Sentencia Penal Nº 122/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 4/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Sumario 2/2007

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

Rollo de Sala nº 4/2007

Mª JOSEFA SANTAMARÍA SANTIGOSA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 122/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA )

Dª Mª JOSEFA SANTAMARÍA SANTIGOSA )

)

En Madrid, a veintidos de octubre de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el sumario nº 2/2007 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada María Angeles , con Pasaporte de Guatemala nº NUM000 , nacida el 25 de septiembre de 1984 en Guatemala, hija de César y de María Isabel, sin antecedentes penales, y privada de libertad por esta causa desde el 8 de noviembre de 2006 y, contra Luis Alberto , con Pasaporte de Guatemala nº NUM001 , nacido el 11 de agosto de 1983 en Guatemala, hijo de Virgilio y de Mª Esperanza, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 8 de noviembre de 2006.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Marta Holgado Madruga, y dicha acusada, representada por la procuradora doña Marta Dolores Martínez Tripiana y defendida por el letrado don Javier Quintana Almeida; y el acusado representado por el procurador don Fernando Miguel Martínez Roura y defendido por el letrado don Gerardo Sánchez Zarza; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Mª JOSEFA SANTAMARÍA SANTIGOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal (CP) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando responsables del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, a cada uno, las penas de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros, el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero intervenido y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos y la autoría de sus defendidos solicitando la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1º núm. 6 del Código Penal , por cuanto el transporte de cocaína -(sustancia pacíficamente considerada como gravemente nociva para la salud, incluida en las listas I y IV del Convenio de las Naciones Unidas)- para entregarla a tercera persona que se encargue de su distribución, constituye un acto de auxilio o favorecimiento al tráfico de drogas, sancionable conforme a los preceptos antedichos.

La conducta tipificada está constituida por todo comportamiento relativo a la contribución al consumo, elaboración o tráfico de esas sustancias prohibidas, incluyéndose expresamente la posesión con aquellos fines, lo que debe deducirse normalmente de las circunstancias que concurren, pues los poseedores suelen expresar que desconocían la naturaleza de las sustancias que poseían cuando son sorprendidos por los funcionarios de la Policía.

Por otra parte la tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico requiere de la concurrencia de dos elementos: el objetivo, constituido por la tenencia o posesión de la sustancia, y el subjetivo, constituido por la intención del sujeto activo de transmitir la droga a terceros; puede acreditarse bien de modo directo, deducida de los datos objetivos exteriores acreditados, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, que permitan establecer entre los hechos probados y los que se trata de acreditar un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano.

El ánimo del sujeto activo evidentemente permanece en el interior del pensamiento de su autor, razón por la que hay que deducirlo de un conjunto de circunstancias externas, señalando la jurisprudencia entre ellas la cuantía de la droga, su clase, la personalidad del poseedor, las manipulaciones efectuadas sobre dicha sustancia, el lugar donde la oculten, y la ocupación de útiles para el tráfico, o de instrumentos para el consumo, conservación y transporte de la misma.

En el presente caso, se trata de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización. La jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo del delito el transporte, así SSTS de 30 de septiembre de 1997, de 3 de diciembre de 2001 o de 25 de marzo de 2002 , entre otras.

El artículo 368 del vigente CP dispone que "... los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos...".

A continuación, su artículo 369 establece que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivas señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando "... 6º Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Sobre la existencia del hecho delictivo, concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; tanto el elemento objetivo de la tenencia de la droga por los procesados en las dos mochilas que constituían su equipaje, ambas facturadas a nombre de María Angeles . Y la cantidad de cocaína transportada conlleva, a su vez, la incardinación de los hechos en el subtipo agravado de notoria importancia que sanciona el punto 6° del art. 369 del Código Penal por cuanto la droga intervenida, reducida a pureza (4.818 gramos), supera el límite de los 750 gramos fijados actualmente por la jurisprudencia (entre otras STS de 6.11.01 y 20.3.02 ), para apreciar dicha agravación en relación a la cocaína.

