelación penal y se turnó la ponencia. Tras la correspondiente deliberación, el Magistrado designado ponente redactó la presente resolución, que expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Damos por reproducidos en su integridad, los considerados como tales en la sentencia apelada, los cuales han sido transcritos literalmente en el correspondiente antecedente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación lo formula Diana, que en primera instancia ejerció la acusación particular y que es hermana del fallecido Lázaro. La primera pretensión de la apelante es que el acusado Plácido sea condenado como autor de un delito del artículo 384 del código penal o del artículo 381 del mismo código . Alega la parte apelante que la sentencia recurrida habría dejado sin castigar una conducta del acusado que, en opinión de la parte apelante, sería constitutiva de delito. Esa conducta consistiría en haber adelantado al vehículo conducido por Luis Francisco y a continuación haber adelantado al autobús de la empresa "Los Amarillos", efectuando este segundo adelantamiento en una zona de curva en la que está prohibido adelantar. El artículo 381 del código penal , en la redacción vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, decía:

El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

Y el artículo 384 decía:

Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años, el que con consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el art. 381 .

Cuando no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena de prisión será de uno a dos años, manteniéndose el resto de las penas.

Por tanto el delito tipificado en el artículo 384 exige la realización de la conducta tipificada en el artículo 381, ambos del código penal , por lo que hay que establecer en primer lugar si la conducta del señor Plácido reúne los elementos del artículo 381 del código penal . Para ello lo más clarificador consideramos que es acudir a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 1 de abril de 2002 (EDJ 2002/12159 ) nos explica:

La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial EDL 1990/12827 tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 CP EDL 1995/16398 . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial EDL 1990/12827 . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario.

Aplicando esa doctrina al presente supuesto resulta que no se ha acreditado en modo alguno que en la maniobra de adelantamiento se pusiese en concreto peligro la vida o integridad de otras personas distintas al conductor temerario. Al folio 558 de las actuaciones, que forma parte del acta de juicio, se encuentra la declaración del testigo Luis Francisco, que conducía el primer vehículo adelantado por el señor Plácido. Ese testigo dijo que él fue adelantado en una zona permitida y que el todoterreno, (que conducía el señor Plácido), no iba a mucha velocidad. Al folio 561 vuelto consta la declaración de un agente de la Guardia Civil que manifestó que para él es una locura el adelantamiento al autobús en la zona en que lo realizó el señor Plácido, así como que en su opinión el todoterreno al realizar ese adelantamiento iba a velocidad excesiva. En los folios 555 y 556 consta la declaración en juicio del conductor del autobús al que acababa de adelantar el señor Plácido cuando se produjo el accidente. El conductor manifiesta que ese adelantamiento se produjo en prohibido y que él no temió por su vida ni por la de los pasajeros. En el recurso de apelación se indica que el atestado hablaba de conducción agresiva por el señor Plácido antes del accidente, que el adelantamiento no dio lugar al accidente pues fue finalizado, pero que se considera una temeridad, y que se desconoce el motivo por el que el señor Plácido puso en peligro su vida y la de otros conductores al realizar ese adelantamiento al autocar. También se menciona la declaración del agente de la Guardia Civil en juicio a la que ya hemos hecho referencia, cuando declaró que en su opinión el adelantamiento era una locura. Ninguna de esas menciones pone de manifiesto que a consecuencia de la maniobra de adelantamiento se produjese un peligro concreto para personas diferentes al señor Plácido. El desgraciado fallecimiento del señor Lázaro se produjo por una acción posterior y fue ya castigado en la sentencia recurrida. Para que el adelantamiento anterior pudiera ser constitutivo de un delito del artículo 381 ó del 384 es necesario que se hubiese probado un peligro concreto para la vida o la integridad de otras personas y esa prueba no se ha producido, siendo de aplicación en este punto la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado. Por ello esta pretensión del recurso de apelación debe ser desestimada.

