Sentencia Penal Nº 122/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 14/2008 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Rollo de Apelación nº 14/08

Procedimiento Abreviado nº 458/06 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Algeciras.

Diligencias Previas nº 1855/03 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 122/08

En la ciudad de Algeciras, a veinticuatro de Marzo de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente

referenciadas, seguido por un presunto delito de defraudación del fluido eléctrico; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación

formulado por Alfonso , representado por el Procurador Sr. Del Valle Macías, contra la sentencia de fecha 29 de

Mayo de 2.007 del Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado

ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

"PRIMERO.- EN CONCEPTO DE RESPONSBILIDAD PENAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, A RAZON DE CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS. En caso de impago, el condenado quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, a razón de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias de multa no pagadas. Y PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

SEGUNDO.- EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a la compañía Endesa de la cantidad de 2.562,44 euros, importe no satisfecho por energía defraudada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Alfonso; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por las partes, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

Que, en el año 1.999, D. Alfonso, a la sazón Inspector de Presuntos Fraudes, de la entidad "Endesa Distribución S.L.U." -antes llamada "Compañía Sevillana de Electricidad S.A.", detectó en la empresa "Bricolajes Rios S.A.", instalada en una nave industrial de la calle Nueva números 14-16, propiedad de Dª Inmaculada, y gestionando la misma el padre de dicha señora, D. Jose Ignacio un fraude en el suministro de la energía eléctrica a dicha nave, y que consistía en que la parte de oficina se alimentaba de la luz de obra de las naves, encontrándose un enganche directo en un taller de carpintería que poseía Bricolajes Rios.

Que, descubierto dicho fraude por D. Alfonso, se precinta el módulo donde se encontraba la conexión, incoándose expediente oportuno, al tiempo que se cita al Sr. Jose Ignacio para negociar con Endesa el abono del fluido eléctrico defraudado y aceptando la liquidación a efectuar, presentando la documentación correspondiente, al parecer, extraviada en la empresa suministradora de energía eléctrica.

Que, en 1 de Junio de 2.001, Endesa Distribución y D. Alfonso, firman acuerdo por el que, este último deja de prestar servicios en Endesa, de manera pactada entre dichas partes.

Que, en 2.002, se incoa por parte de Endesa una nueva acta de infracción a Bricolajes Rios, cortandosele el suministro de energia, que se le devolvió tras firmar documento redactado por Endesa en 19 de Febrero de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia del Juzgado de instancia condena al acusado Sr. Alfonso, como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico del articulo 255 del Código Penal , al considerar que, de la prueba practicada le lleva a la convicción de que, pese a no existir prueba directa de que fuese el autor del enganche ilegal que proporcionó energía eléctrica a la nave industrial "Bricolajes Rios", deduce en cambio que era conocedor de tal situación, permitiendo dicha situación anormal; y que el acusado encargó una cocina para un hijo suyo, a los responsables de la empresa de bricolaje.

Que, por la representación del recurrente, se basa el recurso de apelación en error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, así como infracción de precepto legal, al estimar que, no concurre en el caso presente los requisitos para la aplicación del articulo 255 del Código Penal , por el que viene condenado, no existiendo en consecuencia delito alguno por parte de su defendido; e interesando la revocación de la sentencia dictada y se acuerde su libre absolución.

SEGUNDO.- Delito de defraudación de fluido eléctrico:

El artículo 255 del Código Penal, incluido en la Sección 3ª, del capítulo VI , que regula las defraudaciones, sanciona la utilización de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluidos ajenos por alguno de los medios que el propio artículo define:

1º) Valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2º) Alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; y

3º) Emplear cualesquiera otros medios clandestinos.

De todo ello se deduce que el bien jurídico protegido en este delito, es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

Pues bien, una vez definido y analizado el tipo delictivo del precepto penal examinado, es de analizar seguidamente, si a la vista de las pruebas obrantes en autos, y que ha valorado el juzgador de instancia, son suficientes para dictar sentencia condenatoria frente al recurrente.

TERCERO.- Autoría:

La propia sentencia ahora recurrida, parte de la base de la inexistencia de pruebas directas en torno a la autoría del delito por parte del Sr. Alfonso, si bien llega a deducir que, era conocedor de tal situación de aprovechamiento ilícito de la energia eléctrica por parte de los responsables de la entidad "Bricolajes Rios".