Todos los datos sobre la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y pureza han quedado acreditados por el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, cuyo informe obra a los folios 82 y 83 de las actuaciones, que tiene el valor de prueba por las condiciones de objetividad e imparcialidad que reúnen dichos organismos, además la misma ha sido introducida en el plenario mediante su lectura, ello al no haber sido impugnada por ninguna de las defensas. En el presente caso, la cantidad de droga ocupada (7.173,2 gramos de peso bruto de cocaína, con una pureza del 80,3%) es un dato incontrovertible, que no admite discusión alguna no pudiendo estimarse las alegaciones efectuadas por la defensa del procesado en vía de informe cuando habla de la inaplicabilidad al caso presente de la agravación de "notoria importancia" basándose para ello en que el pesaje de la droga por parte de los agentes de la guardia civil se hizo sin la presencia de los entonces acusados así como en el dato del inferior peso que arrojó la droga en el análisis de farmacia frente a aquél y, decimos que, no pueden acogerse dichas alegaciones por dos motivos: primero, porque no existe previsión alguna en nuestro ordenamiento procesal que exija que los pesajes que efectúan los agentes intervinientes de la sustancia se practiquen en presencia de los acusados y, en segundo, lugar porque esa diferencia entre uno y otro peso obedece a que el pesaje que efectúan los agentes se realiza en balanza de no precisión y con los envoltorios en los que se encuentra la droga, ello frente al pesaje y análisis posterior efectuado por la agencia española del medicamento en el que ya se procede a su pesaje en balanza de precisión y una vez despojada de los envoltorios y revestimientos en los que normalmente se encuentra camuflada.

SEGUNDO.- De dicho delito son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados, María Angeles y Luis Alberto , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, actuando de mutuo acuerdo y con pleno conocimiento de lo que traían en sus mochilas, según resulta de la prueba practicada en el plenario con pleno sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, valorada con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LEcri .

Comenzando por la participación que en los hechos probados tuvo el procesado, Luis Alberto , contamos con su propio reconocimiento efectuado en el plenario, (antes en fase de instrucción en la indagatoria practicada el 15 de enero del presente año a los folios 103 y 104), cuando a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que sabía que traía esa sustancia en su equipaje y que el encargo se lo hizo Felix en Guatemala al que había conocido dos meses antes siendo así que el dinero que le intervinieron era parte del precio acordado y que la otra parte se la darían cuando entregara la droga en España, que le dieron además el billete de ida y vuelta pagado para él y su mujer siendo 5 o 6 días los que iban a estar aquí y, si bien a preguntas de su defensa alega que desconocía que clase de droga traía así como la cantidad, ese pretendido desconocimiento resulta irrelevante a efectos de su autoría pues como bien dice la sentencia del TS nº 1044/2005 de 21 de septiembre "...sólo cabe añadir que la aceptación del encargo en determinadas circunstancias proclamaría el conocimiento de la realidad de lo que se ocultaba de acuerdo el principio de ignorancia deliberada, según el que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar"; en iguales términos se manifiestan las SSTS de 24-11-2004, núm. 1379/2004, o núm. 177/1999, de 19 febrero 2000 , cuando afirman que "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de droga que causa grave daño a la salud como a la cantidad de la misma".

No cabe, duda pues, de su autoría.

Respecto a la procesada, María Angeles , su línea defensiva se basa en el total y absoluto desconocimiento por parte de aquélla de la existencia de la droga en su equipaje, menos aún de su transporte, obedeciendo todo ello - según dijo - al engaño que sufrió por parte de su marido que nunca le contó lo que iba a hacer teniendo conocimiento de todo ello ya en España cuando estando en prisión aquél le remitió una carta el 31 de diciembre de 2006 contándole la verdad y pidiéndole perdón por haberla engañado.

Pues bien, a pesar de que la misma ha negado de manera rotunda y categórica, al igual que ya hiciera durante la instrucción, su participación en los hechos en su legítimo derecho de defensa, lo cierto es que de todo lo actuado se desprenden numerosas y serias contradicciones que responden a una clara intención de desvincularse del conocimiento que tenía de la operación de transporte de droga que estaba realizando en unión de su marido y/o pareja, contradicciones que seguidamente pasaremos a relatar y que llevan a la Sala a alcanzar el convencimiento pleno, sin fisura alguna, de su participación en los hechos declarados probados.