SEGUNDO.- La parte apelante manifiesta en segundo lugar que la sentencia recurrida habría incurrido en un error al valorar la prueba y llegar a la conclusión de que a la fecha de su fallecimiento Lázaro llevaba dos años conviviendo con su compañera sentimental Eva. Como destaca la sentencia recurrida, no es una cuestión baladí pues de ella depende la pretensión de la apelante de ser indemnizada por el fallecimiento de su hermano, para lo cual sería preciso que no tuviese derecho a indemnización la señora Eva. La sentencia recurrida dedicó el fundamento de derecho noveno a analizar con detalle y profundidad las pruebas practicadas y a explicar los motivos por los que consideraba acreditada esa convivencia, indicando numerosos testimonios y prueba documental favorables a la existencia de la convivencia. Además en la sentencia recurrida se analiza también lo declarado por el padre y los hermanos del fallecido y se pone de manifiesto las contradicciones apreciadas en esos testimonios. La parte apelante en su recurso indica que el testimonio de Eva no debería haber sido tenido en cuenta, por su interés en ser indemnizada, y que el testimonio de los propietarios de la vivienda arrendada tampoco debería haber sido tomado en consideración porque había dos contratos de arrendamiento, uno firmado por la señora Eva como arrendataria y otro por el fallecido señor Lázaro. Pero la sentencia recurrida explica que la declaración testifical vino a confirmar el contrato favorable a las tesis de la señora Eva, mientras que el que pretende hacer valer la defensa de la señora Diana carecía de firmas y no fue reconocido en juicio. La impugnación que hace la parte apelante de determinados documentos, como la fotocopia de la cartilla de ahorros, no pasa de ser meramente formal y no nos hace dudar de la veracidad de los datos contenidos en esa fotocopia, valorados por el Magistrado que dictó la sentencia recurrida como un elemento más para formar su convicción. En la sentencia recurrida se analiza también el testimonio del señor Fermín y se destaca que no supo concretar las fechas en que él habría mantenido con la señora Eva las relaciones alegadas como indicio de la inexistencia de su convivencia con el fallecido. En definitiva, la argumentación de la parte apelante en modo alguno desvirtúa el extenso razonamiento de la sentencia recurrida, que debe prevalecer. En este punto conviene además resaltar que el Magistrado que dictó la sentencia recurrida gozó de la ventaja de la inmediación al apreciar directamente las manifestaciones del acusado y de los testigos, con la consecuencia que se puso ya de manifiesto en la Sentencia de 30 de enero de 2004 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Cádiz (EDJ 2004/11978 ):

...cuando se trata de valorar declaraciones contrapuestas emitidas en el juicio oral, resulta de singular importancia la ventaja de la inmediación de la que goza el Juez a quo, ante quien se prestan tales declaraciones, que puede así calibrar no sólo su contenido, sino también su forma, en la medida en que sus diversos matices (firmeza, titubeos, etc.) permitan valorar su mayor o menor fiabilidad. Ha de tenerse en cuenta también la imposibilidad material de que en el acta manuscrita del juicio oral se recojan todas y cada una de las expresiones emitidas por los declarantes, que sí recibe el Juzgador de instancia, y no el órgano ad quem.

En consecuencia, careciéndose en esta alzada de tal ventaja de la inmediación, resulta prudente, en general, respetar la valoración probatoria que de las declaraciones ante él prestadas efectúe el Juzgador de instancia, salvo que del contenido de tales declaraciones puedan inferirse conclusiones manifiestamente contrarias a las alcanzadas por el Juzgador. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2000 (ponente, Sr. Prego de Oliver y Tolivar) se refiere a la "declaración cuya valoración corresponde al Tribunal Juzgador que la presenció, dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad"

La parte apelante también dedica otra parte de su recurso, concretamente entre los folios 15 y 20, a una extensa cita de diferentes sentencias respecto a las uniones de hechos o relaciones de noviazgo y la repercusión en cada caso en cuanto al derecho a percibir una indemnización. Pero esa cita de lo resuelto por distintos tribunales en otros supuestos con circunstancias de hecho diferentes no desvirtúa en modo alguno la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida en cuanto a que la convivencia entre el fallecido señor Lázaro y la señora Eva hace que esta última tenga derecho a la indemnización abonada por la aseguradora, con la consiguiente exclusión de la pretensión de la parte apelante.

TERCERO.- Alega la parte apelante que no sería correcta la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5º del código penal . A esa cuestión dedica la sentencia recurrida el fundamento de derecho octavo, en el que señala que no sirve a efectos de la aplicación de esa atenuante la reparación realizada por la aseguradora. En la sentencia recurrida se indica que la compañía de seguros indemnizó antes de juicio a la señora Eva y consignó a favor del padre del señor Lázaro la cantidad establecida en el baremo, 7.332?52 euros, mientras que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación había solicitado para el padre una indemnización de 10.000 euros, ingresando el señor Plácido antes de juicio la diferencia entre esas dos sumas, 2.667? 52 euros. En base a ello considera la sentencia recurrida que debe aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21-5º del código penal . La sentencia recurrida en su parte dispositiva indica que una vez sea firme se le entregue al señor Claudio los 7.332?52 euros consignados por la aseguradora y los 2.667?52 euros consignados por el señor Plácido. La parte apelante considera que la cantidad consignada es "pírrica", sin embargo estamos de acuerdo con la argumentación de la defensa del señor Plácido según la cual la aplicación de la Doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de noviembre de 2003 y 15 de julio de 2005 al caso presente debe conllevar la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la aplicación de la atenuante, pues la cantidad de 2.667 euros nos parece relevante y además es de tener en cuenta que ese dinero ha incrementado la indemnización del padre de la víctima, por encima del importe fijado en el baremo y que había sido ya consignado por la aseguradora. Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en cuanto a que el abono denota un interés por parte del acusado en reparar el daño.