Lo primero que llama la atención a esta Sala, es que, pese a la existencia de datos ciertos y seguros reconocidos pro los Señores Don Jose Ignacio y Doña Inmaculada -padre e hija- responsables de la entidad beneficiaria del enganche ilicito y consiguiente aprovechamiento para ellos de la energia eléctrica, de forma ilicita -reconocen que conocian la ilegalidad de la medida en el año 1.999, al adquirir dicha nave y que llegan a abonar el importe de la defraudación-, en cambio en ningún momento se dirige acusación por este delito contra ellos, y sí en cambio contra un Inspector de Fraudes de la Compañía Endesa, suministradora de servicios.

Que, el principio de intervención minima del derecho penal, supone que no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la Sentencia TS 3-10-98 ) que «se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acceder el legislador, que tiene que actuar en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos». «Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso», cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa aquellos bienes.

b) El ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el oren jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Es decir, reducir la intervención del derecho penal, como «última ratio» al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero, también es cierto, que en la praxis jurídica, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es el juez sino el legislador, a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Y en el caso de autos, no consta probado que, el acusado Sr. Alfonso, realizara ninguna de las conductas descritas por el tipo penal del articulo 255 del C. Penal , ya que, ni realizó la defraudación del fluido eléctrico valiendose de mecanismos algunos; ni alteró los aparatos contadores ni empleó ningún medio clandestino para llevar a cabo el suministro clandestino de energía eléctrica. De otro lado, no se puede extender, como lo hace la sentencia de instancia, en derecho penal las conductas descritas a cualquier otra actuación que haya podido tener el acusado en un proceso penal.

CUARTO.- Que, descartada la autoría del acusado, en el delito por el que ha sido enjuiciado, es de tener en cuenta que su actuación, desde la óptica penal, no merece reproche alguno y por supuesto, a más de no haber actuado de la forma que exige el articulo 255 del C. Penal , la inocencia del mismo en el delito, viene avalada por las siguientes pruebas practicadas en el procedimiento y en el acto del juicio oral:

-Las declaraciones de los señores Don Jose Ignacio y Doña Inmaculada , en el sentido de que, el enganche ilciito, ya se encontraba efectuado, desconociendo la persona que lo hubiera efectuado, desde le año 1.999, fecha en que adquirieron la nave industrial, firmando un reconocimiento de deuda en Diciembre de dicho año con Endesa, abonando el importe del fluido defraudado.

-Que, conocido por el Sr. Alfonso, el fraude en cuestión, incoó expediente, tramitándose en Endesa, al parecer extraviado. En ello coinciden tanto el acusado como el Sr. Jose Ignacio.

-Que, tras la incoación del segundo expediente por parte de Endesa hacia Bricolajes Rios, en 2002, el SR. Alfonso, ya habia dejado de prestar servicios como empleado de Endesa, por acuerdo pactado con dicha empresa, desde el 1 de Junio de 2.001.

-La declaración obrante al folio 174 de las actuaciones de D. Armando, empleado de Endesa, en el sentido de que conocido el fraude por el Sr. Alfonso en 1.999, le envió a la nave industrial a fin de avisar al Sr. Jose Ignacio para que se personara en las instalaciones de Endesa, para regularizar su situación, y observando dicho Sr. Armando, cómo el módulo contador ya habia sido precintado.

-La declaración del Sr. Jose Ramón y su hija Doña Inmaculada, en el sentido de que firmó el documento de fecha 19 de Febrero de 2.003, con Endesa, en el sentido de que, fue redactado por esta empresa, sin tener parte en su redacción, y como requisito imprescindible para reanudarle el suministro. En dicho documento Endesa, redactó en el párrafo 5, en letras sobresalientes, que el Sr. Alfonso acordó con el Sr. Jose Ignacio, el liquidar la diferencia por el enganche ilegal, con la cocina encargada para un hijo de aquél. En ningún momento se ha acreditado en cambio que, se hiciera ese presunto pacto que introduce la entidad Endesa.

Todo ello, lleva a la Sala a la convicción de posibles divergencias que hayan podido existir entre la entidad Endesa y el Sr. Alfonso, que, en todo caso, y de existir las mismas, deberían ventilarse en otro ámbito del derecho, pero nunca extender la aplicación de un tipo penal -defraudación de fluido eléctrico- a una persona que, no ha tenido intervención en ninguna de las formas que, establece la norma penal del articulo 255 ; por lo que, procede la estimación del recurso interpuesto y la libre absolución del recurrente, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Dada la estimación del recurso, procede la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar se acuerda la libre absolución pro el delito del que venia siendo acusado el recurrente D. Alfonso, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.