1.- En primer lugar declara en el plenario que vino a España con su marido en busca de una vida mejor para su hijo y que su intención era buscar trabajo aquí ya que con los ingresos de aquél en su país de origen no alcanzaba ni para los gastos de la casa, que entonces fue cuando Felix , al que conocía aproximadamente hacia un mes por ir a comprar al lugar donde ella trabajaba, les dijo que si podían traerle a una tía suya que residía en Bilbao unas ropas pues él no podía viajar al estar operado de vesícula, que ella no se le creyó y que le dijo que no tenían dinero pero aquél les manifestó que les costearía el viaje y luego poco a poco y cuando ya estuvieran establecidos en España les fueran devolviendo el dinero pues él estaría en contacto con su madre, que los 2400 dólares que le fueron intervenidos se los prestó esa persona de los cuales 1000 dólares eran para esa supuesta tía y el resto era para ellos pero que, en todo caso, se trataba de un préstamo que luego tendrían que devolver, que desconocía lo que habían en las mochilas ya que ese señor se las cambió por otras más nuevas sin que ella hiciera el cambio de sus pertenencias siendo ya en el aeropuerto cuando les entregaron las nuevas, que posteriormente y una vez presa fue cuando su marido le contó la verdad de lo sucedido y le dijo que él ya conocía a Felix con anterioridad a ella y le pidió perdón pero ella no le perdona por lo que le ha hecho.

2.- Ahora bien, dichas explicaciones que pudieran resultar, prima facie, lógicas y creíbles, dada la relación de confianza imperante en una pareja y que justificarían ese pretendido engaño, chocan con una serie de datos obrante en autos que, a todas luces, hacen inverosímiles ese pretendido engaño que se dice sufrido y que no resultan, en modo alguno, creíbles.

Vemos que en la primera declaración de María Angeles ante el Juez de Instrucción (folios 37, 38 y 39) alegó que el motivo del viaje era traer ese encargo para la tía de Felix a España y que fue éste el que le regaló el viaje así como que les dio un dinero para sus gastos y unos vales para los hoteles, en palabras suyas, venían con los gastos pagados, lo que se contradice seriamente con lo manifestado en el plenario cuando dice que el motivo de su viaje era trabajar aquí y buscar una vida mejor y que el dinero que llevaban así como los pasajes era un préstamo que después y una vez establecidos aquí tendrían que devolver, siendo así que no se corresponde con esto último (venir a buscar trabajo) el hecho de traer 500 euros en vales de hoteles, tal y como consta se le intervinieron a ambos en la detención y que aparecen en autos, máxime si desconocían el tiempo que iban a tardar en encontrar trabajo siendo también sorprendente que su destino fuera Bilbao cuando no consta acreditado que tuvieran ningún contacto en dicha ciudad que les fuera a proporcionar ese trabajo; la existencia de dichos vales de hoteles corrobora, más bien, el aprovisionamiento (estancia pagada) que se suele hacer a los transportistas de droga mientras permanecen en el lugar de entrega de la mercancía.

Asimismo la procesada ha insistido con reiteración en que venían a España a buscar trabajo, al menos eso era lo que ella creía, lo cual casa mal con sus manifestaciones prestadas ante el Juez de Instrucción cuando dijo que sabía que iban a estar en España solamente 11 días pero que ella quería volver antes y que Felix les dio los bonos para los hoteles teniendo el billete pagado para volver a los 11 días, pues si su intención era venir a buscar trabajo ¿porqué regresaban a los 11 días y además ella añadió que quería volver antes?. También sorprende que dijera que el destino final de su viaje era Bilbao (presunto domicilio de la tía de Felix ) cuando ante el Instructor dijo que iban a ir a Marbella a ver a la tía de esa persona (folio 38) y sobre todo resulta curioso el cambio que va realizando en sus sucesivas declaraciones (tres) sobre el origen del dinero que les fue intervenido a su llegada a Barajas así como el necesario para comprar los pasajes de avión y los bonos de los hoteles pues frente a sus espontáneas e iniciales manifestaciones de que todo ello les había sido regalado por el tal Felix por hacerles el favor de traer una ropa a su tía, progresivamente va modificando esa gratuidad por la existencia de un préstamo a devolver, una vez estabilizada su situación en nuestro país, tal vez porque esa gratuidad en el desplazamiento es uno de los indicios más evidentes de la actividad que desarrollan los transportistas de droga.