CUARTO.- La sentencia recurrida desestimó la pretensión de aplicación del interés moratorio del 20% argumentando que la aseguradora consignó el 12 de marzo de 2004 la suma de 95.322?82 euros y que esa consignación fue válida para impedir el devengo de esos intereses de demora. En el recurso de apelación simplemente se alega que ese dinero no abandonó las arcas del Estado, pero consta en las actuaciones que el dinero fue consignado antes de transcurridos 3 meses del accidente y que al hacer la consignación la aseguradora indicó que había sido la discrepancia entre los posibles perjudicados la que había impedido un acuerdo extrajudicial y que por ello tendría que ser una resolución judicial la que atribuyera la proporción a indemnizar a cada uno de los que se reclamaban perjudicados. Expresamente solicitó la aseguradora que se declarase la suficiencia de la consignación, sin que posteriormente la aseguradora haya discutido la procedencia del abono de esas cantidades. Por ello hemos de confirmar la sentencia recurrida, siendo de aplicación lo indicado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de septiembre de 2001 (EDJ 2001/43512 ):

La Disposición adicional de la Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados EDL 1995/16212 , dispone, bajo la rúbrica "mora del Asegurador" que "no se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fueran satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro". Así, pues, los intereses penitenciales por mora del asegurador no se acomodan a los "términos previstos en las Leyes" que cita el art. 109 C.P. EDL 1995/16398 para la reparación de los daños y perjuicios causados por el hecho ilícito, ya que la razón que esgrime el Tribunal a quo para incrementar los intereses que se devenguen en un 50% por la mora del asegurador consiste en que éste no solicitó expreso ofrecimiento en pago a los herederos de la fallecida hasta siete días después del transcurso de los tres meses previstos para consignar, siendo así que la ley reguladora de la materia, como hemos visto, excluye esta clase de penalización siempre que se efectúe la consignación judicial en el plazo legal, sin mencionar ningún otro requisito para eludir tal incremento de los intereses. Por consiguiente, realizada la consignación dentro del plazo legal y en cantidad superior a la que finalmente suman las indemnizaciones fijadas en la sentencia, el reproche debe ser acogido, eliminándose en la segunda sentencia que pronuncie esta Sala el inciso que la recurrida incluye sobre esta cuestión.

QUINTO.- Finalmente la parte apelante solicita que se revoque la sentencia recurrida y se imponga las costas de la acusación particular al acusado. La sentencia recurrida razona que la pretensión de la acusación particular apelante respecto a la condena por los artículos 384 ó 381 del código penal no fue acogida y que tampoco lo fue la pretensión indemnizatoria de dicha parte apelante. Como quiera que en segunda instancia tampoco hemos estimado esas pretensiones, de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo que cita la sentencia recurrida, tampoco estimamos esta pretensión del recurso.

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas del recurso de apelación, la defensa del señor Plácido solicita que se le impongan a la parte apelante, argumentando que su intervención como acusación particular habría mantenido posturas desproporcionadas y no ajustadas a derecho que en primera instancia habrían motivado que no se incluyesen las costas de la acusación particular en la condena en costas. Ese pronunciamiento de la primera instancia en cuanto a la no inclusión de las costas de la acusación particular lo consideramos acertado y por ello lo confirmamos, siendo de destacar que en la alegación sexta del recurso de apelación se indicó que procedería la condena en costas de la acusación particular en caso de acogerse el resto del recurso, lo cual no ha ocurrido. Ahora bien, la formulación del recurso de apelación no nos parece temeraria o de mala fe de forma que justifique la condena a la acusación particular recurrente a abonar las costas del recurso de apelación. Porque no era totalmente descabellado lo mantenido por la parte apelante respecto a algunos de los pronunciamientos recurridos, como el relativo a la aplicación de la atenuante de reparación del daño.Por ello conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no imponemos las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Diana contra la sentencia dictada en este procedimiento el 6 de octubre de 2006 , por lo que CONFIRMAMOS dicha Sentencia íntegramente. No imponemos las costas de la apelación a ninguno de los intervinientes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.