3.- Otra de las contradicciones que se detectan y que operan como contraindicio se contrae al dato de haberse encontrado en su poder y al ser detenida 1.000 dólares (folio 14) mientras que al otro procesado se le encontró 1.471 dólares siendo así que María Angeles apunta orígenes diferentes sobre tal dinero: así, en el plenario afirma que 1000 dólares eran para la tía y el resto para ellos aunque tenían que devolverlo, mientras que al Instructor le manifestó lo contrario, es decir, que 1.400 dólares eran para la tía y 1.000 para ellos, para sus gastos (folio 39). Igualmente llama la atención, pues en ello se basa la defensa para justificar el pretendido engaño a que se dice se vio abocada su defendida por parte del otro procesado, la circunstancia de cuando y quien de ellos conoció previamente al tal Felix ; el procesado, en la indagatoria en la que se autoinculpó de los hechos, manifestó que él preparó todo para que María Angeles creyera que ella era la primera persona que contactó con Felix (folio 104) y que ella no sabía nada de lo que había en las maletas pues no le dijo nada por miedo a perderla, si bien y antes del viaje le reconoció a ella que ya conocía a Felix por terceras personas (folio 104), reconocimiento que mal encaje tiene con sus posteriores declaraciones prestadas en el juicio cuando dijo y, a preguntas del Ministerio Fiscal, que conoció a esa persona antes que su esposa pero que a ella no le dijo nada y, menos aún, con las propias declaraciones de María Angeles en el juicio al decir que su esposo no le dijo, cuando fueron detenidos en Barajas, que ya conocía con anterioridad a Felix .

En resumen, resulta claro que la acción se realizó conjuntamente, con plena conciencia por ambas partes, pues el viaje de un matrimonio resulta menos sospechoso y permite transportar un mayor número de maletas, lo que implica también mayor cantidad de droga. Las serias discrepancias de María Angeles sobre el origen del dinero hallado en su poder al ser detenida en Barajas, sobre quien sufragó los gastos de viaje y los bonos de hotel y si ello fue un regalo o un préstamo, las contradicciones sobre el motivo del viaje a España (a buscar trabajo y mejor vida o a traer el encargo a la tía de Felix ), unido al conocimiento que la misma afirmó tener de que solamente iban a estar en España 11 días, pese a que ella quería volver antes, y el dato negado por la misma de que su marido nunca antes le había dicho que ya conocía con anterioridad al tal Felix pero que éste último contradice, nos lleva a poder afirmar que su alegación de que desconocía el objetivo del viaje resulta inadmisible, pues correlacionados todos los datos antes reseñados, evidencian que el viaje no tenía otra finalidad que el transporte de la droga y que ambos acusados actuaban concertadamente.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados.

En orden a la graduación de la pena, la Sala estima que atención al grave daño que a la salud pública habría producido la cantidad de cocaína intervenida, de no serles ocupada, y el beneficio económico que les hubiera reportado el transporte de la misma, debe imponérsele, a cada uno, las penas de 10 años y 1 mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 290.000 euros.

CUARTO.- Procede imponer a los procesados las costas procesales por mitad y partes iguales, a tenor del art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga y del dinero intervenido, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a María Angeles y a Luis Alberto como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de diez años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta

durante la condena, y multa de 290.000 euros a cada uno, y al pago de las costas procesales por mitad y partes iguales.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se les hubiere aplicado a otra.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.